Allgemeine Hamburger Arbeitgebervereinigung e.v.

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1 Allgemeine Hamburger Arbeitgebervereinigung e.v. An alle Mitgliedsfirmen der Allgemeinen Hamburger Arbeitgebervereinigung e. V. Kapstadtring 10, Hamburg Telefon: Telefax: Hamburger Volksbank eg Konto-Nr (BLZ ) Durchwahl: August 2010 Unser Zeichen: AHA Sch/ha Rechtsprechung Nr Beschäftigungsanspruch des leistungsgeminderten Arbeitnehmers 2. Lockerung des Verbots parteipolitischer Betätigung durch den Betriebsrat 3. Kein Mitbestimmungsrecht bei Verbot der privaten Handynutzung während der Arbeitszeit Sehr geehrte Damen und Herren, 1. Beschäftigungsanspruch des leistungsgeminderten Arbeitnehmers BAG-Urteil vom 13. August AZR 330/08 Die Parteien streiten über Vergütung eines leistungsgeminderten Arbeitnehmers, die er aus einem Beschäftigungsanspruch herleitet. Der Kläger ist im Feuerwehrdienst der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag bezieht sich auf einen Tarifvertrag mit Vorschriften zum Einkommensschutz. Danach steht demjenigen Feuerwehrpersonal Einkommensschutz zu, das für eine Feuerwehrdiensttätigkeit nicht mehr geeignet ist und auf einem anderen Arbeitsplatz untergebracht wird. Der Kläger wurde eingeschränkt arbeitsfähig und war nicht mehr im Feuerwehrdienst einsetzbar. Nach Ablauf von etwa eineinhalb Jahren wurde der Kläger anderweitig eingesetzt. Der zwischenzeitliche Einsatzort wurde nicht festgestellt. Im Prozess zeigte der Kläger mehrere leidensgerechte Tätigkeiten bei der Beklagten auf. Der Kläger behauptet, ein Anspruch auf Unterbringung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz ergebe sich aus der tarifvertraglichen Einkommensschutzvorschrift, jedenfalls aber aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Auf Grund verspäteter Erfüllung dieses Unterbringungsanspruchs, stehe ihm tarifliche Einkommenssicherung für den Zeitraum von eineinhalb Jahren zu. Daher hat er beantragt festzustellen, dass er für diesen Zeitraum eine Vergütung unter Beachtung der tariflichen Einkommensschutzvorschrift erhalte. Die Beklagte begehrt Klageabweisung. Die Einkommensschutzvorschrift enthalte keinen eigenständigen Unterbringungsanspruch. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, das LAG wies sie ab. 1/5

2 II. Begründung Das BAG hat das Verfahren zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückverwiesen. 1. Anspruch aus Annahmeverzug Wegen fehlender Tatsachenaufklärung vermochte das BAG einen Annahmeverzugsanspruch nicht festzustellen. Annahmeverzug komme in Betracht, wenn es dem Arbeitgeber zwar möglich und zumutbar ist, dem leistungsgeminderten Arbeitnehmer leidensgerechte Arbeit im Rahmen des Direktionsrechts zuzuweisen, er dies aber unterlässt. Kann der Arbeitnehmer lediglich Arbeiten verrichten, die außerhalb des Direktionsrechts liegen, könne der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten, wenn er diese Übertragung nicht vornimmt. Zu einer Vertragsänderung sei der Arbeitgeber nicht verpflichtet. 2. Schadensersatzanspruch Ein Schadensersatzanspruch aus 280 Abs. 1 BGB wegen der Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme aus 241 Abs. 2 BGB i.v.m. der tariflichen Einkommensschutzvorschrift komme in Betracht, wenn der Arbeitnehmer endgültig nicht mehr im Feuerwehrdienst einsetzbar war, ein anderer Arbeitsplatz frei war und der Kläger sich zu vertragsfremden Arbeiten bereit erklärt hat. Das BAG stellte klar, dass die Vertragsparteien auf die Interessen des jeweils anderen Vertragsteils Rücksicht zu nehmen haben. So könne eine gewünschte Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen geboten sein, wenn ansonsten Unvermögen in einem Dauerschuldverhältnis droht - insbesondere wenn die Interessen des Gläubigers nicht beeinträchtigt sind, dem Schuldner aber ein erheblicher Schaden drohe. Eine Rücksichtnahmepflicht des Arbeitsgebers könne aus der tariflichen Vorschrift zum Einkommensschutz i.v.m. 241 Abs. 2 BGB folgen. Sie begründe zwar keinen eigenständigen Anspruch, jedoch eine Pflicht zum Einsatz des Arbeitnehmers auf einem zumutbaren freien Arbeitsplatz außerhalb des Direktionsrechts, wenn der Arbeitnehmer damit einverstanden ist. Der Arbeitgeber sei jedoch nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer ohne dessen Initiative vertragsfremde Tätigkeiten anzubieten oder einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen. III. Bewertung/Folgen der Entscheidung Der 6. Senat stellt fest, dass der Annahmeverzug eines Arbeitgebers von der Reichweite seines Direktionsrechts abhängt. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug gerät, wenn ein dauerhaft leistungsgeminderter Arbeitnehmer nur noch Arbeiten verrichten kann, die der Arbeitgeber ihm nicht im Wege des Direktionsrechts zuweisen kann, und er ihm solche Tätigkeiten auch nicht überträgt. Unmöglichkeit und Annahmeverzug schließen sich aus. 2. Lockerung des Verbots parteipolitischer Betätigung durch den Betriebsrat BAG Beschluss vom 17. März ABR 95/08 2/5

