FB 9: Grundstückskauf mit Hindernissen

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1 FB 9: Grundstückskauf mit Hindernissen Verhältnis der Auflassungsvormerkung zur einstweiligen Verfügung, gutgläubiger lastenfreier Erwerb einer Auflassungsvormerkung, Gutglaubensschutz beim Zweiterwerb einer Vormerkung b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkung durch K aa) Gutgläubiger Erwerb gem. 893 Alt. 2 analog i.v.m. 892 Abs. 1 bb) Rechtsschein des Grundbuchs cc) Gutgläubigkeit des K Gliederung A. Ausgangsfall I. Anspruch S gegen K auf Zustimmung zur Löschung der Vormerkung gem. 888 analog 1. Wirksame Vormerkung zugunsten des S a) Voraussetzungen der 883, 885 b) Unwirksamkeit der Vormerkung zugunsten des S wegen des Ankaufsrechts des K? aa) Dingliches Vorkaufsrecht 1098 Abs. 2 bb) Qualifizierung des Ankaufsrechts des K c) Unwirksamkeit der Vormerkung zugunsten des S wegen der Vormerkung des K? aa) Vormerkungsfähiger Anspruch bb) Zeitpunkt der Eintragung 2. Vormerkung des K dem S gegenüber relativ unwirksam a) Wirksame Vormerkung zugunsten des K b) Erzwingung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung Verfügung i.s.d. 883 Abs. 2? c) Analoge Anwendbarkeit des 888 d) Verfügung für K nach der Eintragung der Auflassungsvormerkung für S e) Beeinträchtigung des Anspruchs des S auf Übereignung des Grundstücks II. Anspruch der B gegen K auf Löschung gemäß 1004 Abs. 1 S. 1 C. Abwandlung 2 I. Anspruch der B gegen S auf Löschung der Auflassungsvormerkung Gutgläubiger (Zweit-)Erwerb der Vormerkung durch S a) e.a.: Kein gutgläubiger Zweiterwerb b) a.a.: Gutgläubiger Zweiterwerb grds. möglich c) Entscheidung: 3. Beeinträchtigung der Rechtsposition der B durch unrichtigen Grundbuchinhalt II. Anspruch der B gegen S aus 1004 Abs. 1 S.1 auf Grundbuchberechtigung III. Ansprüche der B gegen S aus 823 I, 249 IV. Anspruch der B gegen S aus 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. B. Abwandlung 1 I. Anspruch der B gegen K auf Löschung der Auflassungsvormerkung gem Erwerb vom Berechtigten a) Subsidiarität der gesetzlichen Erbfolge Seite 1 von 7

2 Lösung: Sinne des 19 GBO, bei der die Form des 29 GBO einzuhalten ist. A. Ausgangsfall I. Anspruch S gegen K auf Zustimmung zur Löschung der Vormerkung gem. 888 analog S könnte gegen K einen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der Vormerkung vom 12. Oktober 2002 gemäß 888 Abs. 1 analog haben. 1. Wirksame Vormerkung zugunsten des S Voraussetzung hierfür ist, daß die dem S am 25. September 2002 bewilligte und am 10. Oktober 2002 eingetragene Vormerkung wirksam zu seinen Gunsten entstanden war. a) Voraussetzungen der 883, 885 Nach 883 Abs. 1 S. 1 dient die Vormerkung der Sicherung eines schuldrechtlichen Anspruchs auf eine dingliche Rechtsänderung 1. Als sicherungsfähiger Anspruch kommt hier der Anspruch des S gegen R auf Übereignung des Grundstücks mit der Flur-Nr gemäß 433 Abs. 1 S. 1 entsprechend dem notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 25. September 2002 in Betracht. Die nach 885 Abs. 1 Satz 1 erforderliche Bewilligung der Auflassungsvormerkung durch R wurde ebenfalls am 25. September 2002 erteilt. Am 10. Oktober 2002 wurde die Auflassungsvormerkung