Due Diligence. beim Erwerb von EE- Projekten. DRJV / AHK Konferenz im Reichstag zu Berlin am Christian Weident, Rechtsanwalt

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1 Due Diligence beim Erwerb von EE- Projekten DRJV / AHK Konferenz im Reichstag zu Berlin am Christian Weident, Rechtsanwalt STALFORT Legal. Tax. Audit. Bukarest - Sibiu - Bistrita - Berlin RA Christian Weident 1

2 A. Einführung RA Christian Weident 2

3 Einführung (1) I. Begriff (US- Securities Act) II. Anlass 1. M & A 2. Umstrukturierungen/ outsourcing 3. Börsengang 4. Privatisierungen u. a. III. Ziele 1. Informationsbeschaffung 2. Risikoerkennung (SWOT Anlayse) 3. Beweismittelsicherung 4. Exkulpation 5. Vorbereitung des Inhalts des SPA (Bewertung, Sicherungsmittel) 6. (Finanzierung) RA Christian Weident 3

4 Einführung (2) IV. Kennzeichnende Situation 1. Informationsungleichgewicht 2. Zielkonflikt V. Arten Ausgleichsfunktion der DD 1. Outside- In DD 2. Pre acquisition DD 3. Post Completion 4. Post acquisition 5. BuySide 6. SellSide (Vendor) RA Christian Weident 4

5 Einführung (3) VI. Zielrichtung 1. Strategic Strategische Planung, Synergien 2. Commercial Wettbewerbsfähigkeit/ Nachhaltigkeit 3. Financial Vermögen/ Ertrag/ Finanzlage 4. Tax Steuern, Abgaben 5. Legal Rechtliches 6. Environmental Umwelt 7. Market Marktlage, Unternehmensanalyse 8. Human Resource 9. Cultural 10. Technical 11. IT 12. Political 13. ( ) RA Christian Weident 5

6 B. Due Diligence als Bestandteil des Transaktionsprozesses RA Christian Weident 6

7 Üblicher Ablauf: Transaktion I. Kontakt II. Outside- In DD (evtl.) III. Absichtserklärungen (LoI, MoU, etc.) IV. Pre acuisition DD V. Verhandlungen VI. SPA 1. share deal/ asset deal 2. Phasen: Signing Closing Evtl. Anpassung (Post Completion DD?) RA Christian Weident 7

8 Üblicher Ablauf: DD I. Ermittlung Informationsbedarf/ Prüfungsumfang II. DD checklist (Kritik) III. Dokumentenüberlassung dataroom/ Kopien IV. Auswertung/ Nachfragen V. DD report VI. Herausforderungen 1. Planung (Bedürfnisermittlung) (Berater + Kunde) 2. Umgang mit der Gegenseite (Berater) 3. Koordinierung der Fachbeiträge (Berater) 4. Sach- und realitätsgerechte Risikoeinschätzung (Berater) RA Christian Weident 8

9 Gliederung DD report I. Prüfungsauftrag II. III. IV. Prüfungsumfang Information über geplante Transaktion Analyse V. Zusammenfassung (executive summary; Standort str.) VI. (Schlussbemerkungen) VII. (Anhang) RA Christian Weident 9

10 C. Due Diligence Besonderheiten im EE- Bereich RA Christian Weident 10

11 Typische Situation I. Projekt steht zum Kauf II. III. DD beabsichtigt/ vorausgesetzt Asset deal kommt meist nicht in Betracht Gründung und Verkauf von SPV IV. Diese: 1. eigens gegründet 2. jungfräulich RA Christian Weident 11

12 Typische Konstellation I. Eine DD im EE- Bereich ist daher in aller Regel 1. BuySide 2. Legal, (rel. selten) Tax 3. Pre acquisition (ggf. Outside- in ) 4. Auf share deal 5. über ein SPV gerichtete DD. II. Umfang: 1. Gesellschaftsrecht 2. Immobilienrecht 3. Baurecht 4. Energierecht 5. (evtl. Steuerecht). RA Christian Weident 12

