Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 Das neue Pflegezeitgesetz seit Mehr Rechte für Arbeitnehmer

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1 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 B+P.7 Das neue Pflegezeitgesetz seit Mehr Rechte für Arbeitnehmer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Nicolai Besgen, Bonn Gliederung I. Einleitung II. Überblick über die neuen Arbeitnehmerrechte III. Definitionen 1. Begriff des Beschäftigten 2. Begriff des Arbeitgebers 3. Nahe Angehörige 4. Pflegebedürftigkeit 5. Voraussichtliche Pflegebedürftigkeit IV. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung 1. Freistellungsanspruch ohne Zustimmung! 2. Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs a) Beschäftigte b) Pflegebedürftigkeit c) Akute Pflegesituation d) Erforderlichkeit e) Gilt auch im Kleinbetrieb! 3. Anzeige und Nachweispflichten a) Unverzügliche Mitteilung b) Ärztliche Bescheinigung nur auf Verlangen c) Sanktionen bei Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht? 4. Entgeltfortzahlungsansprüche für die Dauer der Verhinderung? a) Keine Verpflichtung aus PflegeZG b) Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach 616 BGB c) Anspruch aus sonstigen Vorschriften 5. Offene Fragen a) Mehrfaches Recht auf Arbeitsbefreiung? b) Teilfreistellung V. Anspruch auf Pflegezeit 1. Überblick 2. Voraussetzungen a) Pflegebedürftigkeit eines nahen Angehörigen b) Pflege in häuslicher Umgebung 3. Kein Anspruch in Kleinbetrieben 4. Nachweispflichten a) Bescheinigung b) Kosten der Bescheinigung 5. Frist zur Ankündigung und Voraussetzungen a) Zehn Arbeitstage vor Beginn der Pflegezeit b) Schriftliche Ankündigung c) Verspätete Ankündigung d) Inhalt der Ankündigung 6. Teilzeitarbeit während der Pflegezeit a) Umfang der Freistellung b) Teilweise Freistellung: Vereinbarung erforderlich! c) Keine Fiktionswirkung 7. Kombination von kurzzeitiger Arbeitsverhinderung und Pflegezeit? VI. Dauer der Pflegezeit 1. Höchstdauer: Sechs Monate für jeden Angehörigen 2. Pflege durch mehrere Angehörige? 3. Verlängerung der Pflegezeit 4. Vorzeitige Beendigung der Pflegezeit VII. Sonderkündigungsschutz 1. Überblick 2. Schutzbereich nur für Arbeitnehmer! 3. Beginn des Sonderkündigungsschutzes mit Ankündigung 4. Ende des Sonderkündigungsschutzes 5. Missbrauchsfälle VIII. Besonderes Befristungsrecht 1. Sachlicher Grund 2. Befristungsarten 3. Besonderes Kündigungsrecht des Arbeitgebers 4. Schwellenwerte und Zählweise IX. Unabdingbarkeit X. Fazit XI. Literaturhinweise und Hinweise auf Websites 1. Literatur 2. Websites 1

2 B+P.7 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 I. Einleitung Der Bundestag hat am in zweiter und dritter Lesung das Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz) (PfWG) verabschiedet. Das Gesetz hat am den Bundesrat passiert und ist grundsätzlich am in Kraft getreten. Verkündet wurde es im Bundesgesetzblatt vom ). Artikel 3 des Pflegeweiterentwicklungsgesetzes enthält das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) mit acht Paragraphen. 1 PflegeZG definiert das Ziel des Gesetzes wie folgt: 1 Ziel des Gesetzes Ziel des Gesetzes ist, Beschäftigten die Möglichkeit zu eröffnen, pflegedürftige nahe Angehörige in häuslicher Umgebung zu pflegen und damit die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern. Der Gesetzgeber verfolgt damit ein anerkennenswertes Ziel. Die zum eingeführte Pflegeversicherung hat bei Versicherten wie Pflegebedürftigen ein hohes Maß an Akzeptanz erreicht. Dennoch stößt die Pflegeversicherung an ihre Grenzen. Viele Pflegebedürftige äußern den Wunsch nach einer ambulanten Versorgung in der vertrauten Umgebung. Die Finanzierbarkeit findet hier ihre Grenzen. Daneben steht das Damokles-Schwert der demografschen Entwicklung in den nächsten Jahren. Hier soll die Pflegereform entgegenwirken. Teil des Vorhabens sind dabei die arbeitsrechtlichen Neuerungen des Pflegezeitgesetzes, die hier allein besprochen werden sollen. II. Überblick über die neuen Arbeitnehmerrechte Das nur acht Vorschriften umfassende Pflegezeitgesetz enthält viele Begrifflichkeiten, die dem routinierten Arbeitsrechtler ohne weiteres vertraut sind. Berührt werden gängige arbeitsrechtliche Fragestellungen: Freistellung, Teilzeit- und Befristung, Sonderkündigungsschutz sowie Fragen des Kleinbetriebs bzw. von Schwellenwerten. Aber: Auf bereits vorhandene Kommentierungen und Rechtsprechungsnachweise kann nur in begrenztem Umfang zurückgegriffen werden. Das Pflegezeitgesetz weicht in wichtigen Details von gängigen Definitionen ab, was von renommierter Seite bereits deutlich kritisiert wurde. 2) Das Pflegezeitgesetz beruht im Grundsatz auf zwei Säulen: Bei unerwartetem Eintritt einer besonderen Pflegesituation haben Beschäftigte nunmehr das Recht, kurze Zeit (maximal zehn Tage) der Arbeit fernzubleiben, um die sofortige Pflege eines nahen Angehörigen sicher zu stellen. Bei einer längeren Pflege hingegen besteht ein Anspruch bis zur maximalen Dauer von sechs Monaten auf vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeit. Die Beschäftigten werden während dieser Zeit durch eine Regelung zum Sonderkündigungsschutz geschützt. Arbeitgeber können die Beeinträchtigungen durch einen speziellen Befristungstatbestand auffangen. Wie üblich hat der Gesetzgeber vorsorglich klargestellt, dass die Regelungen zum Pflegezeitgesetz nicht zu Ungunsten von Beschäftigten abbedungen werden können. Wir werden im Folgenden zunächst die allgemeingültigen Definitionen des Pflegezeitgesetzes darstellen und uns dann mit den einzelnen Ansprüchen und ihren Praxisfolgen detailliert befassen. III. Definitionen Die besonderen Begrifflichkeiten des Pflegezeitgesetzes werden in 7 PflegeZG definiert. Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut: 7 Begriffsbestimmungen (1) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind 1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer 2. die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten 3. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten. (2) Arbeitgeber im Sinne dieses Gesetzes sind natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die Personen nach Absatz 1 beschäftigen. Für die arbeitnehmerähnlichen Personen, insbesondere für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten, tritt an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber oder Zwischenmeister. (3) Nahe Angehörige im Sinne dieses Gesetzes sind 1. Großeltern, Eltern, Schwiegereltern, 2. Ehegatten, Lebenspartner, Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft, Geschwister, 3. Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder, die Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder des Ehegatten oder Lebenspartners, Schwiegerkinder und Enkelkinder. (4) Pflegebedürftig im Sinne dieses Gesetzes sind Personen, die die Voraussetzungen nach den 14 und 15 des Elften Buches Sozialgesetzbuch erfüllen. Pflegebedürftig im Sinne von 2 sind auch Personen, die die Voraussetzungen nach den 14 und 15 des Elften Buches Sozialgesetzbuch voraussichtlich erfüllen. 