LÖSUNGSVORSCHLAG INSTITUT FÜR WIRTSCHAFTSRECHT, ARBEITS- UND SOZIALRECHT, ABT. 3 (SOZIALRECHT) Lösungsvorschlag

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1 Lösungsvorschlag 1. Aufgabe: K kann sich gegen die Zwangsversteigerung seines Grundstücks wehren, wenn ihm ein zulässiger und begründeter Rechtsbehelf zusteht. K beabsichtigt, die Zwangsversteigerung seines Grundstücks aufzuhalten. Um die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, kommt eine Vollstreckungsabwehrklage in Frage. A. Zulässigkeit einer Vollstreckungsabwehrklage, 767 ZPO I. Statthaftigkeit Die Vollstreckungsabwehrklage setzt materielle Einwendungen des Klägers gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst voraus. Die Vollstreckung erfolgt hier nicht aus einem Urteil, sondern aus der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung. 767 ZPO ist jedoch gem. 795 ZPO auf Titel in Gestalt vollstreckbarer Urkunden nach 794 I Nr. 5 ZPO entsprechend anzuwenden. K macht materiell-rechtliche Einwände wie die Nicht-Auszahlung des Darlehens gegen den behaupteten Anspruch der F auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 I geltend, womit die Vollstreckungsabwehrklage statthaft ist. II. Zuständigkeit Gem. 797 V ZPO ist das Gericht zuständig, bei dem der Schuldner im Inland seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Gem. 13 ZPO wird der allgemeine Gerichtsstand einer Person durch den Wohnsitz bestimmt. Da K in einem Vorort von Freiburg wohnt, liegt hier sein allgemeiner Gerichtsstand. Da der Streitwert übersteigt, liegt die Zuständigkeit beim Landgericht Freiburg, 23 Nr. 1, 71 GVG. Hinweis: Der ausschließliche Gerichtsstand am Belegenheitsort des Grundstücks gem. 800 III ZPO ist nicht einschlägig, da die Unterwerfungserklärung nicht zu Lasten des Rechtsnachfolgers im Eigentums formuliert und ins Grundbuch eingetragen wurde. Ohnehin ergibt sich die Wirkung zu Lasten des Nachfolgers im Eigentum bereits aus 727, 325 ZPO, ohne dass es des 800 ZPO bedürfte. III. Rechtsschutzinteresse Ein Rechtsschutzinteresse des K setzt voraus, dass die Zwangsvollstreckung droht, beginnt oder andauert. F hat die Zwangsversteigerung angedroht, womit K rechtsschutzbedürftig ist. IV. Zwischenergebnis Die Vollstreckungsabwehrklage des K ist zulässig. 1

2 B. Begründetheit einer Vollstreckungsabwehrklage Die Vollstreckungsabwehrklage des K ist begründet, wenn ihm eine rechtsvernichtende oder -hemmende Einwendung zusteht. Hinweis: Zur Legitimation und Wirksamkeit des Titels sind mangels Hinweise im Sachverhalt keine Ausführungen notwendig, sie dienen hier nur der Vollständigkeit. Werden sie erwähnt, müssen sie auch im Obersatz Berücksichtigung finden. I. Legitimation K müsste Vollstreckungsschuldner und F Vollstreckungsgläubiger sein. Da sich die Zwangsvollstreckung gegen K richtet und dieser in der Unterwerfungserklärung aufgeführt ist, ist K aktivlegitimiert. Ob eine Umschreibung der Unterwerfungserklärung auf F (gem. 13 I GmbHG rechtsfähig) stattgefunden hat, ist nicht angegeben. Allerdings ist der Forderungszessionar auch schon vor Umschreibung sachbefugt, wenn von diesem die Zwangsvollstreckung droht und die Voraussetzungen für eine Titelumschreibung vorliegen. 1 Dies ist hier der Fall. II. Wirksamkeit des Titels 2 Gegen die Wirksamkeit des Titels bestehen keine Bedenken. Die Urkunde wurde durch einen Notar erteilt und betrifft einen vollstreckungsfähigen Anspruch, 794 I Nr. 5 ZPO. III. Einwendungen gegen den titulierten Anspruch K stehen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den in der notariellen Unterwerfungserklärung titulierten Anspruch zu, wenn die Grundschuld nicht wirksam entstanden, F nicht Inhaberin der Grundschuld ist oder sonstige Einwendungen der Zwangsvollstreckung entgegengesetzt werden können. 1. Wirksame Grundschuldbestellung Zunächst müsste die Grundschuld wirksam zur Entstehung gelangt sein, 1191, 1192 I, 873, 1115 ff. a) Einigung, 873 I Var. 2 K und L haben sich über die Bestellung einer Grundschuld i.h.v geeinigt. b) Eintragung, 873 I Var BGH v VIII ZR 218/91 NJW 1993, 1396 ff. 2 Einwände gegen die Wirksamkeit des Titels können analog 767 ZPO im Wege einer Titelgegenklage geltend gemacht werden, die mit der Vollstreckungsabwehrklage verbunden werden kann, BGHZ 124, 164, 170; NJW 2004, 59; 2004,