13 Exkurs: Struktur von EE- Transaktionen I. Oft angetroffene Reihenfolge: 1. Vorvertrag/ gleich SPA 2. Bedingung: positive DD 3. Anzahlung/ ggf. Escrow Account 4. Dann erst DD II. Probleme: 1. Begriff auslegungsbedürftig, selten vertraglich geklärt 2. Wer entscheidet darüber? 3. Drohender Verlust wichtiger Funktionen einer DD: Absicherung durch Anpassung des SPA an die findings Kaufpreiskorrekturen 4. Escrow Account oft mühsam Althergebrachter Weg ist rechtssicherer RA Christian Weident 13

14 C. Typische Probleme - praktische Betrachtung RA Christian Weident 14

15 Praktische Betrachtung I. Einstellung Sell-Side zur DD: Erforderlichkeit & Umfang DD/ Kooperation/ Korrekturbereitschaft II. Menge und Qualität der Unterlagen im dataroom fehlende/ nicht existierende Unterlagen III. Fehler in der Entwicklung Koordination Immobilien-, Bau- und Energierecht: Folgefehler IV. Schwierige Gesetzeslage, Bürokratie V. Beteiligte Behörden 1. Unwissen 2. Uneinheitliche, teilweise ungesetzliche (!) Praxis Massive praktische Hürden RA Christian Weident 15

16 C. Typische Probleme - rechtliche Betrachtung RA Christian Weident 16

17 Immobilienrecht- Grundlagen Grundstückssicherung: 1. Eigentum Kauf, Tausch, Schenkung, Sacheinlage Eigentumskette bis zum Eigentumstitel zu prüfen 2. Erbbaurrecht (superficie) Keine Pacht Insolvenzrisiko bei juristischen Personen 3. Dienstbarkeiten (servituti) Kabel-, Wege- Rotorrechte. Rechtsverhältnis zw. 2 Grundstücken! 4. Konzessionierung Öffentlich- rechtliches vs. privatrechtliches Eigentum Kauf i. d. R. beste Wahl RA Christian Weident 17

18 Probleme Eigentumserwerb I. Grundbucheintragung (-) 1. Zwischenzeitliche (beurk.) Veräußerungen wohl wirksam 2. Problem: Gutglaubensschutz! II. Eigentumstitel 1. Wiederherstellung vs. Herstellung des Eigentums 2. evtl. Veräußerungsverbot 10 Jahre nach Rechtseintragung III. Vollmachten bei der Veräußerung 1. Keine Spezialvollmacht (Beschreibung, Kaufpreis) 2. Erwerb ggü. wahrem Eigentümer unwirksam IV. Vermessungsprobleme wg. alter Technik 1. Flurstücke/ Parzellen überlappen sich; 2. Eigentumstitel enthält mehr Fläche als vorhanden RA Christian Weident 18

19 Probleme Erbbaurecht I. Fehlerhafter Eigentumserwerb Besteller Eigentümer: Erbbaurecht nichtig II. Vertragsart Mietvertrag anstelle eines Erbbaurechts: dingliche Wirkung (-) III. Formfehler Keine Beurkundung dingliche Wirkung (-) IV. Hinweis: Insolvenzrisiko bei JP RA Christian Weident 19

20 Probleme Konzessionierung I. Verfahrensfehler Extrem formalistisch: Genehmigung der Konzessionierung/ Machbarkeitsstudie/ Lastenheft/ Vergabedokumentation/ etc. II. Ausschreibungsfehler 1. Bei öffentl. und privatem Eigentum (dann Rechtsgrundlage?) 2. Fälle: Nichtausschreibung/ Fehlern/ Inszenierung III. Die Fehlerverursacher: 1. Gemeinden (Geld, Know- How) 2. Teilnehmer (tw. bewusst, tw. im Glauben an die Richtigkeit) IV. Rechtsfolge i. d. R. Nichtigkeit RA Christian Weident 20