1. Begriff des Beschäftigten Der Begriff des Beschäftigten im Sinne des Pflegezeitgesetzes umfasst nicht nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Vielmehr gelten nach 7 Abs. 1 PflegeZG auch die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten als Beschäftigte. Damit sind nicht nur Auszubildende im Sinne des Berufsbildungsgesetzes gemeint, sondern auch z. B. Volontäre und Praktikanten. 3) Erfasst werden schließlich auch arbeitnehmerähnliche Personen. Das Erfordernis der sozialen Schutzwürdigkeit sieht 7 Abs. 1 Nr. 3 PflegeZG, anders als z. B. 12a TVG, nicht vor. Die Gesetzesbegründung 4) begründet freilich die Schutzbedürftigkeit von arbeitnehmerähnlichen Personen wie folgt: Arbeitnehmerähnliche Personen sind im Hinblick auf die Inanspruchnahme von Pflegezeit wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit sozial ebenso schutzbedürftig wie Arbeitnehmer. In ersten Stellungnahmen zum Pflegezeitgesetz wird daher eine einschränkende Auslegung dahingehend gefordert, dass nur sozial schutzbedürftige arbeitnehmerähnliche Personen von dem Anwendungsbereich des Pflegezeitgesetzes erfasst werden. 5) 1) BGBl. I 2008, 874 ff. 2) Preis/Weber, Der Regierungsentwurf eines Pflegezeitgesetzes, NZA 2008, 82 ff. und abrufbar unter 3) Vgl. auch Schlachter in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2008, 26 BBiG Rz. 1 ff.. 4) BR-Drucks. 718/07, ) Vgl. Müller, Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) und seine Folgen für die arbeitsrechtliche Praxis, BB 2008, 1058 ff. 2

3 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 B+P.7 Dieser Ansatz ist sicherlich vor dem Hintergrund der Gesetzesintention gut vertretbar. Der Gesetzeswortlaut ist jedoch eindeutig und auf eine z. B. 12a TVG entsprechende Formulierung wurde verzichtet. Ob sich deshalb die Arbeitsgerichte der Auffassung von Müller anschließen werden, bleibt abzuwarten. Selbständige, freie Mitarbeiter, Organe (z. B. Vorstände oder Geschäftsführer) sowie Handelsvertreter werden von dem Anwendungsbereich des Gesetzes und damit dem Begriff des Beschäftigten nicht erfasst. Diese Personen können daher die Rechte aus dem Pflegezeitgesetz nicht in Anspruch nehmen. 2. Begriff des Arbeitgebers Arbeitgeber sind alle natürlichen oder juristischen Personen, die Personen nach den zuvor dargestellten Definitionen beschäftigten. Für die arbeitnehmerähnlichen Personen wird klargestellt, dass an die Stelle des Arbeitgebers der Auftraggeber tritt. Besonderheiten bestehen hier nicht. 3. Nahe Angehörige Die Rechte auf kurzzeitige Freistellung bzw. Inanspruchnahme von Pflegezeit setzen die Pflegebedürftigkeit naher Angehöriger voraus. Wer naher Angehöriger im Sinne des Gesetzes ist, wird in 7 Abs. 3 PflegeZG definiert. Wir verweisen auf den oben zitierten Gesetzeswortlaut. Die Definition ist abschließend. Nicht erfasst sind also z.b. Onkel und Tanten; 6) nicht zu den nahen Angehörigen gehören ferner die Kinder, Adoptiv- bzw. Pflegekinder des Partners in einer eheähnlichen Gemeinschaft. Dies folgt aus dem Wortlaut von 7 Abs. 3 Nr. 3 und Nr. 2 PflegeZG. 4. Pflegebedürftigkeit Die in 7 Abs. 4 geregelte Pflegebedürftigkeit verweist auf die Bestimmungen und Voraussetzungen der 14, 15 SGB IX. Erfasst werden damit die Angehörigen aller drei Pflegestufen (I. = erheblich pflegebedürftige, II. = schwer pflegebedürftige, III. = schwerst pflegebedürftige Personen). Der Nachweis der Pflegebedürftigkeit kann durch entsprechende Bescheinigungen erbracht werden. 5. Voraussichtliche Pflegebedürftigkeit Das Gesetz lässt in 7 Abs. 4 Satz 2 PflegeZG auch die voraussichtliche Pflegebedürftigkeit zu. Diese hat allein für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung nach 2 PflegeZG (Freistellungsanspruch) Bedeutung. Für den mehrmonatigen Pflegezeitanspruch nach 3 PflegeZG muss die Pflegebedürftigkeit bereits vorliegen. Die voraussichtliche Pflegebedürftigkeit setzt eine Prognoseentscheidung voraus. Wie diese auszusehen hat, erläutert das Gesetz nicht. Auch die Gesetzesbegründung äußert sich hierzu nicht. Der Freistellungsanspruch setze eine akut aufgetretene Pflegesituation voraus. Hieraus ist zu folgern, dass die bloße Möglichkeit einer Pflegebedürftigkeit nicht ausreicht. Vielmehr muss der Eintritt einer Pflegebedürftigkeit kurz bevorstehen und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen. 7) IV. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung Die kurzzeitige Arbeitsverhinderung ist in 2 PflegeZG geregelt: 2 Kurzzeitige Arbeitsverhinderung (1) Beschäftigte haben das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fern zu bleiben, wenn dies erforderlich ist, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen. (2) Beschäftigte sind verpflichtet, dem Arbeitgeber ihre Verhinderung an der Arbeitsleistung und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dem Arbeitgeber ist auf Verlangen eine ärztliche Bescheinigung über die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und die Erforderlichkeit der in Absatz 1 genannten Maßnahmen vorzulegen. (3) Der Arbeitgeber ist zur Fortzahlung der Vergütung nur verpflichtet, soweit sich eine solche Verpflichtung aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder aufgrund einer Vereinbarung ergibt. 1. Freistellungsanspruch ohne Zustimmung! Der Freistellungsanspruch nach 2 PflegeZG entsteht bei Vorliegen der Voraussetzungen unmittelbar und ohne Zustimmung des Arbeitgebers. Der grundsätzliche Freistellungsanspruch bei der Pflege naher Angehöriger ist dem Arbeitsrechtler nicht unbekannt. Die vergleichbare Vorschrift des 616 BGB ließ auch schon bisher einen solchen Anspruch zu. Für welchen Zeitraum ein Freistellungsanspruch nach 616 BGB bestand, war aber stets im Einzelfall umstritten. Das PflegeZG normiert nun das konkrete Recht, bis zu zehn Arbeitstagen der Arbeit fern zu bleiben. Unter welchen Voraussetzungen dieses Recht besteht, wird nunmehr erläutert. 2. Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs a) Beschäftigte Der Freistellungsanspruch gilt für Beschäftigte. Der Begriff des Beschäftigten wird in 7 Abs. 1 PflegeZG definiert. Wir haben den Begriff bereits oben erläutert. Hierauf wird verwiesen. b) Pflegebedürftigkeit Der Anspruch erfordert ferner die Pflegebedürftigkeit eines nahen Angehörigen. Auch diesen Begriff haben wir bereits zuvor erläutert. Hinzuweisen ist nochmals auf die Spezialregelung des 7 Abs. 4 Satz 2 PflegeZG, der im Falle des Freistellungsanspruchs nach 2 PflegeZG auch ausnahmsweise die voraussichtliche Pflegebedürftigkeit zulässt. c) Akute Pflegesituation Der Anspruch setzt ferner eine akut aufgetretene Pflegesituation voraus. Die Gesetzesbegründung nennt beispielhaft den plötzlichen Pflegebedarf nach Akutereignissen. 8) Akutfälle treten unerwartet und nicht vorhersehbar auf. Die berufstätigen Familienmitglieder müssen dann zeitnah und zügig reagieren können. In diesen Fällen soll der Freistellungsanspruch bestehen. 6) Vgl. auch Fröhlich, Das Pflegezeitgesetz Neue Rechte für Arbeitnehmer, ArbRB 2008, 84 ff. 7) So auch Müller, Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) und seine Folgen für die arbeitsrechtliche Praxis, BB 2008, 1058 ff. 8) BR-Drucks. 718/07, 217,