3 Diese wurde auch ins Grundbuch eingetragen. c) Berechtigung, 873 I Var. 2 Als Eigentümer des Grundstücks war K auch berechtigt, eine Grundschuld zu bestellen. d) Briefausschluss, 1116 II Indem K und L sich auf eine Buchgrundschuld einigten, haben sie die Erteilung eines Grundschuldbriefes gem I, 1116 II ausgeschlossen. e) Auswirkung der Nicht-Valutierung des Darlehens? Fraglich ist, ob es Auswirkungen auf die Bestellung der Grundschuld hat, dass das Darlehen, das die Grundschuld sichern sollte, nie zur Auszahlung gelangt ist. Die Auszahlung des Darlehens ist Voraussetzung für die Entstehung des Rückzahlungsanspruchs, 488 I 2 a.e., ohne Valutierung besteht deshalb auch kein Anspruch, den die Grundschuld sichern könnte. Fehlt es an der zu sichernden Forderung, entsteht im Hypothekenrecht eine Eigentümergrundschuld, 1163 I 1, 1177 I 1. Allerdings verweist 1192 I nur insoweit auf die Vorschriften über die Hypothek, als sich nicht ein anderes daraus ergibt, dass die Grundschuld keine Forderung voraussetzt. Mangels Akzessorietät der Grundschuld ist 1163 I damit gerade nicht anwendbar. Auch für eine Sicherungsgrundschuld ergibt sich nichts anderes, aus dem Inhalt der Sicherungsabrede kann dem Schuldner vielmehr eine Einrede gegen die Grundschuld zustehen. 3 Hinweis: Dass 1163 I keine Anwendung findet, kann auch knapper dargestellt werden. f) Zwischenergebnis Die Buchgrundschuld i.h.v ist wirksam zugunsten des L bestellt worden. 2. F Inhaberin der Grundschuld F müsste Inhaberin der Grundschuld geworden sein. a) Zunächst war L als Grundschuldinhaber im Grundbuch eingetragen. 3 Musielak, Examenskurs BGB, 8, Rn

4 b) Wirksame Übertragung der Grundschuld von L an B, 1192 I, 1154 III, 873? 4 L könnte die Grundschuld an B übertragen haben. a. Die Buchgrundschuld ist gem I, 1154 III nach der allgemeinen Vorschrift des 873 zu übertragen. L und B müssen sich über die Übertragung geeinigt haben und sie muss eingetragen worden sein. L und B haben sich über die Übertragung geeinigt, die Eintragung erfolgte im Frühjahr b. Unwirksamkeit einer isolierten Abtretung der Grundschuld gem. 413, 399 Alt. 2 wegen Verstoßes gegen dem Sicherungsvertrag immanente Pflichten? Fraglich ist, ob die isolierte Übertragung der Grundschuld von L an B gem. 413, 399 Alt. 2 unwirksam ist, da die Grundschuld der Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs L K diente. Eine derartige Auslegung des Sicherungsvertrags ist allerdings nicht ohne weiteres anzunehmen. Da die Grundschuld ihrem Wesen nach gerade unabhängig von einer Forderung übertragen werden kann, würde dieser Konnex jedenfalls als Inhaltsänderung der Grundschuld gem. 877, 873 Einigung und Eintragung voraussetzen, 5 was hier nicht vorliegt. c. Die Übertragung von L an B ist wirksam. c) Wirksame Übertragung der Grundschuld von B an F Gem I, 1154 III, 873 ist auch die Übertragung von B an F wirksam, da Einigung und Eintragung vorliegen. d) Zwischenergebnis: F ist Inhaberin der Grundschuld geworden. 3. Sonstige Einwendungen Hinweis: Der Begriff der Einwendungen in 767 ZPO umfasst das gesamte Verteidigungsvorbringen einer Partei, s. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 102 Rn 1. a) Dolo agit qui petit quod statim redditurus est, 242: Einrede des K gegen die Grundschuld aus dem Sicherungsvertrag i.v.m I, 1157 S. 1? K hat L die Grundschuld zur Sicherung der Rückzahlung des Darlehens gewährt. Da das Darlehen jedoch nie zur Auszahlung gelangt 4 Wie eine Grundschuld übertragen wird, ist umstritten. Teilweise werden 413, 398 angewandt. Im Ergebnis kommt es hier jedoch nicht zu Unterschieden. 5 Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 28, Rn 38. 4

