Errichtung einer BAB-Gesellschaft. Rechtliche Aspekte. ADAC Expertenfrühstück am 20. Mai 2016 in Berlin. RA Dr. Holger Weiß, LL.M.

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Roland Michel
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1 Errichtung einer BAB-Gesellschaft Rechtliche Aspekte ADAC Expertenfrühstück am 20. Mai 2016 in Berlin RA Dr. Holger Weiß, LL.M.

2 Vorstellung Wurster Weiß Kupfer Rechtsanwälte PartmbB (W2K) auf das Verwaltungsrecht und das öffentliche Wirtschaftsrecht spezialisierte Kanzlei mit Standorten in Stuttgart und Freiburg mit Fokus auf dem Infrastrukturrecht, vor allem in Netzsektoren (Energie, Wasser, TK, Verkehr Straße / Schiene). Dr. Holger Weiß Rechtsanwalt und Partner bei W2K gemeinsam mit Prof. Dr. Dominik Kupfer Leitung des Infrastruktur-Teams der Kanzlei Schwerpunkte im Infrastrukturrecht (Energie, TK, Verkehr Straße / Schiene), Vergaberecht und Beihilfenrecht Lehrbeauftragter an der Hochschule Kehl Dr. Holger Weiß 2

Dr. Holger Weiß Rechtsanwalt und Partner bei W2K gemeinsam mit Prof. Dr.

3 Übersicht A. Einführung I. Status Quo II. Reformdiskussion B. Errichtung einer BAB-Gesellschaft I. Systemfragen II. Grundlegende Reformoptionen III. Zentrale Rechtsfragen (Auswahl) IV. Privatisierungsschranken C. Fazit Dr. Holger Weiß 3

4 A. Einführung I. Status Quo Bund Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz 16 Bundesländer Nachrangige Gesetzgebungskompetenz Sachkompetenz Wahrnehmungskompetenz Zust. BR Ingerenzbefugnisse allg. gesetzl. Rahmen Behördenorganisation/ Verfahren Verwaltungsvorschriften Weisungen Berichtsrecht Steuerung Vermögensverwaltung (Entwurfsplanung, Bau, Betrieb/Unterhaltung) Hoheitsverwaltung (Planfeststellung, Widmung) Tragung der Zweckausgaben Tragung der Verwaltungskosten Dr. Holger Weiß 4

Wahrnehmungskompetenz Zust. BR Ingerenzbefugnisse allg. gesetzl.

5 II. Reformdiskussion Bund Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz 16 Bundesländer Nachrangige Gesetzgebungskompetenz Sachkompetenz Wahrnehmungskompetenz Zust. BR Ingerenzbefugnisse allg. gesetzl. Rahmen Behördenorganisation/ Verfahren Verwaltungsvorschriften Weisungen Berichtsrecht Steuerung Vermögensverwaltung (Entwurfsplanung, Bau, Betrieb/Unterhaltung) Hoheitsverwaltung (Planfeststellung, Widmung) Tragung der Zweckausgaben Tragung der Verwaltungskosten Dr. Holger Weiß 5

Rahmen Behördenorganisation/ Verfahren Verwaltungsvorschriften Weisungen Berichtsrecht Steuerung Vermögensverwaltung

6 B. Errichtung einer BAB-Gesellschaft (BAB-G) I. Systemfragen 1. Kompetenzverteilung im Bund-Länder-Verhältnis Zuständigkeiten einer vom Bund errichteten BAB-Gesellschaft können nicht weiter reichen als die Zuständigkeiten des Bundes Optimierung der Bundesauftragsverwaltung Mit / ohne Verfassungsänderung Optimierungsansätze: Stärkung Bundeseinfluss, Verstetigung der Finanzierung, ggf. Ermöglichung Kreditaufnahme Einschaltung BAB-G in Finanzierung (Partielle) Bundesverwaltung Nur BAB oder auch best. BFS Mit / ohne Organleihe-Option Optimierungsansätze: Gleichlauf von Ausgaben und Aufgaben, Verstetigung der Finanzierung, ggf. Ermöglichung Kreditaufnahme Einschaltung BAB-G in Finanzierung und Verwaltung Dr. Holger Weiß 6

Bundesauftragsverwaltung Mit / ohne Verfassungsänderung Optimierungsansätze: Stärkung Bundeseinfluss, Verstetigung der Finanzierung, ggf.