4 B+P.7 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 Hieraus folgt, dass in Fällen der hausgemachten Eilbedürftigkeit ein Anspruch nicht bestehen kann. Haben die berufstätigen Beschäftigen sehenden Auges bei einem pflegebedürftigen Angehörigen nicht reagiert und sich dadurch selbst in eine Not- bzw. Zugzwangsituation gesetzt, kann dies nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. In diesen Fällen ist daher ein Freistellungsanspruch abzulehnen. 9) d) Erforderlichkeit Neben der Akutsituation muss das Fernbleiben von der Arbeit auch erforderlich sein. Steht bereits eine Pflegekraft zur Verfügung, ist die Freistellung des berufstätigen Familienmitglieds nicht erforderlich. Es bedarf gerade dieses Familienmitglieds, um die akut aufgetretene Pflegesituation sicherzustellen. Liegt ein nachvollziehbarer Pflegewunsch des Pflegebedürftigen gerade nach diesem Familienmitglied vor, kommt der Freistellungsanspruch ebenfalls zum Tragen. Die Erforderlichkeit muss von dem Beschäftigten nachgewiesen werden. e) Gilt auch im Kleinbetrieb! Der Freistellungsanspruch kann gegenüber jedem Arbeitgeber geltend gemacht werden. Er gilt insbesondere auch in Kleinbetrieben. Der zur Pflegezeit in 3 Abs. 1 Satz 2 PflegeZG vorgesehene Schwellenwert gilt nicht für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung nach 2 PflegeZG (in der Regel 15 oder weniger Beschäftigte). 3. Anzeige und Nachweispflichten a) Unverzügliche Mitteilung Der Beschäftige hat zwar einen sofortigen Freistellungsanspruch. Natürlich muss der Arbeitgeber aber informiert werden. Dies sieht 2 Abs. 2 PflegeZG ausdrücklich vor. Notwendig ist die unverzügliche Mitteilung. Die Mitteilung erfolgt über die Verhinderung an der Arbeitsleistung und deren voraussichtliche Dauer. Wie die Mitteilung zu erfolgen hat, ist nicht geregelt. Hier kann auf die zu 5 Entgeltfortzahlungsgesetz entwickelten Grundsätze zur Anzeige- und Nachweispflicht zurückgegriffen werden. Der Beschäftigte muss sich also der modernen Telekommunikationsmittel bedienen und den Arbeitgeber so schnell informieren, wie es nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Zu verlangen ist im Regelfall eine telefonische Nachricht spätestens am ersten Fehltag. Nach dem Gesetzeswortlaut muss die Bescheinigung nicht beinhalten, dass die Pflegesituation akut aufgetreten ist. Die Bescheinigung muss von einem Arzt ausgestellt werden. Die Kosten der Bescheinigung trägt allein der Beschäftigte. Eine Kostenübernahmepflicht des Arbeitgebers besteht nicht. c) Sanktionen bei Verletzung der Anzeige- und Nachweispflicht? Wie bereits oben dargelegt, entsteht der Freistellungsanspruch bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen. Die Erfüllung der Anzeige- und ggf. Nachweispflicht ist jedoch keine unmittelbare Tatbestandsvoraussetzung. Der Arbeitgeber kann also den Anspruch nicht deshalb verweigern, weil die Mitteilung nicht rechtzeitig erfolgt ist oder aber eine ärztliche Bescheinigung nicht vorgelegt wird. Allerdings handelt es sich dennoch bei der Anzeige- bzw. Nachweispflicht um eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht, deren Verletzung zum Ausspruch einer Abmahnung berechtigt (ebenso wie bei den Pflichten aus dem EFZG). Im Wiederholungsfall besteht daher (theoretisch) das Recht zur verhaltensbedingten Kündigung. Allerdings trägt das Einschätzungsrisiko über die Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs allein der Arbeitnehmer. Geht der Arbeitnehmer von einem Recht zum Fernbleiben von der Arbeit aus, liegen aber tatsächlich die Voraussetzungen nicht vor, handelt es sich tatsächlich um Arbeitsverweigerung. Arbeitsverweigerung berechtigt grundsätzlich zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Diese wird aber nur in seltenen Fällen rechtswirksam durchzusetzen sein. 4. Entgeltfortzahlungsansprüche für die Dauer der Verhinderung? a) Keine Verpflichtung aus PflegeZG Die Fortzahlung der Vergütung ist in 2 Abs. 3 PflegeZG ausdrücklich ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer hat zwar das Recht, der Arbeit bis zu maxima zehn Arbeitstagen fernzubleiben. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch aus dem PflegeZG besteht jedoch nicht. Die in dem Gesetzesentwurf ursprünglich vorgesehene staatliche Lohnersatzleistung des Pflegeunterstützungsgeldes von den Pflegekassen hat keinen Eingang in das Gesetz gefunden. Ein Entgeltfortzahlungsanspruch kann sich daher nur aus anderen Vorschriften ergeben, was 2 Abs. 3 PflegeZG ausdrücklich klarstellt. Der Praxis kann nur empfohlen werden, sich in plötzlich aufgetretenen akuten Pflegesituationen einvernehmlich abzusprechen. Der Arbeitnehmer sollte mit seinem Arbeitgeber über den plötzlich bevorstehenden Arbeitsausfall das Gespräch suchen. Auf diese Weise lassen sich mögliche Konflikte vermeiden. b) Ärztliche Bescheinigung nur auf Verlangen Die Pflegebedürftigkeit muss von dem Beschäftigten nur dann nachgewiesen werden, wenn der Arbeitgeber dies ausdrücklich verlangt. Die Bescheinigung muss auf Verlangen auch bestätigen, dass der namentlich zu benennende Angehörige in Folge der Pflegebedürftigkeit die bedarfsgerechte Pflege organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen hat. b) Anspruch auf Entgeltfortzahlung nach 616 BGB Ein Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung wird sich in erster Linie aus 616 BGB ergeben. Danach besteht der Anspruch auf Vergütung fort, wenn der Arbeitnehmer ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung vorübergehend verhindert ist. Nach herrschender Meinung gehört hierzu auch die Pflege naher Angehöriger. 10) Aber: Die Vorschrift kann arbeitsvertraglich ausgeschlossen werden! Problematisch ist allerdings, ob der Anspruch aus 616 BGB auch für die vollen zehn Tage in Anspruch genommen werden kann. Eine 9) Vgl. auch Müller, Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) und seine Folgen für die arbeitsrechtliche Praxis, BB 2008, 1058 ff. 10) Vgl. bereits BAG, Urteile vom AZR 479/77, 5 AZR 361/ 78 und 5 AZR 382/78, AP Nummern zu 616 BGB; siehe auch Dörner in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2008, 616 BGB Rz. 8. 4

5 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 B+P.7 sichere Rechtsprechung existiert hierzu nicht. Bei erkrankten Kindern werden regelmäßig maximal fünf Tage zugestanden. Tarifvertragliche Vorschriften sehen oftmals eine kürzere Anspruchsdauer vor (vgl. 29 TV-ÖD). Das PflegeZG möchte dem berufstätigen Familienmitglied die Pflege seiner nahen Angehörigen ermöglichen; mehr hingegen nicht. Insbesondere das im Vorfeld des Gesetzes diskutierte Pflegeunterstützungsgeld wurde nicht in das Gesetz aufgenommen. Das finanzielle Risiko trägt daher der Beschäftigte. Zudem ist 616 BGB dispositiv. Die Anwendung von 616 BGB kann daher eingeschränkt und auch ausgeschlossen werden. Der Ausschluss kann auch auf bestimmte Angehörige beschränkt werden. c) Anspruch aus sonstigen Vorschriften Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung kann sich auch aus sonstigen Vereinbarungen oder Vorschriften ergeben. In Betracht kommen tarifvertragliche Ansprüche, z. B. 29 TV-ÖD oder individualrechtliche Vereinbarungen. Für Auszubildende gilt die Spezialvorschrift des 19 Abs. 1 Nr. 2b BBiG. 5. Offene Fragen a) Mehrfaches Recht auf Arbeitsbefreiung? Dem Gesetzeswortlaut ist eine Beschränkung des Freistellungsanspruchs nicht zu entnehmen. Die Gesetzesbegründung 11) sieht allerdings Folgendes vor: Das Recht, der Arbeit fern zu bleiben, ist auf Akutfälle begrenzt und kann nur in Anspruch genommen werden, wenn im konkreten Fall die Notwendigkeit einer pflegerischen Versorgung besteht. Dies wird regelmäßig nur einmal je pflegebedürftigen Angehörigen der Fall sein, so dass dieses Recht regelmäßig auch nur einmal pro Pflegefall ausgeübt wird. Die Pflegebedürftigkeit kann sich bessern und auch wieder verschlechtern. In diesen Fällen kann sich deshalb auch der Anspruch auf Arbeitsbefreiung bei dem pflegebedürftigen Angehörigen wiederholen. Auszugehen ist hier von dem Gesetzeswortlaut, der den Wiederholungsfall nicht ausschließt. Allerdings wird dann der Arbeitnehmer die Erforderlichkeit sehr gut begründen müssen. Hierzu gehören dann insbesondere Argumente, weshalb der Wiederholungsfall nicht vorhersehbar war und nicht entsprechend vorgesorgt werden konnte. b) Teilfreistellung Die Inanspruchnahme der Pflegezeit nach 3 PflegeZG (dazu sogleich) lässt auch die teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung zu. Die Teilfreistellung gilt aber nicht für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung nach 2 PflegeZG. Hier kann der Arbeitnehmer also nur die vollständige Freistellung in Anspruch nehmen. Selbstverständlich steht es den Arbeitsvertragsparteien frei, im konkreten Einzelfall etwas anderes, zugeschnitten auf die Bedürfnisse beider Vertragsparteien, zu vereinbaren. V. Anspruch auf Pflegezeit Der Anspruch auf Pflegezeit hat nach 3 PflegeZG folgenden Wortlaut: 3 Pflegezeit (1) Beschäftigte sind von der Arbeitsleistung vollständig oder teilweise freizustellen, wenn sie einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen (Pflegezeit). Der Anspruch nach Satz 1 besteht nicht gegenüber Arbeitgebern mit in der Regel 15 oder weniger Beschäftigen. (2) Die Beschäftigten haben die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung nachzuweisen. Bei in der privaten Pflege-Pflichtversicherung versicherten Pflegebedürftigen ist ein entsprechender Nachweis zu erbringen. (3) Wer Pflegezeit beanspruchen will, muss dies dem Arbeitgeber spätestens 10 Arbeitstage vor Beginn schriftlich ankündigen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang die Freistellung von der Arbeitsleistung in Anspruch genommen werden soll. Wenn nur teilweise Freistellung in Anspruch genommen wird, ist auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzugeben. (4) Wenn nur teilweise Freistellung in Anspruch genommen wird, haben Arbeitgeber und Beschäftigte über die Verringerung und die Verteilung der Arbeitszeit eine schriftliche Vereinbarung zu treffen. Hierbei hat der Arbeitgeber den Wünschen der Beschäftigten zu entsprechen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. 1. Überblick Der Pflegezeitanspruch ist also in 3 PflegeZG geregelt. Der Anspruch ist auf die vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung gerichtet. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht bei der Pflegezeit im Unterschied zur kurzzeitigen Arbeitsverhinderung (vgl. oben IV. 4.) nicht. Denn die Voraussetzungen des 616 BGB liegen hier nicht vor, da es sich bei der Pflegezeit nicht um eine vorübergehende Verhinderung handelt. Er besteht nicht in Kleinbetrieben, sondern nur bei Arbeitgebern mit in der Regel 15 Beschäftigen. Die Pflegebedürftigkeit muss durch Vorlage einer Bescheinigung nachgewiesen werden. Der Anspruch besteht nicht mit sofortiger Wirkung, sondern es muss eine zwingende Ankündigungsfrist von zehn Arbeitstagen eingehalten werden. Diese Voraussetzungen werden nun nachfolgend im Einzelnen dargestellt und erläutert. 2. Voraussetzungen a) Pflegebedürftigkeit eines nahen Angehörigen Hier kann auf die Erläuterungen oben zu 2 PflegeZG, also den kurzzeitigen Freistellungsanspruch, verwiesen werden. Anders als bei 2 PflegeZG besteht allerdings der Pflegezeitanspruch nach 3 PflegeZG nur bei bereits bestehender Pflegebedürftigkeit. Die voraussichtlich zu erwartende Pflegebedürftigkeit begründet keinen Pflegezeitanspruch, 7 Abs. 4 Satz 2 PflegeZG. b) Pflege in häuslicher Umgebung Der Pflegezeitanspruch gilt generell in Fällen der Pflegebedürftigkeit eines nahen Angehörigen. Die Pflegesituation muss nicht akut auf- 11) BR-Drucks. 718/07,

6 B+P.7 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 getreten sein (anders als 2 Abs. 1 PfegeZG). Demgegenüber setzt jedoch der Pflegezeitanspruch nach 3 PflegeZG die Pflegebedürftigkeit in häuslicher Umgebung voraus. Die häusliche Umgebung ist allerdings nicht auf den Haushalt des Pflegebedürftigen beschränkt. Vielmehr kommt z. B. auch der Haushalt der Pflegeperson als häusliche Umgebung in Betracht. 12) 3. Kein Anspruch in Kleinbetrieben Der Anspruch auf Pflegezeit besteht nicht gegenüber Arbeitgebern mit in Regel 15 oder weniger Beschäftigten. Die Regelung ist an 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BEEG angelehnt (Teilzeitanspruch während der Elternzeit). Es bestehen aber wesentliche Unterschiede. Maßgeblich ist der Beschäftigtenbegriff des Pflegezeitgesetzes nach 7 Abs. 1 PflegeZG. Gezählt werden also nicht nur die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, sonder auch die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten (Praktikanten und Volontäre inbegriffen!) sowie die arbeitnehmerähnlichen Personen. Gezählt wird ferner ausschließlich nach Kopfzahlen. Die bspw. im Kündigungsschutzgesetz geltende anteilige Zählweise gilt im Pflegezeitgesetz nicht (vgl. 23 KSchG). Mit anderen Worten: Die Unternehmensgröße nach dem Pflegezeitgesetz ist schnell erreicht, da nicht nur Auszubildende und andere zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte mitgerechnet werden, sondern auch (ungewohnt und arbeitsrechtlich neu) arbeitnehmerähnliche Personen. Zudem müssen es nicht mehr als 15 Beschäftigte sein, sondern der Wortlaut lässt (anders als bei anderen Schwellenwerten) auch genau 15 Beschäftigte ausreichen. Die Unternehmensgröße nach dem Pflegezeitgesetz ist damit schnell erreicht. In Grenzfällen kann bereits ein weiterer Praktikant den Ausschlag geben, um den Schwellenwert zu erreichen bzw. zu übersteigen. Arbeitgeber sind deshalb gut beraten, den Überblick über die Beschäftigen zu behalten und sich nicht allein an den Anforderungen des BEEG bzw. KSchG zu orientieren. 