5 ist, ist der Sicherungsgrund entfallen und K hat in der Folge gegen L einen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld. 6 Dies ist zwischen K und L zwar nicht ausdrücklich geregelt worden, ergibt sich aber aus Auslegung des Sicherungsvertrags ( 157, 133 a.a. 320 ff. bzw. 812 I 1 Alt. 1/Alt.2: kann offen bleiben) 7. Der Rückgewähranspruch, der wahlweise ( 262) auf Rückübertragung der Grundschuld, Verzicht auf die Grundschuld oder Aufhebung der Grundschuld gerichtet ist, kann der Grundschuld einredeweise entgegengehalten werden. 8 b) Geltendmachung der Einrede gegenüber F Die Einrede kann auch gegenüber F geltend gemacht werden, da sie zwar dem Sicherungsvertrag zwischen K und L entstammt, sich aber gegen die Grundschuld richtet, 1192 I, 1157 S. 1. Ob vorliegend 1192 Ia S. 1 Anwendung findet, da F die Grundschuld nach dem 19. August 2008 erworben hat (Art II EGBGB) kann hier dahinstehen, da sich die Anwendung gegenüber F jedenfalls aus 1157 S. 1 ergibt. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil F die Grundschuld nicht von L, sondern von B erworben hat, also B der bisherige Gläubiger aus Sicht der F ist, da Einigkeit darüber besteht, dass 1157 S. 1 (wie auch 1192 Ia S. 1) in dieser Hinsicht weit auszulegen ist. Der bisherige Gläubiger muss nicht zugleich der Veräußerer der Grundschuld sein. 9 c) Erwerb einer einredefreien Grundschuld durch F Fraglich ist, ob diese Einrede gegenüber F geltend gemacht werden kann oder ob diese eine einredefreie Grundschuld erworben hat. a. Einredefreier Erwerb F von B aufgrund gutgläubigen Zwischenerwerbs von B? F könnte die Grundschuld einredefrei von B erworben haben, wenn bereits B gutgläubig einredefrei erworben hat. i. Einredefreier Erwerb der B? - Grundsätzlich kann gem I, 1157 S. 1 auch B die Einrede der Nichtvalutierung entgegengehalten werden. - Allerdings ermöglichen 1192 I, 1157 S. 2, 892 I 1 einen gutgläubigen einredefreien Erwerb, sofern die Einrede nicht im Grundbuch eingetragen ist oder dem Erwerber bekannt ist Ia S. 1 HS 2, der die Anwendung des 1157 S. 2 6 Vgl. Grunewald, Bürgerliches Recht, 39, Rn 6 ff. 7 Zu allem Bauer/Stürner, Sachenrecht, 45 Rn BGH NJW-RR 2003, 11 (12). 9 BGH v V ZR 147/12; Wellenhofer, JZ 2009, 1077 (1081). 5