3 Die Parteien streiten über die Berechtigung des Betriebsrats zur Kundgabe politischer Äußerungen im Betrieb. Der Betriebsrat hatte im Jahr 2003 im Betrieb einen Aufruf veröffentlicht, sich dem Irak-Krieg zu widersetzen und den Präsidenten der Vereinigten Staaten aufzufordern, den Krieg zu beenden. Im Jahr 2007 versandte der Betriebsrat über das Intranet der Arbeitgeberin an alle -Nutzer im Betrieb die Bitte, sich an einer Abstimmung zum Thema Volksentscheid zu beteiligen. Die Arbeitgeberin vertritt die Auffassung, der Betriebsrat habe durch die beiden Aufrufe gegen das Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb verstoßen und fordert, diese künftig zu unterlassen. Der Betriebsrat ist gegenteiliger Auffassung. Das Gesetz untersage nicht jede politische Äußerung, sondern nur die parteipolitische Betätigung. II. Entscheidungsgründe Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet, diejenige des Betriebsrats ist begründet. Die Anträge der Arbeitgeberin werden insgesamt abgewiesen. 1. Parteipolitische Betätigung Allein der an die Mitarbeiter des Betriebs gerichtete Aufruf, sich an bevorstehenden politischen Wahlen und Abstimmungen zu beteiligen, sei keine nach 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG unzulässige parteipolitische Betätigung. Äußerungen allgemeinpolitischer Art, die eine politische Partei, Gruppierung oder Richtung weder unterstützten noch sich gegen sie wendeten, fielen nicht unter das Verbot des 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Der Wortlaut spreche dafür, dass von dem Verbot nur die Betätigung für oder gegen eine politische Partei erfasst würde. Eine solche Auslegung sei auch wegen des grundrechtseinschränkenden Charakters der Vorschrift bezogen auf Art. 5 Abs. 1 GG geboten. Auch der Sinn und Zweck des parteipolitischen Neutralitätsgebots spreche für eine solche Auslegung. Andere als parteipolitische Betätigungen unterwerfe der Gesetzgeber ausdrücklich geringeren Beschränkungen. Diese habe der Arbeitgeber und Betriebsrat nach 74 Abs. 2 Satz 2 BetrVG nur dann zu unterlassen, wenn durch sie der Arbeitsablauf oder der Frieden im Betrieb beeinträchtigt würden. Eine Gefahr der Polarisierung der Belegschaft bestehe bei Äußerungen allgemeinpolitischer Art ohne Bezug zu einer bestimmten politischen Partei nicht in gleicher Weise wie beim Eintreten für oder gegen eine politische Partei. 2. Unterlassungsanspruch Das BAG gibt seine bisherige Rechtsprechung auf, wonach bei einem Verstoß gegen das Verbot der parteipolitischen Betätigung nach 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG dem Arbeitgeber ein Unterlassungsanspruch zusteht. Aus dem Wortlaut des 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ergebe sich kein Unterlassungsanspruch. Der systematische Gesamtzusammenhang und die Konzeption, die 23 BetrVG für die 'Verletzung gesetzlicher Pflichten' durch die Betriebsparteien vorsehe, spreche vielmehr gegen einen Unterlassungsanspruch auf der Grundlage von 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. Der vom BAG außerhalb von 23 Abs. 3 BetrVG zur Sicherung bestimmter Mitbestimmungsrechte anerkannte allgemeine Unterlassungsanspruch des Betriebsrats gebiete es nicht, auch dem Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsrat zuzubilligen. Sinn und Zweck des 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG geböten keinen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den 3/5