4. Nachweispflichten a) Bescheinigung Die Nachweispflicht besteht unabhängig von einem konkreten Arbeitgeberverlangen. Die Beschäftigten müssen also den Nachweis unaufgefordert durch eine Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung erbringen. Aber: Der Pflegezeitanspruch besteht unabhängig von dem Nachweis der Pflegebedürftigkeit. Allerdings kann eine Verletzung der Nachweispflicht arbeitsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Hier gelten die Ausführungen zu IV. Ziffer 3 entsprechend. Für privat Versicherte sind entsprechende Nachweise zu erbringen. b) Kosten der Bescheinigung Die Kosten der Bescheinigung hat der Beschäftigte zu tragen. Eine Kostenerstattungspflicht des Arbeitgebers besteht (wie auch bei 2 PflegeZG) nicht. Dies folgt daraus, dass die Kostentragung nicht geregelt ist, auch nicht in der Gesetzesbegründung, so dass die alleinige Verantwortung für die Beibringung der Bescheinigung den Beschäftigten trifft Frist zur Ankündigung und Voraussetzungen a) Zehn Arbeitstage vor Beginn der Pflegezeit Die Ankündigungsfrist beträgt mindestens zehn Arbeitstage vor Beginn der beabsichtigten Pflegezeit. Abgestellt wird auf Arbeitstage und nicht auf Kalendertage oder Werktage. Bei der üblichen Fünf- Tage-Woche muss also der Anspruch faktisch zwei Wochen vorher angekündigt werden. b) Schriftliche Ankündigung Das Gesetz verlangt in 3 Abs. 3 PflegeZG die schriftliche Ankündigung. Damit gilt 126 BGB. Das Schreiben muss also eigenhändig unterzeichnet sein. Es gelten dieselben Voraussetzungen wie bei einem Kündigungsschreiben. Zur Beweissicherung und auch zum Nachweis der Fristwahrung sollte der Eingang des Schreibens dokumentiert werden. Der Arbeitgeber sollte den Empfang gegenüber den Arbeitnehmer bzw. Beschäftigten quittieren. So können spätere Streitigkeiten über den genauen Tag des Zugangs vermieden werden. c) Verspätete Ankündigung Hält der Beschäftigte die Ankündigungsfrist von zehn Tagen nicht ein, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der geltend gemachten Pflegezeit insgesamt. Vielmehr wird der Antrag dann so umgedeutet, dass er sich hilfsweise auf den Zeitpunkt richtet, zu dem der Beschäftigte den Pflegezeitanspruch frühest möglich verlangen kann. 13) d) Inhalt der Ankündigung Die Ankündigung muss sich inhaltlich auf den Zeitraum der Pflegezeit beziehen. Es muss also genau mitgeteilt werden, für welche Zeiträume Pflegezeit beansprucht wird (Beginn und Dauer bzw. Ende). Ferner muss sich der Beschäftigte zum Umfang der Freistellung erklären. Anders als bei dem kurzzeitigen Freistellungsanspruch kann die Pflegezeit auch nur teilweise in Anspruch genommen werden. Der Beschäftigte muss daher mitteilen, ob er vollständig oder nur teilweise Pflegezeit in Anspruch nehmen möchte. Bei der teilweisen Freistellung ist schließlich auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzugeben (dazu sogleich 6.). In den Fällen der verspäteten Ankündigung können Beschäftigte ggf. den Freistellungsanspruch nach 2 PflegeZG mit dem Pflegezeitanspruch nach 3 PflegeZG kombinieren, sofern es sich um eine akute Pflegesituation handelt. Der Freistellungsanspruch nach 2 PflegeZG setzt keine Ankündigungsfrist voraus und kann daher sofort für zehn Arbeitstage geltend gemacht werden. Damit kann die Zeit bis zur Wirkung des Pflegezeitanspruchs nach 3 PflegeZG überbrückt werden. Die Kombination ist nicht rechtsmissbräuchlich. Den Arbeitge- 12) Vgl. Müller, Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) und seine Folgen für die arbeitsrechtliche Praxis, BB 2008, 1058 ff. 13) Siehe zur vergleichbaren Konstellation im Rahmen des Teilzeitanspruchs von 8 TzBfG BAG, Urteil vom AZR 626/03, AP Nr. 11 zu 8 TzBfG.

7 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 B+P.7 ber trifft allerdings keine Verpflichtung, auf diese Kombinationsmöglichkeit hinzuweisen (siehe auch unten unter 7.). 6. Teilzeitarbeit während der Pflegezeit a) Umfang der Freistellung Der Pflegezeitanspruch bezieht sich auf die vollständige oder teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung. Der Beschäftigte kann daher wählen, in welchem Umfange er die Pflegezeit in Anspruch nehmen möchte. b) Teilweise Freistellung: Vereinbarung erforderlich! Bei der vollständigen Freistellung und Inanspruchnahme von Pflegezeit bedarf es keiner Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien. Dies ist bei der teilweisen Freistellung anders. 3 Abs. 4 Satz 1 PflegeZG verlangt, dass Arbeitgeber und Beschäftigter über die Verringerung und die Verteilung der Arbeitszeit eine schriftliche Vereinbarung treffen. Der Arbeitgeber hat freilich den Wünschen des Beschäftigten zu entsprechen, wenn nicht dringende betriebliche Belange entgegenstehen, 3 Abs. 4 Satz 2 PflegeZG. Diese Formulierung entspricht 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG (Anspruch auf Teilzeit während der Elternzeit). Die Rechtsprechung und Literatur zu den entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen nach 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG ist daher entsprechend anzuwenden. 14) Verweigert der Arbeitgeber seine Zustimmung zur teilweisen Freistellung wegen entgegenstehender dringender betrieblicher Gründe, kann der Beschäftigte sich nicht einseitig teilweise freistellen. Vielmehr ist er gehalten, seine Ansprüche gerichtlich durchzusetzen. Es handelt sich um eine Leistungsklage auf Abgabe einer zustimmenden Willenserklärung nach 894 ZPO, so dass erst bei Rechtskraft eines stattgebenden Urteils der Anspruch tatsächlich durchgesetzt werden kann. Wegen der Begrenzung der Pflegezeit auf sechs Monate und des damit verbundenen Rechtsverlustes kommt daher auch eine einstweilige Verfügung in Betracht. Auf die Rechtsprechung zu 15 BEEG kann auch insoweit entsprechend verwiesen werden. 15) c) Keine Fiktionswirkung Das Pflegezeitgesetz sieht keine Fiktionswirkung für den Fall vor, dass der Arbeitgeber auf den Verringerungs- und Verteilungswunsch der Arbeitszeit nicht reagiert. Eine 8 Abs. 5 TzBfG entsprechende Regelung fehlt also. Auch hier gilt: Eine automatische Freistellung scheidet aus. Vielmehr muss der Arbeitnehmer bzw. Beschäftigte seine Ansprüche gerichtlich durchsetzen. Der vorherige Praxishinweis gilt entsprechend. 7. Kombination von kurzzeitiger Arbeitsverhinderung und Pflegezeit? Der Freistellungsanspruch für maximal zehn Arbeitstage nach 2 PflegeZG und der Pflegezeitanspruch für die Dauer von maximal sechs Monaten nach 3 PflegeZG können durchaus kombiniert werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die jeweiligen Voraussetzungen isoliert vorliegen. Der Freistellungsanspruch nach 2 PflegeZG setzt insbesondere eine akute Pflegesituation voraus; der Pflegezeitanspruch stellt hingegen allein auf die Pflegebedürftigkeit ab. Dennoch können die Ansprüche geschickt miteinander verknüpft werden. Ist die Pflegebedürftigkeit absehbar und möchte der nahe Angehörige in häuslicher Umgebung gepflegt werden, kann im Falle einer plötzlich (akut) aufgetretenen Pflegesituation zunächst die Freistellung nach 2 PflegeZG verlangt werden. Gleichzeitig wird dann ein Antrag auf Pflegezeit nach 3 PflegeZG gestellt. Die für letzteren erforderliche zehntägige Ankündigungsfrist kann dann über den kurzzeitigen Freistellungsanspruch nach 2 PflegeZG überbrückt werden. Der Arbeitnehmer kann dann sogar noch ggf. Vergütungsausfall nach 616 BGB für die ersten maximal zehn Tage verlangen (siehe dazu jedoch im Einzelnen oben unter Ziffer IV. 4). Die kombinierte Inanspruchnahme ist nicht rechtsmissbräuchlich. VI. Dauer der Pflegezeit Die Dauer der Pflegezeit ist in 4 PflegeZG wie folgt geregelt: 4 Dauer der Pflegezeit (1) Die Pflegezeit nach 3 beträgt für jeden pflegebedürftigen nahen Angehörigen längsten sechs Monate (Höchstdauer). Für einen kürzeren Zeitraum in Anspruch genommene Pflegezeit kann bis zur Höchstdauer verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Eine Verlängerung bis zur Höchstdauer kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel in der Person des Pflegenden aus einem wichtigem Grund nicht erfolgen kann. Die Pflegezeit wird auf Berufsbildungszeiten nicht angerechnet. (2) Ist der nahe Angehörige nicht mehr pflegebedürftig oder die häusliche Pflege des nahen Angehörigen unmöglich oder unzumutbar, endet die Pflegezeit vier Wochen nach Eintritt der veränderten Umstände. Der Arbeitgeber ist über die veränderten Umstände unverzüglich zu unterrichten. Im Übrigen kann die Pflegezeit nur vorzeitig beendet werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. 