6 ausschließt, war zum Zeitpunkt des Erwerbs durch B nicht anwendbar, da die Norm erst mit Wirkung zum in Kraft getreten ist und gem. Art II EGBGB nur auf den Erwerb von Grundschulden nach dem Inkrafttreten Anwendung findet. B hat die Grundschuld aber bereits im Frühjahr 2003 erworben Fraglich ist, ob B die Grundschuld gutgläubig einredefrei erworben hat. L hat die Grundschuld unter Hinweis auf deren Sicherungsfunktion bezüglich des Darlehens übertragen. B war damit die Sicherungsfunktion des Pfandrechts bekannt. Diese Kenntnis könnte für die Annahme von Bösgläubigkeit genügen: 11 Weiß der Gläubiger vom Sicherungscharakter, muss er mit Einreden aus dem Sicherungsvertrag zwangsläufig rechnen. 12 Der Zessionar müsse, um die Einrede der Nichtvalutierung auszuschließen, bei der Zession den Nachweis der Valutierung verlangen, was ihn nicht über Gebühr belaste Gegen eine derart weitreichende Handhabung der Bösgläubigkeit spricht aber, dass der Erwerber einer Grundschuld schlechter gestellt würde, als der Erwerber einer Hypothek: Da der Erwerber einer Hypothek nach der Grundkonzeption zugleich Inhaber der Forderung ist, wird er vor nachträglichen Zahlungen an den Zedenten geschützt ( 1153 II, 1156). Dem Grundschuldinhaber dagegen würde eine nachträgliche Zahlung über 1157 entgegengehalten werden können. 14 Für den Ausschluss der Gutgläubigkeit ist deshalb nicht nur Kenntnis vom Sicherungscharakter der Grundschuld sondern auch vom konkreten Einredetatbestand erforderlich. 15 Hinweis: Der Streit, ob allein die Kenntnis von dem Sicherungscharakter der Grundschuld ausreicht, um die Bösgläubigkeit bzgl. der Nichtvalutierung zu begründen, betrifft die alte Rechtslage vor Einführung des 1192 Ia. Von den Bearbeitern kann deshalb keine detaillierte Kenntnis des Meinungsstandes verlangt werden. Gerade das Argument, der Erwerber einer Grundschuld könne nicht schlechter gestellt werden als der Erwerber einer Hypothek, ist nur aus der alten Rechtslage heraus verständlich. - Da B die Nichtvalutierung unbekannt war, konnte er gutgläubig gem I, 1157 S. 1, 892 I 1 die Grundschuld einredefrei von L erwerben. 10 Der Erwerb einer Buchgrundschuld ist erst bei Eintragung abgeschlossen. 11 Wilhelm, JZ 80, 625 f. 12 MüKo/Eickmann, 1191 BGB, Rn MüKo/Eickmann, 1191 BGB, Rn Vgl. Schulze/Ansgar/Staudinger, 1191 BGB, Rn BGHZ 59, 1. 6

7 ii. Einredefreier Erwerb der F - Da B die Grundschuld einredefrei erworben hat, hat er die Grundschuld in diesem Zustand an F übertragen. Ein einmal vollendeter einredefreier Erwerb eines dinglichen Rechts wirkt auch für einen weiteren selbst einen bösgläubigen Rechtsnachfolger fort Fraglich ist, ob durch die zeitliche Anwendbarkeit von 1192 Ia etwas anderes gelten muss: Da F die Grundschuld am 20. August 2008 erworben hat, findet 1192 Ia gem. Art II EGBGB auf ihren Erwerb bereits Anwendung. Damit stellt sich die Frage, ob eine Übertragung nach dem Stichtag dazu führt, dass die sicherungsvertraglichen Einreden der Grundschuld wieder entgegen gehalten werden können. - Für eine solche Lesart des 1192 Ia spricht, dass durch den gutgläubigen einredefreien Zwischenerwerb der B die Grundschuld nicht ihren Charakter als Sicherungsgrundschuld verloren hat, der schuldrechtliche Sicherungsvertrag bleibt von der Übertragung unberührt. Nach dem Wortlaut des 1192 Ia ist aber der Charakter als Sicherungsgrundschuld entscheidend Allerdings sollte auch mit 1192 Ia nicht nachträglich in einen abgeschlossenen gutgläubigen einredefreien Erwerb eingegriffen werden. 18 Durch den Erwerb von B hat der Sicherungsvertrag seine von 1157 S. 1 angeordnete Wirkung, das dingliche Recht zu reduzieren, 19 gerade verloren. Der Sicherungsvertrag besteht zwar noch, bindet aber nur noch Vertragsschuldner und -gläubiger, also L und K. Beim Erwerb durch F kam es auf 1157 S. 2 gerade nicht mehr an, da die übertragene Grundschuld bereits frei von Einreden war. Die zeitliche Anwendbarkeit von 1192 Ia führt aber lediglich dazu, dass 1157 S. 2 ausgeschlossen wird Ia findet insofern keine Anwendung, als die Grundschuld durch einen gutgläubigen Zwischenerwerb einredefrei wurde. 20 F erwirbt die Grundschuld deshalb so, wie B sie übertragen hat. 16 Anerkannter sachenrechtlicher Grundsatz, vgl. RGZ 135, 357 (361 ff.); BGH v V ZR 238/84; BGH v XI ZR 41/00; MüKo/Kohler, 892 BGB, Rn So argumentierte das OLG Brandenburg v U 67/11 BeckRS 2013, BT-Drucks. 16/9821, S Staudinger/Wolfsteiner, 1157 BGB, Rn BGH v V ZR 147/12. 7