4 Betriebsrat, da hierdurch - mangels Vollstreckbarkeit - die Einhaltung des parteipolitischen Neutralitätsgebots nicht gewährleistet würde. Auch würden die Rechte des Arbeitgebers hierdurch nicht verkürzt. Bei groben Verstößen des Betriebsrats gegen seine Pflicht zur parteipolitischen Neutralität könne der Arbeitgeber gemäß 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dessen Auflösung beantragen. Im Übrigen könne der Arbeitgeber die Zulässigkeit einer bestimmten Betätigung im Wege des Feststellungsantrags klären lassen. Eine entsprechende gerichtliche Feststellung sei im Falle einer späteren Pflichtverletzung des Betriebsrats von entscheidender Bedeutung für einen Auflösungsantrag des Arbeitgebers. III. Bewertung/Folgen der Entscheidung Die Aufgabe der Rechtsprechung, dass die Verletzung des parteipolitischen Neutralitätsgebots durch den Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers begründet, ist höchst bedenklich. Dem Arbeitgeber wird ein Unterlassungsanspruch als 'mildes Mittel' genommen. Stattdessen wird er auf 23 Abs. 1 BetrVG verwiesen, der jedoch als 'scharfes Schwert' gleich den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder gar die Auflösung des Betriebsrats vorsieht. Zudem greift er nur bei der groben Verletzung der gesetzlichen Pflichten des Betriebsrats ein. Durch diese Rechtsprechung steht zu befürchten, dass es für Arbeitgeber schwieriger werden wird, sich effektiv gegen parteipolitische Betätigungen des Betriebsrats zur Wehr zu setzen. 3. Kein Mitbestimmungsrecht bei Verbot der privaten Handynutzung während der Arbeitszeit LAG Rheinland-Pfalz vom 30. Oktober TaBV 33/09 Der Betriebsleiter eines Altenpflegeheims hatte gegenüber seinen rund 100 Beschäftigten in der Vergangenheit die Nutzung von privaten Mobiltelefonen während der Arbeitszeit weitestgehend nicht beanstandet. Im Januar 2009 erließ die Einrichtungsleitung eine Dienstanweisung, die die Nutzung von privaten Mobiltelefonen während der Arbeitszeit verbot. Der Betriebsrat scheiterte mit dem Antrag, dem Arbeitgeber den Ausspruch des Verbots sowie das Aushängen entsprechender Mitteilungsblätter zu untersagen, solange er hierzu seine Zustimmung nicht erteilt hat bzw. diese durch Spruch einer Einigungsstelle ersetzt worden ist. II. Entscheidungsgründe Das LAG stellt fest, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sei durch das einseitige Verbot der Nutzung privater Mobiltelefone während der Arbeitszeit nicht verletzt. Es gehöre zu den selbstverständlichen Pflichten, dass Arbeitnehmer während der Arbeitszeit von der aktiven und passiven Benutzung ihres privaten Mobiltelefons absehen. Eine unmittelbare Beeinträchtigung der Arbeitsleistung durch die Nutzung solcher Telefone sei nicht auszuschließen. Der Arbeitgeber habe das Telefonverbot auch nicht auf die Pausen erstreckt. Überdies habe der Arbeitgeber eine Erreichbarkeit der Arbeitnehmer in kritischen Situationen über die Zentrale oder die Stationstelefone sichergestellt. 4/5

5 III. Bewertung/Folgen der Entscheidung Der rechtskräftige Beschluss verdeutlicht, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einem Verbot der Nutzung privater Mobiltelefone im Betrieb dann nicht besteht, wenn der Arbeitgeber diese Nutzung während der Arbeitszeit untersagt. Weitergehende Regelungen (etwa die Klingeltöne abzustellen) oder Beschränkungen (z. B. auch auf die Pausenzeiten) berühren dagegen die betriebliche Ordnung und sind mitbestimmungspflichtig. Mit freundlichen Grüßen ALLGEMEINE HAMBURGER ARBEITGEBERVEREINIGUNG E. V. Schwenke 5/5