1. Höchstdauer: Sechs Monate für jeden Angehörigen Die Pflegezeit kann für jeden nahen Angehörigen längstens sechs Monate in Anspruch genommen werden. Diese Anspruchshöchstdauer gilt auch für den Fall der nur teilweisen Freistellung. Die Pflegezeit wird dann also nicht anteilig erhöht. Der sechsmonatige Anspruch ist ein nach oben begrenzter Maximalanspruch für jeden pflegebedürftigen nahen Angehörigen. Ist für einen bestimmten Angehörigen einmal Pflegezeit in Anspruch genommen worden, kann für diesen Angehörigen nicht, auch nicht Jahre später, ein neuer Pflegezeitanspruch geltend gemacht werden. Umgekehrt kann für jeden anderen pflegebedürftigen Familienangehörigen erneut Pflegezeit genommen werden. 2. Pflege durch mehrere Angehörige? Der Anspruch auf Pflegezeit ist beschäftigtenbezogen, hingegen nicht angehörigenbezogen. Es ist deshalb durchaus denkbar, dass 14) Vgl. z. B. Dörner Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2008, 15 BEEG Rz. 17 m.w.n. 15) Vgl. z. B. Küttner, Personalbuch 2008, Elternzeit Rz

8 B+P.7 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 Beschäftigte verschiedener Arbeitgeber jeweils einen Pflegezeitanspruch für denselben nahen Angehörigen durchsetzen. Beispielsweise wird der pflegebedürftige Vater von seinem Sohn und seiner Schwiegertochter umsorgt. Der Gesetzeswortlaut steht dem nicht entgegen. 3. Verlängerung der Pflegezeit Der Anspruch auf Verlängerung der Pflegezeit, freilich nur bis zur Pflegehöchstdauer von sechs Monaten, besteht grundsätzlich nur mit Zustimmung des Arbeitgebers, 4 Abs. 1 Satz 2 PflegeZG. Allerdings besteht ausnahmsweise ein Anspruch auf Verlängerung, wenn ein vorgesehener Wechsel in der Person des Pflegenden aus einem wichtigem Grund nicht erfolgen kann. Im Übrigen hat der Arbeitgeber die Wahl, ob er einer Verlängerung der Pflegezeit bis zur Höchstdauer nachkommen möchte oder aber diese ablehnt. 4. Vorzeitige Beendigung der Pflegezeit Die Pflegezeit endet zunächst nach Ende des beantragten Zeitraums, spätestens mit Ablauf der sechsmonatigen Höchstdauer. Ausnahmsweise kann die Pflegezeit aber auch vorzeitig nach 4 Abs. 2 PflegeZG beendet werden. Dies ist dann der Fall, wenn der nahe Angehörige nicht mehr pflegebedürftig ist oder die häusliche Pflege des nahen Angehörigen unmöglich oder unzumutbar geworden ist. In diesen Fällen endet jedoch die Pflegezeit nicht mit sofortiger Wirkung. Vielmehr muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über die veränderten Umstände unterrichten. Die Unterrichtung hat unverzüglich zu erfolgen. Sie ist nicht formgebunden, mündlich ist also ausreichend. Liegen die vorgenannten Voraussetzungen vor, endet die Pflegezeit vier Wochen nach Eintritt der veränderten Umstände. Aber: In den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen endet die Pflegezeit ohne Zustimmung des Arbeitgebers kraft Gesetzes vorzeitig. Die Vier-Wochen-Frist nach Eintritt der veränderten Umstände läuft also auch dann ab, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht unverzüglich (oder gar nicht) unterrichtet. In letzteren Fällen drohen dem Beschäftigten dann aber Schadensersatzansprüche, wenn der Arbeitgeber bspw. eine Ersatzkraft daher nicht fristgerecht kündigen konnte. Selbstverständlich kann die Pflegezeit auch einvernehmlich zu jedem anderen Zeitpunkt beendet werden. Dies setzt aber die Einigung von Arbeitgeber und Beschäftigtem voraus. 8 Liegt ein Fall der vorzeitigen Beendigung der Pflegezeit nach 4 Abs. 2 Satz 1 PflegeZG vor, ist dem Arbeitnehmer dringend zu empfehlen, den Arbeitgeber unverzüglich schriftlich (und damit nachweisbar) zu unterrichten. Nur so kann der Arbeitgeber entsprechende Dispositionen treffen und befristete Ersatzkräfte fristgerecht nach 6 Abs. 3 PflegeZG (dazu sogleich unten) kündigen. Unterlässt der Beschäftigte die Mitteilung, endet zwar die Pflegezeit dennoch. Die fehlende Unterrichtung stellt aber eine Vertragsverletzung dar, die abgemahnt werden kann. Zudem drohen Schadensersatzansprüche jedenfalls in Höhe von zu leistenden Doppelzahlungen. VII. Sonderkündigungsschutz Die Rechte der Arbeitnehmer werden durch den in 5 PflegeZG geregelten Sonderkündigungsschutz abgesichert: 5 Kündigungsschutz (1) Der Arbeitgeber darf das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach 2 oder der Pflegezeit nach 3 nicht kündigen. (2) In besonderen Fällen kann eine Kündigung von der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ausnahmsweise für zulässig erklärt werden. Die Bundesregierung kann hierzu mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen. 1. Überblick Für pflegende Angehörige besteht Sonderkündigungsschutz nach 5 PflegeZG. Der Gesetzgeber verfolgt mit diesem Sonderkündigungsschutz konsequent sein Ziel, die bessere Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu ermöglichen und Hürden abzubauen. Beschäftigten soll durch den Kündigungsschutz die Sorge vor dem Verlust des Arbeitsplatzes genommen werden. 16) Der Sonderkündigungsschutz ist arbeitsrechtlich von erheblicher Brisanz. In den ersten Stellungnahmen zu dem Gesetz werden daher vorrangig die möglichen Missbrauchsfälle diskutiert. 17) Es handelt sich um ein Kündigungsverbot unter Erlaubnisvorbehalt. Im Einzelfall kann die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde (z. B. Bezirksregierung) die Kündigung auf Antrag für zulässig erklären. 2. Schutzbereich nur für Arbeitnehmer! Der Sonderkündigungsschutz gilt nur für Arbeitnehmer. In der Literatur wird zwar teilweise vertreten, wegen des weiten Beschäftigtenbegriffes nach 7 Abs. 1 PflegeZG gelte der Sonderkündigungsschutz nach 5 PflegeZG auch für arbeitnehmerähnliche Personen. 18) Dem ist jedoch zu widersprechen. Das Gesetz stellt ausdrücklich darauf ab, dass der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis nicht kündigen darf. Arbeitgeber sind aber nicht Auftraggeber von arbeitnehmerähnlichen Personen. Das Gesetz differenziert durchaus diese Begrifflichkeit, was 7 Abs. 2 PflegeZG belegt. Der Sonderkündigungsschutz gilt deshalb nur wie üblich für Arbeitnehmer. Dementsprechend kann auch die jeweilige Behörde nach 5 Abs. 2 PflegeZG nur die Kündigung von Arbeitnehmern für zulässig erklären. Für arbeitnehmerähnliche Personen besteht keine Zuständigkeit. 3. Beginn des Sonderkündigungsschutzes mit Ankündigung Der Sonderkündigungsschutz beginnt mit der Ankündigung. Ankündigung bedeutet aber nicht Antritt der Freistellung oder der Pflegezeit. Der Zeitraum zwischen Ankündigung und Antritt wird daher ebenfalls von dem Sonderkündigungsschutz erfasst. Aber: Das Gesetz sieht keine Höchstfrist für das Einsetzen des besonderen Kündigungsschutzes vor, anders als z. B. 18 Abs. 1 BEEG (maximal acht Wochen vorher). 16) Vgl. BR-Drucks. 718/07, ) Siehe dazu die am Ende dieses Beitrages unter Quellen zitierten Beiträge und Aufsätze. 18) Vgl. Preis/Weber, Der Regierungsentwurf eines Pflegezeitgesetzes, NZA 2008, 82 ff.