sodann aufgrund des Eintragungsantrages vom 25. September 2002 in das Grundbuch eingetragen. R war zu diesem Zeitpunkt auch verfügungsbefugt 2, so daß die Voraussetzungen einer wirksamen Auflassungsvormerkung zugunsten des S grundsätzlich erfüllt sind. Anmerkung: Die Bewilligung gemäß 885 Abs. 1 S. 1 ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung; sie ist nicht identisch mit der grundbuchrechtlich erforderlichen Bewilligung im b) Unwirksamkeit der Vormerkung zugunsten des S wegen des Ankaufsrechts des K? aa) Dingliches Vorkaufsrecht 1098 Abs. 2 Die Auflassungsvormerkung könnte aber wegen des dem K am 13. März 1995 eingeräumten, notariell beurkundeten Ankaufsrechts unwirksam sein, insbesondere dann, wenn es sich bei dem Ankaufsrecht in Wirklichkeit um ein (dingliches 3 ) Vorkaufsrecht im Sinne der 1094 ff. handeln würde. Da das Vorkaufsrecht nach 1098 Abs. 2 die Wirkung einer Vormerkung hat, könnte es aufgrund seiner zeitlich vorangehenden Begründung ( 883 Abs. 3 ) in entsprechender Anwendung des 883 Abs. 2 zur Unwirksamkeit der zugunsten des S eingetragenen Auflassungsvormerkung führen. bb) Qualifizierung des Ankaufsrechts des K Fraglich ist deshalb, was unter einem Ankaufsrecht zu verstehen ist. Das Ankaufsrecht ist in der Vertragspraxis entwickelt worden. Es hat keine einheitliche Ausgestaltung erfahren, sondern kann in unterschiedlicher Art und Weise in Erscheinung treten: als bindendes Vertragsangebot, als Vorvertrag zu einem Kaufvertrag oder als bedingter Kaufvertrag. Das Ankaufsrecht kann nicht als dingliches Recht begründet werden. Wählen die Parteien für die Begründung des Ankaufsrechts den Vorvertrag oder einen bedingten Kaufvertrag, so verlangt die Rechtsprechung für die Ausübung des Ankaufsrechtes nicht mehr die Wahrung der notariellen Form; anders bei der Wahl eines bindenden Angebots, das förmlich angenommen werden muss. 4 Da vorliegend bei der Bestellung des Ankaufsrechtes die Form des 311 b Abs. 1 5 eingehalten wurde, ergibt die Auslegung ( 133, 157 ) des am 13. März 1995 geschlossenen Vertrages, daß K durch einseitige Erklärung einen (bislang bedingten) Kaufver- 1 Vgl. hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, 20 II 2 Die am 13. März 1995 erfolgte notarielle Vereinbarung eines Ankaufsrecht zugunsten des K hatte auf die Verfügungsbefugnis des R keine Auswirkung (beachte: Trenn- und Abstraktionsprinzip). 3 Unterscheiden Sie hiervon das schuldrechtliche Vorkaufsrecht nach 463 ff., das nicht in das Grundbuch eingetragen wird, sondern nur schuldrechtliche Wirkungen entfaltet. 4 BGHZ 52, Zur Form der notariellen Beurkundung vgl. 128 i.v.m. 8 ff. BeurkG (Beurkundungsgesetz, Schönfelder Nr. 23). Seite 2 von 7

3 trag mit R zum vereinbarten Kaufpreis von zustandebringen konnte, d.h. dass ihm ein Ankaufsrecht eingeräumt worden war. Mit einem (dinglichen) Vorkaufsrecht im Sinne der 1094 ff. ist das Ankaufsrecht schon deshalb nicht identisch, weil für die Begründung des Vorkaufsrechts als beschränkt dinglichem Recht die Eintragung in das Grundbuch erforderlich ist. Das Ankaufsrecht entfaltet nur schuldrechtliche Wirkung und kann nicht im Grundbuch eingetragen werden; es führt deshalb nicht zur Unwirksamkeit