21 Probleme Dienstbarkeiten I. Fehlerhafter Eigentumserwerb: Nichtigkeit II. Grundbucheintragung ganz oder teilweise (-) 1. Herrschendes und dienendes Grundstück! 2. Anderenfalls nicht entgegenhaltbar III. Formfehler insbesondere: Beurkundung (-): Nichtig (Wirkung wie VorV) IV. Spezielles Urbanismuszertifikat (-) 1. Laut Gesetz erforderlich. 2. Fehlen Nichtigkeit bei Wegerechten (str. bei Rotor-/ KabelR) V. Praxisproblem: Straßen 1. Oft Grundbucheintragung (-) 2. Oft formlose Bestellung von Dienstbarkeiten RA Christian Weident 21

22 Probleme Baurecht I. Dingliches Recht (-) MietV/ Beurkundung (-): Nur vorübergehende Bauten zulässig II. Grundlagen laut Urbanismuszertifikat (CU) (-) 1. Bauherr erfüllt Vorgaben des CU nicht: BauGen. anfechtbar 2. Umweltzustimmung (evtl. Stellungnahme, wonach n. erf.) 3. CU erfüllt Vorgaben des Gesetzes nicht! BauGen. anfechtbar III. Technische Dokumentation (DTAC) Prüfung: Existenz/ Zuständigkeit, Verfahren, Form, Übereinstimmung IV. Ausgewählte Einzelfälle 1. Umwidmung in Baufläche (-) 2. (laut CU erforderlicher) PUZ (-) 3. Straßenbehörden RA Christian Weident 22

23 Probleme Energierecht (1) I. Netzanschlussgenehmigung (ATR) 1. Voraussetzungen nicht (voll) erfüllt Standortgenehmigung (aviz de amplasament) fehlt/ ist negativ Baugenehmigung fehlt (wenn Baustelle erforderlich) 2. Ablehnung Unzureichende Netzkapazität (Gefahr nationales Energiesystem) Standortgenehmigung nicht befolgt Objekt liegt in Sicherheits- oder Schutzbereich (Abstände) 3. Entwickler Adressat (Asset deal/ Sacheinlage): Aktualisierung des ATR: Sonderverfahren 4. Prüfung: Existenz/ Zuständigkeit/ Verfahren/ Form/ Übereinstimmung (Verhältnismäßigkeit der) Kosten für den Anschluss RA Christian Weident 23

24 Probleme Energierecht (2) II. Netzanschlussvertrag (contract de racordare) 1. Abschlussfrist abgelaufen ATR verliert Gültigkeit 2. Baugenehmigung fehlt = Abschlussvoraussetzung Führt zum Problem laut 1.! Umgehung durch aufschiebende Bedingung fraglich 3. Exkurs: Annullierung NAV Rechtlich möglich Wahrscheinlichkeit in der Praxis RA Christian Weident 24

25 Fazit I. DD nicht nur zur Finanzierung unabdingbar II. III. DD im EE- Bereich folgt typischem Muster Die 1. unklare Rechtslage 2. Altlasten im rum. Immobilienrecht 3. Fehlerquellen im Baurecht 4. Wechselwirkung zwischen Immobilien-, Bau- und Energierecht 5. Unkenntnis der Behörden 6. Einstellung der Verkäufer schließen das perfekte Projekt nahezu aus. IV. Hauptrolle der DD: realitätsnahe Risikodarstellung RA Christian Weident 25

26 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!!! STALFORT Legal. Tax. Audit. Bukarest - Sibiu - Bistrita - Berlin Büro Bukarest: Lt. Av. Vasile Fuica 15, Sektor Bukarest Tel.: Fax: cweident@stalfort.ro Internet: RA Christian Weident 26