9 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 B+P.7 Der Sonderkündigungsschutz greift auch vom ersten Tag des Arbeitsverhältnisses an, sofern eine Ankündigung vorliegt. Damit kann der Sonderkündigungsschutz auch schon in der Probezeit oder in Kleinbetrieben in Anspruch genommen werden. Zu möglichen Missbrauchsfällen siehe unten unter VII. 5. Die Ankündigung muss freilich so konkret sein, dass der Arbeitgeber sich hierauf einstellen kann. Es ist also nicht ausreichend, die Inanspruchnahme der kurzen Freistellungszeit oder aber der Pflegezeit an Bedingungen zu knüpfen. Vielmehr ist die Ankündigung nur dann Sonderkündigungsschutz auslösend, wenn sie so konkret ist, dass der Arbeitgeber sich auf konkrete Daten einstellen kann. Es ist daher z. B. nicht ausreichend, die Inanspruchnahme von Pflegezeit für den Fall der Rückkehr aus dem Krankenhaus anzukündigen. 19) Zur konkreten Ankündigung gehört daher auch die Angabe eines Datums. 4. Ende des Sonderkündigungsschutzes Der Sonderkündigungsschutz endet mit Ablauf der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung bzw. der Pflegezeit. Ein nachwirkender Kündigungsschutz besteht nicht. 5. Missbrauchsfälle Wie bereits ausgeführt, müssen die Ankündigung und die tatsächliche Inanspruchnahme der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung bzw. der Pflegezeit nicht zeitlich zusammenfallen. Es ist also durchaus denkbar, dass Pflegezeit schon Wochen oder sogar Monate vor ihrem eigentlichen Antritt mitgeteilt wird. Dies ist vor allem dann problematisch, wenn die sehr frühzeitige Ankündigung z. B. mit geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen zusammenfällt. Der Mitarbeiter kann auf diese Weise sehr frühzeitig in den Genuss von Sonderkündigungsschutz gelangen und eine etwaige betriebsbedingte Kündigung vermeiden bzw. sogar ausschließen. Entsprechende Konstellationen sind auch kurz vor Ablauf der Probezeit denkbar. Der Mitarbeiter erinnert sich eines nahen Angehörigen, der dringend pflegebedürftig ist. Gelingt es ihm, eine ärztliche Bescheinigung zu erhalten, genießt er Sonderkündigungsschutz und wichtige Fristen (Ablauf der Probezeit oder auch nur Quartalskündigungsfristen) laufen ab. Im Grundsatz besteht der Sonderkündigungsschutz auch dann, wenn er frühzeitig in Anspruch genommen wird. Beruft sich der Arbeitgeber auf Missbrauch, muss er diesen nachweisen. Dies wird ihm in der Praxis nur schwerlich gelingen. Wünschenswert wäre daher eine gesetzgeberische Korrektur in entsprechender Anwendung von 18 BEEG, also z. B. Sonderkündigungsschutz frühestens acht Wochen vorher. Ist ein Missbrauchsfall denkbar, sollte der Arbeitgeber zweigleisig vorgehen. Es sollte ohne Berücksichtigung des Sonderkündigungsschutzes und ohne Beteiligung der zuständigen Behörde gekündigt werden und zusätzlich auch das behördliche Beteiligungsverfahren eingeleitet werden. In diesen Fällen wahrt der Arbeitgeber alle seine Rechte und Möglichkeiten. VIII. Besonderes Befristungsrecht Die Vorschrift des 6 PflegeZG sieht besondere Regelungen zum Abschluss befristeter Verträge vor: 6 Befristete Verträge (1) Wenn zur Vertretung einer Beschäftigten oder eines Beschäftigten die Dauer der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach 2 oder der Pflegezeit nach 3 eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer eingestellt wird, liegt hierin ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Über die Dauer der Vertretung nach Satz 1 hinaus ist die Befristung für notwendige Zeiten einer Einarbeitung zulässig. (2) Die Dauer der Befristung des Arbeitsvertrages muss kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar sein oder den in Abs. 1 genannten Zwecken zu entnehmen sein. (3) Der Arbeitgeber kann den befristeten Arbeitsvertrag unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen kündigen, wenn die Pflegezeit nach 4 Abs. 2 Satz 1 vorzeitig endet. Das Kündigungsschutzgesetz ist in diesen Fällen nicht anzuwenden. Satz 1 gilt nicht, soweit seine Anwendung vertraglich ausgeschlossen ist. (4) Wird im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer abgestellt, sind bei der Ermittlung dieser Zahl Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nach 2 kurzzeitig an der Arbeitsleistung verhindert oder nach 3 freigestellt sind, nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von Abs. 1 eine Vertreterin oder ein Vertreter eingestellt ist. Dies gilt nicht, wenn die Vertreterin oder der Vertreter nicht mitzuzählen ist. Die Sätze 1 und 2 geltend entsprechend, wenn im Rahmen arbeitsrechtlicher Gesetze oder Verordnungen auf die Zahl der Arbeitsplätze abgestellt wird. 1. Sachlicher Grund 6 Abs. 1 PflegeZG stellt klar, dass die Vertretung eines Beschäftigten, der den Freistellungsanspruch oder Pflegezeit in Anspruch nimmt, einen sachlichen Grund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses darstellt. Diese Klarstellung ist nach geltender Gesetzeslage eigentlich überflüssig, den 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG sieht bereits die Vertretung eines anderen Arbeitnehmers als sachlichen Grund vor. 20) Die gesetzliche Klarstellung schadet jedoch nicht. Die Befristung muss sich nicht tagesgenau auf die Dauer des Ausfalls der Hauptkraft beziehen. Vielmehr kann nach 6 Abs. 1 Satz 2 PflegeZG die Befristung für notwendige Zeiten einer Einarbeitung hinaus vereinbart werden. Hier hat man sich an der entsprechenden Regelung zu 21 Abs. 2 BEEG orientiert. Natürlich kann die Befristung auch kürzer vereinbart werden. Das Gesetz sieht dies zwar nicht ausdrücklich vor. Dies entspricht aber allgemeinen Befristungsgrundsätzen. 21) 2. Befristungsarten Das Gesetz erlaubt sowohl Zeit- als auch Zweckbefristungen ( 6 Abs. 2 PflegeZG). Kommt es zu einer Zweckbefristung, ist ergänzend 15 Abs. 2 TzBfG zu beachten. Der Abschluss einer auflösenden 19) Siehe dazu auch Schwerdle, Arbeitsbefreiung bei Pflege von nahen Angehörigen Kündigungsschutz selbst in der Probezeit?, ZTR 2007, 655 ff. 20) Vgl. auch die Kritik bei Preis/Weber, Der Regierungsentwurf eines Pflegezeitgesetzes, NZA 2008, 82 ff. 21) Vgl. etwa Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2008, 14 TzBfG Rz. 3. 9