8 b. Anderes Ergebnis aufgrund eines Geheißerwerbs / 242, 826? - Möglicherweise muss man vorliegend dennoch zu einem anderen Ergebnis kommen: Der Erwerb der F erfolgte nämlich aufgrund Anweisung durch L. L hatte gegen die B einen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld, da er sein Kreditschuld getilgt hatte. Anstatt Rückübertragung an sich selbst zu verlangen, wies er B an, die Grundschuld an F zu übertragen. Wirtschaftlich liegt also ein Rückerwerb des L vor. Hätte L die Grundschuld aber zurückerworben, hätte K die Nichtvalutierung erneut gegen die Grundschuld geltend machen können: Im Verhältnis zu K bindet L die Sicherungsabrede weiterhin. Die darauf folgende Übertragung an F wäre dann i.s.d Ia einredebehaftet. - Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise stellt sich die abgekürzte Abtretungskette als ein Erwerb des L dar. F könnte dann nicht mehr von der gutgläubigen B erwerben Allerdings ist ein solcher Geheißerwerb des L bei einer Grundschuld gerade nicht möglich, da zum Erwerb eines Buchgrundpfandrechts Einigung und Eintragung erforderlich sind. Die formalisierten Erwerbsanforderungen des Sachenrechts dienen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit und sind nicht ohne weiteres aus Wertungsgesichtspunkten auszuhebeln. Da ein Zwischenerwerb des L mangels Eintragung nicht stattgefunden hat, ändert auch der Erwerb der F auf Geheiß des L nichts an der Einredefreiheit der Grundschuld Auch aus 242, 826 kann kein anderes Ergebnis abgeleitet werden, da es für ein kollusives Zusammenwirken von L und F, mit dem Ziel, den K vorsätzlich und sittenwidrig zu schädigen, nicht genügend Anhaltspunkte gibt. Allein die Bösgläubigkeit der F, der sowohl der Sicherungscharakter als auch die Nichtvalutierung des Darlehens bekannt waren, kann nicht genügen, anderenfalls würden die sachenrechtlichen Wertungen ausgehebelt. 23 c. Zwischenergebnis F konnte aufgrund des gutgläubigen Zwischenerwerbs der B die Grundschuld einredefrei erwerben. 21 So OLG Brandenburg v U 67/11 BeckRS 2013, BGH v V ZR 147/ BGH v V ZR 147/12. 8

9 d) Zwischenergebnis K kann der F nicht die Einrede der Nichtvalutierung entgegenhalten. Ihm stehen im Ergebnis keine materiell-rechtliche Einwendungen gegen den in der notariellen Unterwerfungserklärung titulierten Anspruch zu. IV. Keine Präklusion nach 767 II ZPO Die Präklusionsvorschrift des 767 II ZPO ist auf Vollstreckungen aus Unterwerfungserklärungen gem. 797 IV ZPO nicht anwendbar. Anmerkung: Auf die Präklusion kommt es im Ergebnis nicht mehr an, da es an materiell-rechtlichen Einwendungen ohnehin fehlt, die präkludiert sein könnten. V. Ergebnis K kann sich nicht mit Erfolg gegen die Zwangsversteigerung seines Grundstücks wehren, da die Vollstreckungsabwehrklage zwar zulässig aber unbegründet ist. 9

10 2. Aufgabe: S möchte wissen, ob sie eine Eintragung als Eigentümerin erreichen kann. Die S kann eine Eintragung als Eigentümerin erreichen, sofern sie von V gem. 433 I 1 die Auflassung und Eintragung als Eigentümerin des Grundstücks (A) und von E gem. 888 I analog die Bewilligung ihrer Eintragung als Eigentümerin (B) verlangen kann. A. S -> V, 433 I, Auflassung und Eintragung als Eigentümer Fraglich ist, ob ein Anspruch der S gegen V aus 433 I 1 auf Übereignung des Grundstücks besteht. I. Anspruch entstanden S und F haben einen Kaufvertrag über das Grundstück geschlossen. Die Formvorschrift des 311 b wurde eingehalten. Ein wirksamer Kaufvertrag liegt damit vor. Die fehlende Berechtigung des V zur Übereignung des Grundstücks bei Vereinbarung des Kaufvertrages steht dessen Wirksamkeit nicht entgegen. II. Anspruch erloschen Allerdings könnte der Anspruch gem. 275 I erloschen sein, sofern es dem V rechtlich unmöglich ist, der S Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen. Der V ist nicht Eigentümer des Grundstücks. Zu einer Übereignung ist er daher nicht berechtigt. In Betracht kommt mithin nur ein gutgläubiger Erwerb des Grundstücks gem. 891, 892 I durch S. Zum jetzigen Zeitpunkt fehlt allerdings der gem. 892 I 1 erforderliche Rechtsscheintatbestand. Nicht V, sondern der E ist als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Darüber hinaus ist der S mittlerweile bekannt, dass E und nicht V Eigentümer ist, sie ist mithin nicht mehr gutgläubig, vgl. 892 II. Etwas anderes könnte sich aber ergeben, sofern S wirksam eine Auflassungsvormerkung erworben hat (1.) und diese auch gegenüber E wirkt (2.). 1. Bestehen einer Vormerkung a) Bewilligung und Eintragung der Vormerkung V hat die Vormerkung gem. 885 I Var.2 bewilligt. Die Vormerkung wurde am zu Gunsten des S eingetragen, vgl. 883 I, 885. b) Sicherungsfähiger Anspruch Als akzessorisches Recht setzt die Vormerkung nach 883 I 1 das Bestehen eines zu sichernden Anspruchs voraus. Gem. 833 I 2 ist hierfür ein bedingter Anspruch ausreichend. Erfasst sind hiervon Ansprüche aus aufschiebend oder auflösend bedingten Rechtsge- 10

