VERWALTUNGSGERICHT KOBLENZ

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1 5 K 398/18.KO Die Entscheidung ist rechtskräftig! Veröffentlichungsfassung! VERWALTUNGSGERICHT KOBLENZ URTEIL IM NAMEN DES VOLKES In dem Verwaltungsrechtsstreit *** w e g e n Besoldung hat die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2018, an der teilgenommen haben Präsident des Verwaltungsgerichts Dr. Geis Richterin am Verwaltungsgericht Kind Richter Dr. Klein ehrenamtlicher Richter Beigeordneter a.d. Mecking ehrenamtliche Richterin Winzermeisterin Moritz für Recht erkannt: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

2 - 2 - Tatbestand Der Kläger begehrt eine Entschädigung wegen altersdiskriminierender Besoldung. Er steht als Polizeibeamter im Dienst des Beklagten. Nach seiner Ausbildung wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 2012 zum Polizeikommissar ernannt. Sein Besoldungsdienstalter wurde auf der Grundlage seines Lebensalters festgesetzt. Danach bemaß sich unter Berücksichtigung der sogenannten Dienstaltersstufen das jeweilige Grundgehalt. Am 10. November 2014 ging beim Beklagten ein Widerspruch des Klägers gegen die ihm gewährte Besoldung ein, mit dem er beantragte, sein Grundgehalt fortan und rückwirkend nach der höchsten Stufe seiner Besoldungsgruppe zu bemessen. Die bisherige Anknüpfung an das Besoldungsdienstalter verstoße gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Lebensalters. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 22. März 2018, dem Kläger zugestellt am 29. März 2018, als unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen altersdiskriminierender Besoldung ende spätestens am 1. Juli 2013 mit dem Inkrafttreten des neuen rheinland-pfälzischen Besoldungsrechts, das unionsrechtskonform sei. Der Kläger habe seinen Anspruch aber erst nach dem 31. Juli 2013 geltend gemacht, weshalb die Ausschlussfrist des 15 Abs. 4 Satz 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz greife. Scheide damit ein Anspruch auf Entschädigungszahlung aus, bestehe auch kein Anspruch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs. Dieser knüpfe grundsätzlich an die gleichen Voraussetzungen wie die Entschädigungsleistung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz an. Am 3. April 2018 teilte der Kläger dem Beklagten telefonisch und per mit, er habe bereits am 2. Januar 2013 Widerspruch erhoben. Dies könne er mittels eines Fax-Sendeberichtes belegen. Hiervon ausgehend teilte der Beklagte dem Kläger mit vom 10. April 2018 mit, dass der Widerspruch unter diesen Umständen neu bearbeitet werde. In der heißt es: - 3 -

3 - 3 - Selbstverständlich werden wir in Ihrem Fall eine entsprechende Entschädigungszahlung berechnen. Ihren Widerspruchsbescheid werden wir schnellstmöglich schriftlich aufheben. Der vom Kläger in Bezug genommene Faxbericht vom 2. Januar 2013 enthält folgende Eintragungen: Start der Übertragung um 11:41 Uhr, Ende der Übertragung um 11:51 Uhr, übermittelte Seiten: 000/001, Dauer der Übertragung: 00:00:00, BES.. Nach Prüfung dieses Berichtes teilte der Beklagte dem Kläger unter dem 17. April 2018 mit, der Widerspruchsbescheid bleibe aufrechterhalten, da der vorgelegte Fax-Sendebericht gerade nicht den tatsächlichen Eingang am 2. Januar 2013 bestätige. Mit seiner am 23. April 2018 erhobenen Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er macht geltend, der vorgelegte Sendebericht belege sehr wohl den Eingang seines Widerspruchs am 2. Januar Etwaige Übertragungsfehler dürften nicht zu seinen Lasten gehen. Es sei Sache des Beklagten, das Empfangsgerät funktionsgerecht zu halten. Gelinge dies nicht, so müsse das Schreiben aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und des Vertrauensschutzes so behandelt werden, als sei es in die Verfügungsgewalt des Beklagten gelangt. Denn der Fehler bei der Übertragung liege allein in der Sphäre des Beklagten und außerhalb seines Wirkkreises. Warum er am 3. November 2014 einen weiteren inhaltsgleichen Widerspruch erhoben habe, sei ihm nicht mehr erinnerlich. Wahrscheinlich sei er auf einen Hinweis der Gewerkschaft hin erneut tätig geworden. Das zweite Schreiben sei jedenfalls kein Indiz dafür, dass ein vorheriges Widerspruchsschreiben nicht existiere. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 22. März 2018 zu verurteilen, ihm auch für den Zeitraum vom 1. Dezember 2012 bis zum 30. Juni 2013 eine angemessene Entschädigung nach Ermessen des Gerichts nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, die den Gesamtbetrag von 700 nicht unterschreiten soll