7 2. Verwaltungs- oder Betreibermodell Verwaltungsmodell Betreibermodell BAB-G ist als Verwaltungsdienstleister des Bundes tätig. BRD stellt BAB gegenüber Nutzern bereit. BRD ist Mautgläubigerin. BAB-G betreibt BAB auf eigene Rechnung. BAB-G stellt BAB gegenüber Nutzern bereit. BAB-G ist Mautgläubigerin Dr. Holger Weiß

BRD stellt BAB gegenüber Nutzern bereit. BRD ist Mautgläubigerin.

8 II. Grundlegende Reformoptionen Optimierung der Bundesauftragsverwaltung Einschaltung BAB-G in Finanzierung Kombination (Partielle) Bundesverwaltung Einschaltung BAB-G in Finanzierung und Verwaltung Verwaltungsmodell BAB-G als Verwaltungsdienstleister Betreibermodell BAB-G als Betreiber der BAB Dr. Holger Weiß

Einschaltung BAB-G in Finanzierung und Verwaltung Verwaltungsmodell BAB-G als

9 III. Zentrale Rechtsfragen (Auswahl) Sicherstellung staatlicher Infrastrukturverantwortung Schuldenzurechnung zum Staat National: Tendenziell unproblematisch vermeidbar Europäisch (ESVG): Hohe Anforderungen Europäisches Wirtschaftsrecht, insbesondere Beihilfenrecht Entgeltlicher Betrieb von Infrastruktur ist ggf. eine unternehmerische Tätigkeit. Potentielle Wettbewerbsbeziehungen sind nicht auszuschließen. Vergünstigungen sind beihilfenrechtlich zu prüfen: Einräumung von Fruchtziehungsrechten an BAB-G, Zuschüsse aus dem Haushalt, staatliche Sicherheiten, steuerliche Vergünstigungen Vergaberecht Ggf. liegen im Verhältnis BRD BAB-G Aufträge / Konzessionen vor. Dann stellt sich die Frage nach Ausnahmetatbeständen (insb. Inhouse-Privileg) Dr. Holger Weiß

Potentielle Wettbewerbsbeziehungen sind nicht auszuschließen.

10 Systematisierung (Ersteinschätzung) Modell Verfassungsrechtliche Infrastrukturverantwortung Möglichkeit Maastrichtneutraler Verschuldung Anwendbarkeit Beihilfenrecht Bundesauftragsverwaltung / Bundesverwaltung im Verwaltungsmodell Erfüllungsverantwortung Nein Grds. Nein Bundesauftragsverwaltung im Betreibermodell Gewährleistungsverantwortung Nein Grds. Ja Bundesverwaltung im Betreibermodell Gewährleistungsverantwortung Grds. Ja Grds. Ja Fragen des Vergaberechts können sich in allen Modellen ergeben Probleme können sich insb. bei privater Rechtsform (AG) / privater Beteiligung ergeben Dr. Holger Weiß 10

Nein Bundesauftragsverwaltung im Betreibermodell Gewährleistungsverantwortung Nein Grds.

11 IV. Privatisierungsschranken 1. Risiken der Privatisierung Die verschiedenen Erscheinungsformen der Privatisierung bringen Chancen, aber auch Risiken mit sich. Wesentliche Risiken sind: Kriterium Risiko Parlamentarische Steuerung Unabhängigkeit der Entscheidungen Infrastrukturkosten Verselbständigung der Gesellschaft, drohender Kontrollverlust Interessenkonflikte durch Beteiligung Privater am Kapital der Gesellschaft Verteuerung durch schlechtere Kreditkonditionen verstärkten Einsatz von ÖPP- Modellen Dr. Holger Weiß 11

Wesentliche Risiken sind: Kriterium Risiko Parlamentarische Steuerung Unabhängigkeit der Entscheidungen Infrastrukturkosten