11 schäften. Die hierfür notwendige gesicherte Rechts-grundlage ist zu bejahen, wenn die zur Anspruchsbegründung notwendigen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen abgegeben wurde, der Eintritt der Bedingung muss dabei nicht vom Willen der Parteien abhängen. 24 Ein Übereignungsanspruch aus Vertrag, der erst bei Erteilung einer Baugenehmigung wirksam werden soll ist damit ausreichend. 25 c) Berechtigung Berechtigt ist der verfügungsbefugte Rechtsinhaber. V ist nicht Eigentümer des Grundstücks und damit nicht berechtigt. d) Gutgläubiger Erwerb a. Maßgebliche Vorschriften für den gutgläubigen Ersterwerb der Vormerkung Der gutgläubige Ersterwerb eine Vormerkung ist grundsätzlich möglich. 26 Lediglich der dogmatische Lösungsansatz ist hierfür umstritten. Die hierzu vertretenen Meinungen spiegeln das Meinungsspektrum zu der Rechtsnatur der Vormerkung wider. Wird die Vormerkung als echtes dingliches Recht qualifiziert, kommt eine unmittelbare Anwendung des 892 in Betracht. 27 Ordnet man dagegen die Vormerkung als Recht sui generis der Gruppe der beschränkten dinglichen Rechte zu, kann 892 BGB nicht unmittelbar zur Anwendung kommen. 28 Überwiegend wird die Vormerkung von Vertretern dieser Ansicht aber als Belastung des Grundstücks und damit als Verfügung isd 893 Fall 2 BGB qualifiziert, mithin kommt eine entsprechende Anwendung des 892 in Betracht. 29 Auf Grund der Eigenarten der Vormerkung wird dies teilweise auch verneint, dann jedoch 893 analog angewandt. 30 Hinweis: Die Frage nach der maßgeblichen Vorschrift für den gutgläubigen Erwerb ist eher akademischer Natur. Auf Grund der mangelnden Erheblichkeit für die Falllösung sollte er daher nur in gebotener Kürze angesprochen werden. b. Voraussetzungen gutgläubiger Ersterwerb der Vormerkung Die Vormerkung wird von S rechtsgeschäftlich im Rahmen eines Verkehrsgeschäftes erworben. Der für einen gutgläubigen Erwerb erforderliche Rechtsscheintatbestand besteht, V war im Grundbuch als Eigentümer eingetragen. Der gutgläubige Erwerb ist auch nicht nach 893 Fall 2 (analog), 892 I S.1 ausge- 24 Staudinger/Gursky, 833 Rn. 176f. 25 Palandt/Bassenge 833 Rn Stark umstritten ist dagegen die Frage, ob der gutgläubige Zweiterwerb einer Vormerkung denkbar ist. 27 Kuppisch, JZ 77, 486 (493). 28 BGHZ 60, 46 (49). 29 BGHZ 57, 341 (342f.); Pallandt/Bassenge, 893 Rn Tiedtke, Jura 81, 354 (361); Medicus, BR, Rn