4 - 4 - Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, der Kläger habe den Zugang eines Antrags bzw. Widerspruchs am 2. Januar 2013 nicht nachgewiesen. Bereits die Sachverhaltsschilderung durch den Kläger sei unschlüssig: Es mache keinen Sinn, zuerst im Januar 2013 und dann nochmals im November 2014 einen inhaltsgleichen Antrag zu stellen, ohne im späteren Antrag auf den früheren Bezug zu nehmen. Das vorgelegte Faxprotokoll beweise den Zugang nicht. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass das Fax nicht in seinen Herrschaftsbereich gelangt sei, zumal im fraglichen Zeitraum wegen einer langen Arbeitspause und eines nicht erwartbaren Masseneingangs von Faxen im Dezember 2012 die Papiermagazine leer und die Speicher voll gewesen seien. Es sei jedoch der Kläger, der das Risiko des Zugangs trage. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (ein Heft mit fünf Unterheften) Bezug genommen. Sämtliche Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung wegen altersdiskriminierender Besoldung. Die Kammer konnte nicht die Überzeugung einer fristgerechten Geltendmachung dieses Anspruchs gewinnen. Eine entsprechende Darlegung ist dem Kläger nicht gelungen. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass eine altersdiskriminierende Besoldung gemäß 27 und 28 Bundesbesoldungsgesetz a. F. bei entsprechender Geltendmachung einen Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AGG in Höhe von 100,00 /Monat begründet (vgl. hierzu - 5 -

5 - 5 - BVerwG, Urteil vom 6. April C 11.16, juris, sowie OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Januar A 11476/17.OVG, ESOVGRP). Voraussetzung ist allerdings eine rechtzeitige Geltendmachung dieses Anspruchs innerhalb der Ausschlussfrist des 15 Abs. 4 AGG. Nach 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der Anspruch nach Absatz 2 innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Die Frist beginnt nach Satz 2 zu dem Zeitpunkt, in dem der Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Die Ausschlussfrist ist mit Art. 9 der RL 2000/78/EG vereinbar; sie erfüllt die Anforderungen des Äquivalenz- und auch des Effektivitätsgrundsatzes (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30. Oktober C 6.13, BVerwGE 150, 34 Rn. 48 m. w. N.). Da die monatliche Auszahlung der Dienstbezüge den jeweils monatlich entstehenden Anspruch nach 15 Abs. 2 AGG begründet, kommt es hinsichtlich der Erlangung der Kenntnis von der Benachteiligung im Sinne von 15 Abs. 4 Satz 2 AGG auf den Eingang der Zahlungen beim Beamten an. Für die Berechnung der Frist des 15 Abs. 4 AGG gelten die Vorschriften der 187 ff. Bürgerliches Gesetzbuch. Die Bezüge gehen entsprechend 3 Abs. 5 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes a. F. am letzten Werktag des Vormonats auf dem Konto der Beamten ein. Um danach auch nur für den letzten Monat, in dem eine altersdiskriminierende Besoldung gezahlt wurde, also für Juni 2013, erfolgreich einen Anspruch auf Entschädigung geltend machen zu können, hätte der Widerspruch des Klägers spätestens am 31. Juli 2013, 24:00 Uhr, zugehen müssen. Ein Zugang liegt vor, wenn der Widerspruch bzw. der Antrag in die Verfügungsgewalt der zuständigen Behörde, also zu einer sachlichen oder personellen Empfangsvorrichtung der Behörde, gelangt ist. Wird der Antrag oder der Widerspruch mittels Telefax gestellt, wird es für ausreichend angesehen, dass die gesendeten Signale vom Telefaxgerät vollständig empfangen (gespeichert) wurden. Auf den Zeitpunkt des Ausdrucks kommt es nicht (mehr) an (vgl. hierzu BGH, NJW 2006, 2263 sowie BVerfG, NJW 1996, 2857). Vorliegend ist dem Kläger der Nachweis des Zugangs nicht gelungen. Zwar kann die Vorlage eines Fax-Sendeberichtes eine sekundäre Darlegungslast des Empfän