12 2. Vorgaben des Verfassungsrechts Das geltende Verfassungsrecht schließt lediglich eine materielle Privatisierung aus. Für Vermögensprivatisierung, Organisationsprivatisierung, Kapitalprivatisierung, Finanzierungsprivatisierung und funktionale Privatisierung bestehen keine klaren Vorgaben. Im Zuge einer Verfassungsreform, die die Errichtung einer BAB- Gesellschaft ermöglicht, sollte der Verfassungsgeber entsprechende Regelungen treffen. Nachfolgend einige Formulierungsvorschläge zu Privatisierungsschranken die nicht als Empfehlungen, sondern nur als Diskussionsgrundlage zu verstehen sind: Dr. Holger Weiß 12

13 3. Formulierungsbeispiele (1) Das Eigentum an den Bundesfernstraßen muss dauerhaft von der Bundesrepublik Deutschland, einer bundesunmittelbaren Körperschaft oder Anstalt oder einer bundeseigenen Gesellschaft gehalten werden (keine Vermögensprivatisierung). (2) Private dürfen weder direkt noch indirekt an dem Vermögen der Bundesfernstraßen beteiligt werden (keine Kapitalprivatisierung). (3) Der Bund und die Länder dürfen Private in die Erfüllung ihrer Aufgaben nur einbeziehen, sofern die effektive Ausübung der staatlichen Gewährleistungs- und Auffangverantwortung sichergestellt ist (materielle Grenze der funktionalen Privatisierung). (4) Aufträge und Konzessionen, deren Laufzeit und / oder deren in Kilometern gemessene Ausdehnung über das Streckennetz der Bundesfernstraßen und / oder deren Auftragswert bestimmte, durch Bundesgesetz festzulegende Schwellenwerte überschreiten, dürfen nur mit Zustimmung des Bundestages an Private vergeben werden (formelle Grenze der funktionalen Privatisierung); dies gilt auch für die Vergabe durch Körperschaften und Anstalten des Bundes sowie Gesellschaften, an denen der Bund direkt oder indirekt beteiligt ist Dr. Holger Weiß 13

(3) Der Bund und die Länder dürfen Private in die Erfüllung ihrer Aufgaben nur einbeziehen, sofern die effektive Ausübung der staatlichen Gewährleistungs- und Auffangverantwortung sichergestellt ist

14 (5) Die Vergabe von Aufträgen und Konzessionen i. S. v. (4) an Private ist in einem allgemein einsehbaren Register zu veröffentlichen; die Vertragsunterlagen sind vollständig bekannt zu machen, soweit nicht überwiegende öffentliche Belange oder überwiegende private Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen; Einzelheiten regelt ein Bundesgesetz (Transparenzgebot für gewisse funktionale Privatisierungen). (6) Privaten darf die Kapitalbereitstellung für Investitionen in die Bundesfernstraßen direkt oder indirekt nur übertragen werden, sofern dies gegenüber der Finanzierung durch den Bund, eine bundesunmittelbare Körperschaft oder Anstalt oder eine bundeseigene Gesellschaft nachweislich wirtschaftlicher ist und die Übertragung durch oder auf Grund Bundesgesetz zugelassen wird, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der Übertragung hinreichend bestimmt regelt (materielle und formelle Grenze der Finanzierungsprivatisierung) Dr. Holger Weiß 14

(4) an Private ist in einem allgemein einsehbaren Register zu veröffentlichen; die Vertragsunterlagen sind vollständig bekannt zu machen, soweit nicht überwiegende öffentliche Belange oder

15 C. Fazit Bei der Errichtung einer BAB-Gesellschaft stellen sich vielfältige Rechtsfragen. Von grundlegender Bedeutung ist die Neujustierung der Kompetenzen/Kostentragung im Bund-Länder-Verhältnis und die Systementscheidung zwischen Verwaltungs- und Betreibermodell. Zentrale Rechtsfragen betreffen die staatliche Infrastrukturverantwortung, das Thema Schuldenbremsen, das Europäische Wirtschaftsrecht (insb. das Beihilfenrecht) und das Vergaberecht. Wichtig ist zudem eine klare Regelung der Grundlagen und Grenzen verschiedener Formen der Privatisierung Dr. Holger Weiß 15

16 Haben Sie Fragen? RA Dr. Holger Weiß, LL.M. Wurster Weiß Kupfer Rechtsanwälte Partnerschaft mbb Kaiser-Joseph-Straße Freiburg Tel.: Fax: Dr. Holger Weiß

Kaiser-Joseph-Straße 247 79098 Freiburg Tel.

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