12 schlossen, ein Widerspruch ( 899 BGB, 52 I GBO) gegen die Richtigkeit des Grundbuches war nicht eingetragen. S müsste darüber hinaus auch gutgläubig gewesen sein. Zum Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung am hatte S noch keine Kenntnis von den tatsächlichen Eigentumsverhältnissen am Grundstück erlangt, mithin war sie gutgläubig. Als aber die Baugenehmigung am erteilt wird, dh bei Bedingungseintritt und mithin bei Anspruchsentstehung, weiß sie um die Eigentümerstellung des E. Zu diesem Zeitpunkt ist sie mithin bösgläubig. Fraglich ist, welches der maßgebliche Zeitpunkt für den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung bei Ansprüchen im Sinn des 833 I 2 ist. i. Maßgeblicher Zeitpunkt könnte die Anspruchsentstehung sein. 31 Hierfür spricht: - Regelung des 892 II, nach der als relevanter Zeitpunkt für den guten Glauben die Vollendung des Erwerbstatbestandes anzusehen ist. Im Fall des 883 I 2 ist dies der Zeitpunkt, in dem der zu sichernde Anspruch entsteht. - Gedanke der Akzessorietät der Vormerkung, die in Entstehung und Bestand stets vom gesicherten Anspruch abhängt. - Keine Schutzwürdigkeit des Vormerkungserwerbers, solange der zu sichernde Anspruch noch nicht entstanden ist. ii. Maßgeblicher Zeitpunkt könnte die Eintragung der Vormerkung sein. 32 Hierfür spricht: - Die a.a. geht in ihrer Argumentation davon aus, dass die Vormerkung zur Sicherung eines bedingten Anspruchs erst mit Anspruchsentstehung entsteht. Dies ist unzutreffend. Die Vormerkung entsteht mit Eintragung. 883 I 2 wäre ansonsten nur eine verfahrensrechtliche Norm, die ausnahmsweise schon die Eintragung eines künftigen Rechtes erlaubt. Außerdem widerspricht die a.a. der unbestrittenen Annahme, dass eine Vormerkung schon vor Entstehung des zu sichernden bedingten Anspruchs ihre Sicherungs- und Rangwirkung entfaltet. Vgl. etwa Regelung des 883 III: für die Frage der Rangwirkung des vorgemerkten Rechts wird nicht zwischen gegenwärtigen und bedingten Ansprüchen un- 31 Westermann, SachenR, 101 IV 5; Hepting, NJW 87, 865 (870ff.). 32 BGH, NJW 81, 446 (447); Palandt/Bassenge, 883 Rn. 13; Staudiger/Gursky, 892 Rn

13 iii. terschieden und alleine auf den Tag der Eintragung abgestellt. - Nähe der Vormerkung zum bedingten Vollrecht. - Die vorherrschende Meinung stellt beim gutgläubigen Erwerb des Vorbehaltskäufers ebenfalls auf den Zeitpunkt der dinglichen Einigung und nicht auf den Zeitpunkt des Bedingungseintritts ab. - Umfassender Sicherungszweck der Vormerkung Dies ist im Ergebnis überzeugend. Maßgeblicher Zeitpunkt für den gutgläubigen Erwerb der Vormerkung bei Ansprüchen is von 883 I 2 BGB ist mithin der Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung. Dies erfolge vorliegend am Zum damaligen Zeitpunkt wusste S nicht, dass nicht V sondern E Eigentümer des Grundstückes ist. Sie war gutgläubig. c. Zwischenergebnis Die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Ersterwerb der Vormerkung liegen vor. e) S hat wirksam eine Auflassungsvormerkung von V erworben. 2. Wirkung der Vormerkung Fraglich ist aber, ob die gutgläubig von S erworbene Auflassungsvormerkung gegenüber der berichtigenden Eintragung des E wirkt. Gem. 883 II 1 schützt eine erworbene Vormerkung den Erwerber lediglich gegen Zwischenverfügungen des Verfügenden. Problematisch ist, ob auch der Fall der bloßen Grundbuchberichtigung gem. 883 II 1 analog dem Schutzbereich der Vormerkung zuzuordnen ist. Außerdem ist fraglich, ob die Vormerkung den Erwerber auch vor seiner eigenen zwischenzeitlich eingetretenen Bösgläubigkeit schützt. a) sog. kleine Lösung 33 Lehnt jeglichen Erwerbsschutz der Vormerkung ab. Der Erwerber einer Auflassungsvormerkung kann das Eigentum an einem Grundstück nur nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften zur Übertragung von Grundstücken erwerben. Hierfür spricht: - Wortlaut des 833 II 1. Der Erwerber wird hiernach lediglich vor Zwischenverfügungen geschützt, die der Bucheigentümer nach der Bestellung der Vormerkung über das Grundstück trifft. Die Grundbuchberichtigung zu Gunsten des wahren Eigentümers stelle aber keine Verfügung im Sinne dieser Vorschrift dar, denn das zu sichernde Eigentum hat dem Verkäufer zu keinem Zeitpunkt zugestanden, weshalb es auch keine gesonderte Rückübereignung an den berechtigen Eigentümer bedarf, son- 33 Knöpfle, JuS 81, 157 (165); Wiegand, JuS 75, 205 (212). 13