6 - 6 - gers auslösen. Das gilt aber nur, wenn der Fax-Sendebericht mit einem OK-Vermerk versehen ist. Ein solcher begründet zwar nicht den Beweis des ersten Anscheins für den tatsächlichen Zugang der Sendung, belegt aber immerhin das Zustandekommen der Verbindung (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 IX ZR 148/10, juris, Rn. 3; BVerwG, Beschluss vom 14. Juni B 57/16, juris, Rn. 2). Der vom Kläger vorgelegte Fax-Sendebericht vom 2. Januar 2013 genügt diesen Anforderungen nicht. Er weist bereits keinen OK-Vermerk auf. Zudem deuten die Eintragungen 000/001 Seiten und Dauer 00:00:00 darauf hin, dass bereits die Herstellung einer Verbindung gescheitert ist. Hierzu passt auch der Vermerk BES, der für besetzt steht. In dieser Konstellation scheidet der Nachweis des Zugangs von vornherein aus. Im Übrigen kommt angesichts des Umstandes, dass der Kläger nur ein einziges Mal versucht hat, eine Faxverbindung herzustellen, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von vornherein nicht in Betracht. Anhaltspunkte dafür, dass ein Widerspruch bzw. Antrag dem Beklagten auf anderem Wege zugegangen ist, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Schließlich handelt es sich bei der des Beklagten vom 10. April 2018 nicht um eine wirksame Zusicherung auf Aufhebung des Widerspruchsbescheides i. S. d. 38 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz VwVfG. Sie genügt mangels qualifizierter elektronischer Signatur dem in 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG vorgeschriebenen Schriftformerfordernis nicht. Nach 3a VwVfG kann eine wie hier gesetzlich angeordnete Schriftform zwar durch die elektronische Form ersetzt werden, daran sind aber erhöhte Anforderungen gestellt. Insbesondere muss das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sein, 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG. Ohne die Sicherungen durch eine digitale Signatur kann nicht mit der erforderlichen, von dem Schriftformerfordernis des 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG aber gebotenen Sicherheit festgestellt werden, ob die betreffende vollständig und inhaltlich richtig ist und ob sie tatsächlich von dem in ihr angegebenen Aussteller stammt (OVG Nds, Beschluss vom 17. Januar PA 108/05, juris, Rn. 5). Im Übrigen wäre auch eine wirksame Zusicherung nach 38 Abs. 2 i. V. m. 48 VwVfG durch das Schreiben vom 17. April 2018 aufgehoben worden. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß 154 Abs. 1 VwGO

7 - 7 - Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf 167 VwGO. Gründe, die Berufung zuzulassen ( 124, 124 a VwGO), liegen nicht vor

8 - 8 - Rechtsmittelbelehrung Die Beteiligten können innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen. Dabei müssen sie sich durch einen Rechtsanwalt oder eine sonstige nach Maßgabe des 67 VwGO vertretungsbefugte Person oder Organisation vertreten lassen. Der Antrag ist bei dem Verwaltungsgericht Koblenz, Deinhardpassage 1, Koblenz, schriftlich oder nach Maßgabe des 55a VwGO als elektronisches Dokument zu stellen. Er muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Deinhardpassage 1, Koblenz, schriftlich oder nach Maßgabe des 55a VwGO als elektronisches Dokument einzureichen. Die Berufung kann nur zugelassen werden, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. gez. Dr. Geis gez. Kind gez. Dr. Klein - 9 -

9 - 9 - Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 700,00 festgesetzt ( 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Entscheidung steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200,00 übersteigt. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung zur Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, eingelegt wird. Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Koblenz, Deinhardpassage 1, Koblenz, schriftlich, nach Maßgabe des 55a VwGO als elektronisches Dokument oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. gez. Dr. Geis gez. Kind gez. Dr. Klein