einer späteren Auflassungsvormerkung. c) Unwirksamkeit der Vormerkung zugunsten des S wegen der Vormerkung des K? Die Auflassungsvormerkung zugunsten des S könnte aber wegen 883 Abs. 2 unwirksam sein, wenn zuvor eine Auflassungsvormerkung zugunsten des K entstanden ist. aa) Vormerkungsfähiger Anspruch Voraussetzung wäre wieder ein vormerkungsfähiger Anspruch, 883 Abs.1 S.. K stand aber aufgrund des im Jahre 1995 mit R geschlossenen Vertrages nur ein Ankaufsrecht, jedoch kein Anspruch auf eine dingliche Rechtsänderung zu. Bei dem Ankaufsrecht des K handelt es sich aber um einen künftigen 6 Anspruch gemäß 883 Abs. 1 Satz 2, der durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Die von K erwirkte einstweilige Verfügung ( 935 ff. ZPO) vom 30. September 2002, gerichtet auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten, ersetzt nach 885 Abs. 1 S. 1 die Bewilligung. Diese Vormerkung wurde am 12. Oktober 2002 eingetragen, so daß die Voraussetzungen einer Vormerkung zugunsten des K grundsätzlich vorliegen. bb) Zeitpunkt der Eintragung Für die Frage, ob die zugunsten des S eingetragene Vormerkung im Hinblick auf die Vormerkung des K unwirksam ist, kommt es nach 883 Abs. 2 S. 1 auf den Zeitpunkt der Eintragung an. Die Eintragung der Auflas- 6 Nach Ansicht des BGH, LM 883 Nr. 13, handelt es sich um einen ebenfalls über 883 Abs. 1 S. 2 vormerkungsfähigen bedingten Anspruch. sungsvormerkung zugunsten des S am 10. Oktober 2002 lag zeitlich vor der Eintragung der Vormerkung zugunsten des K am 12. Oktober 2002, so daß die Auflassungsvormerkung zugunsten des S nicht gemäß 883 Abs. 2 S. 1 unwirksam geworden ist. 2. Vormerkung des K dem S gegenüber relativ unwirksam Neben einer wirksamen Auflassungsvormerkung zugunsten des S ist für einen Anspruch gemäß 888 Abs. 1 weiter erforderlich, daß die am 12. Oktober 2002 eingetragene Vormerkung zugunsten des K dem S gegenüber relativ unwirksam ist, 888 Abs. 1, 883 Abs. 2. a) Wirksame Vormerkung zugunsten des K Die Vormerkung zugunsten des K ist wirksam entstanden (s.o.). b) Erzwingung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung Verfügung i.s.d. 883 Abs. 2? 883 Abs. 2 setzt nach seinem Wortlaut aber eine der Vormerkungseintragung nachfolgende Verfügung voraus. Eine rechtsgeschäftliche Verfügung ist die dingliche Rechtsübertragung, Belastung, Inhaltsänderung oder Aufgabe eines Rechts 7. Die Erzwingung der Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Wege einer einstweiligen Verfügung ist zwar keine rechtsgeschäftliche Verfügung; dies hindert aber die entsprechende Anwendung der Vorschrift nicht, da die Eintragung einer Auflassungsvormerkung gerade auch vor der nachfolgenden Eintragung weiterer wirksamer Vormerkungen schützen soll. Hierfür spricht auch ein anderer Gesichtspunkt. Da 883 Abs. 2 dessen Satz 2 auch auf Verfügungen im Wege der Arrestvollziehung anwendbar ist, kann die Norm bei einer einstweiligen Verfügung entsprechend angewendet werden. c) Analoge Anwendbarkeit des 888 Die gleichen Gründe sprechen auch für eine entsprechende Anwendung des 888 Abs. 1 : eine direkte Anwendung scheidet aus, 7 Palandt/Ellenberger, Überbl v 104, Rn. 16. Seite 3 von 7