14 dern nur die gem. 894 BGB zu erklärende Bewilligungserklärung zur Grundbuchberichtigung. b) sog. große Lösung 34 Spricht der gutgläubig erworbenen Vormerkung neben dem Verfügungsschutz auch einen Erwerbsschutz zu. Hierfür spricht: - Umfassender Sicherungszweck der Vormerkung. Mit der Vormerkung ist der Grund für die Erfüllung des Anspruchs gelegt, der Inhaber einer Auflassungsvormerkung muss das Grundstückseigentum vom Nichtberechtigten selbst dann noch erwerben könne, wenn zwischenzeitlich eine Grundbuchberichtigung erfolgt ist und der Erwerber bösgläubig wurde. Ansonsten wäre die gutgläubig erworbene Vormerkung wertlos. - Bedürfnisse des Liegenschaftsverkehrs, der nach einem zuverlässigen Sicherungsmittel für Ansprüche auf den Erwerb eintragungsfähiger Rechte verlangt. - Der Vormerkungsinhaber muss geschützt werden, unabhängig davon, ob die Eintragung eines Dritten konstitutiven oder berichtigenden Charakter hat. - Regelung des 833 III, welcher bereits der Vormerkung eine rangwahrende Wirkung zumisst: dies zeigt, dass der Gesetzgeber bereits die Eintragung der Vormerkung mit den Rechtsfolgen des späteren Rechtserwerbs belegt. - Der Vergleich der Vormerkung mit dem Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers, wonach der spätere Vollzug des zu Grunde liegenden Kausalgeschäfts auf die Frage des guten Glaubens keinen Einfluss mehr hat. c) Mithin ist die Vorschrift des 883 II 1 auch in den gesetzlich nicht geregelten Fällen der später erfolgten Grundbuchberichtigung analog heranzuziehen und der Erwerber der Vormerkung auch vor seiner eigenen zwischenzeitlich eingetretenen Bösgläubigkeit zu schützen. Die gutgläubig von S erworbene Auflassungsvormerkung schützt S vor der berechtigenden Eintragung des E und vor der Kenntnis von der Nichtberechtigung des Vormerkungsschuldners V. 3. V kann S Eigentum am Grundstück verschaffen. Der Anspruch ist nicht gem. 275 I erloschen. III. Ergebnis Ein Anspruch der S gegen V aus 433 I auf Übereignung des Grundstücks besteht. 34 BGHZ 57, 341 (343); Baur/Stürner, 20 VI 2 c; Palandt/Bassenge, 885 Rn.13; Tiedtke, Jura 81, 354 (361f.). 14

15 B. S -> E, 888 I analog, grundbuchrechtliche Bewilligung Fraglich ist, ob S gegen E einen Anspruch aus 888 I analog auf grundbuchrechtliche Bewilligung gem. 19 GBO zur Eintragung des Eigentums der S im Grundbuch hat. Hinweis: Ein Anspruch auf Grundbuchberichtigung gem. 894 scheidet aus. Das Grundbuch ist nicht falsch. Noch ist E Eigentümer. S wird erst durch eine entsprechende Eintragung in das Grundbuch Eigentümer des Grundstücks. I. Entsprechende Anwendung des 888 I 35 Eine direkte Anwendung des 888 I scheidet aus, da lediglich der wahre Eigentümer E im Rahmen einer Grundbuchberichtigung im Grundbuch eingetragen wurde. Dies ist keine Eintragung einer Verfügung. Um den umfassenden Erwerbsschutz des Vormerkungsinhabers zu gewährleisten (vgl. oben sog. große Lösung ) muss der 888 I aber gegenüber dem wahren Berechtigten der nach gutgläubigem Vormerkungserwerb eingetragen wurde entsprechend angewandt werden. II. Anspruch entstanden Wie bereits oben gezeigt ist analog 883 II die Grundbuchberichtigung zu Gunsten des E gegenüber der S als Inhaberin einer gutgläubig erworbenen Auflassungsvormerkung relativ unwirksam. III. Ergebnis Mithin kann S von E gem. 888 I die zur Verwirklichung ihres durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs auf Übereignung des Grundstücks gem. 19 GBO formal-rechtlich erforderliche Bewilligung seiner Eintragung als Eigentümer verlangen. 35 Palandt/Bassenge 888 Rn.2. 15