10 B+P.7 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 Bedingung ist nach 6 Abs. 2 PflegeZG nicht zulässig. Da die Regelungen über befristetet Arbeitsverträge die allgemeinen Befristungsregelungen nach dem TzBfG aber lediglich ergänzen, steht dem Abschluss einer auflösenden Bedingung freilich bei Vorliegen der Voraussetzungen nach 21, 14 TzBfG nichts entgegen. 22) 6 PflegeZG ergänzt lediglich das allgemeine Befristungsrecht. Die formalen Voraussetzungen für wirksam befristete Arbeitsverträge müssen daher umfassend beachtet werden. Dies gilt nicht nur für die zwingende Einhaltung der Schriftform, sondern auch für alle anderen strengen Formalia des Befristungsrechts. 23) 3. Besonderes Kündigungsrecht des Arbeitgebers Kommt es zu einer befristeten Ersatzeinstellung, kann sich der Arbeitgeber grundsätzlich nur im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung von der befristeten Ersatzkraft trennen. Dies kann dann unangemessen sein, wenn es zu einem Fall der vorzeitigen Beendigung der Pflegezeit nach 4 Abs. 2 PflegeZG kommt (dazu oben unter VI. 4.). Daher sieht 6 Abs. 3 PflegeZG, abweichend von 622 BGB, ein Sonderkündigungsrecht mit einer Frist von zwei Wochen vor. Zusätzlich wird klargestellt, dass das Kündigungsschutzgesetz in diesen Fällen nicht anzuwenden ist. Die Kündigung ist daher nicht auf ihre Sozialwidrigkeit hin zu überprüfen. Auch gilt die Klagefrist des 4 KSchG nicht. Die zweiwöchige Frist entspricht 15 Abs. 2 TzBfG. Auch bei der Zweckerreichung muss der Arbeitgeber eine Zwei-Wochen-Frist beachten. Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung. Unklar ist aber, ob der Arbeitnehmer nicht die Unwirksamkeit der Befristung nach 17 TzBfG geltend machen kann. Hier fehlt es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung, so dass diese Rechte nicht auszuschließen sind. 4. Schwellenwerte und Zählweise In 6 Abs. 4 PflegeZG wird schließlich sichergestellt, dass der Arbeitgeber wegen der Beschäftigung von Vertretungskräften nicht die in anderen Gesetzen vorgesehenen Schwellenwerte überschreitet (vgl. z. B. 23 KSchG, 622 Abs. 5 BGB, 99 und 111 BetrVG, 8 TzBfG). Die vertretenen Arbeitnehmer sind daher solange nicht mitzuzählen, wie die befristeten Ersatzkräfte zählen. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Vertreter seinerseits nicht mitzuzählen ist. Die Regelung entspricht wortgleich 21 Abs. 7 BEEG. Auf die Kommentierung und Rechtsprechung zu dieser Vorschrift kann daher umfassend verwiesen werden. IX. Unabdingbarkeit Die Schutzvorschriften des Arbeitnehmers werden schließlich durch 8 PflegeZG abgesichert: 8 Unabdingbarkeit Von den Vorschriften dieses Gesetzes kann nicht zu Ungunsten der Beschäftigten abgewichen werden. Von den Regelungen des PflegeZG kann unter keinem Gesichtspunkt zum Nachteil der Beschäftigten abgewichen werden, was 8 PflegeZG klarstellt. Dies gilt nicht nur für einzelvertragliche Vereinbarungen, sondern auch für kollektivrechtliche Regelungen (Tarifvertrag oder Betriebs- bzw. Dienstvereinbarungen). Die Vorschriften des PflegeZG sind unabdingbar. X. Fazit Das neue Recht zur Pflegezeit gilt seit dem Das Gesetz beinhaltet besondere Ansprüche für Arbeitnehmer zur Pflege naher Angehöriger auf kurzzeitige Freistellung und längerfristige Inanspruchnahme von Pflegezeit. Die Rechte werden durch einen Sonderkündigungsschutz abgesichert. Leider hat es der Gesetzgeber versäumt, die Begrifflichkeiten aus dem TzBfG oder den BEEG fortzuführen. Vielmehr wurden wiederum neue Schwellenwerte und Definitionen eingeführt. Die Praxis wird sich hierauf einzustellen haben. Für die Dauer der Pflegezeit von maximal sechs Monaten besteht kein Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber. Es bleibt daher abzuwarten, in welchem Umfange Beschäftigte von den neuen Rechten Gebrauch machen. XI. Literaturhinweise und Hinweise auf Websites 1. Literatur Zur Neuregelung liegen bislang nur einige wenige Stellungnahmen vor. Die Standard- und Großkommentare werden frühestens zum Jahreswechsel aktualisiert. Mit einschlägiger Rechtsprechung ist ebenfalls erst zu diesem Zeitpunkt zu rechnen. Auf folgende Beiträge soll ausdrücklich hingewiesen werden: Düwell, Das kommende Pflegezeitgesetz, FA 2008, 108 ff. Fröhlich, Das Pflegezeitgesetz Neue Rechte für Arbeitnehmer, ArbRB 2008, 84 ff. Imping, Pflegereform und Pflegezeit, Bonn 2008 (enthält: CD-ROM mit Steuertabellen). Müller, Das Pflegezeitgesetz (PflegeZG) und seine Folgen für die arbeitsrechtliche Praxis, BB 1058 ff. Preis/Weber, Der Regierungsentwurf eines Pflegezeitgesetzes, NZA 2008, 82 ff. Schwerdle, Arbeitsbefreiung bei Pflege von nahen Angehörigen Kündigungsschutz selbst in der Probezeit?, ZDR 2007, 655 ff. 2. Websites Der Gesetzestext ist im Bundesgesetzblatt verkündet. Dieses kann unter in einer kostenlosen Leseversion (nicht ausdruckbar) abgerufen werden (BGBl. I, 2008, 896 ff., Nr. 20 vom ). Die im Text zitierte Bundesratsdrucksache kann unter abgerufen werden. 22) Vgl. Müller-Glöge in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2008, 21 BEEG Rz.. 23) Vgl. die Übersicht bei Besgen, Das neue Befristungsrecht für ältere Arbeitnehmer seit , Beihefter Nr. 1/2007 zu B+P Heft Nr. 7/2007 unter V. der Darstellung (Seite 5). 10

11 Beihefter Nr. 1/2008 zu Heft 7/2008 B+P.7 Hinzuweisen ist ferner auf das ausgezeichnete Internetportal für Arbeitsrecht und Sozialrecht das von dem Lehrstuhl Prof. Dr. Ulrich Preis betreut wird. Unter Aktuelles und dann Gesetzgebung findet sich ein ausführlicher Überblick über das Pflege- zeitgesetz nebst einer Auflistung aller vorhandenen Materialien, die als PDF-Datei herunter geladen werden können. Dort können auch die Gesetzesmaterialien übersichtlich eingesehen und abgerufen werden. 11

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