4 da die Vormerkung des K weder ein eingetragenes dingliches Recht ist noch ein Recht an einem solchen Recht darstellt, sondern ein Sicherungsmittel eigener Art ist. d) Verfügung für K nach der Eintragung der Auflassungsvormerkung für S Die Verfügung ( 883 Abs. 2 S. 1 ) für K erfolgte auch nach Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des S: Zwar erging die einstweilige Verfügung, gerichtet auf Eintragung einer Vormerkung zugunsten des K, bereits am 30. September 2002 und somit vor Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des S am 10. Oktober Eine Verfügung gemäß 883 Abs. 2 liegt aber erst bei Vollendung des Rechtserwerbs vor 8, vorliegend also erst bei Eintragung der Vormerkung zugunsten des K am 12. Oktober e) Beeinträchtigung des Anspruchs des S auf Übereignung des Grundstücks Schließlich würde die Auflassungsvormerkung zugunsten des K den Anspruch des S auf Übereignung des Grundstücks auch beeinträchtigen, 883 Abs. 2 S. 1, und ist zur Verwirklichung dieses durch Auflassungsvormerkung gesicherten Anspruchs auch erforderlich, 888 Abs. 1. Ergebnis: S hat daher einen Anspruch gegen K auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung vom 12. Oktober 2002 gemäß 888 Abs. 1 analog. Dann müßte in der Auflassungsvormerkung eine die B belastende Unrichtigkeit des Grundbuchs liegen. Voraussetzung hierfür ist, daß K die am 30. März 1995 in das Grundbuch eingetragene Vormerkung nicht zusteht. Der Erwerb einer Vormerkung setzt nach 883 Abs. 1 S. 1 das Bestehen eines schuldrechtlichen Anspruchs auf eine dingliche Rechtsänderung voraus. Im vorliegenden Fall folgt aus dem notariellen Kaufvertrag ( 433, 311 b Abs. 1 ) vom 13. März 1995 ein Übereignungsanspruch des K gegen R. R hat die Vormerkung zugunsten des K gemäß 885 Abs. 1 S. 1 auch bewilligt. Die Auflassungsvormerkung ist am 30. März 1995 in das Grundbuch eingetragen worden. 2. Erwerb vom Berechtigten R müsste zu diesem Zeitpunkt schließlich zur Verfügung über das Grundstück berechtigt gewesen sein. Zwar war R ursprünglich als gesetzlicher Erbe der A ( 1922 Abs. 1, 1924 Abs. 1 ) als Eigentümer des Grundstücks, Flur-Nr. 4701, in das Grundbuch eingetragen worden. Anmerkung: Die Eintragung des Erben in das Grundbuch hat nur deklaratorische, keine konstitutive Bedeutung, da das Grundstück entsprechend dem Grundsatz des Vonselbsterwerbs der Erbschaft ( 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 ) dem Erben im Zeitpunkt des Erbfalls, d.h. des Todes des Erblassers, ohne dessen Wissen und Wollen zufällt. a) Subsidiarität der gesetzlichen Erbfolge B. Abwandlung 1 I. Anspruch der B gegen K auf Löschung der Auflassungsvormerkung gem. 894 Ein Anspruch der B gegen K auf Löschung der Auflassungsvormerkung könnte sich aus 894 (sog. Grundbuchberichtigungsanspruch) ergeben. Die gesetzliche Erbfolgeregelung der 1924 ff. ist aber subsidiär gegenüber der gewillkürten Erbfolge, da sie nur eintritt, wenn der Erblasser in Ausübung seiner Testierfreiheit durch Verfügung von Todes wegen keine andere Regelung getroffen hat 9. A hatte vorliegend durch Errichtung eines eigenhändigen 10 Testaments ( 1937, 2247 ) ihre Schwester B zur Alleinerbin eingesetzt und den R dadurch enterbt, Palandt/Bassenge, 883 Rn Palandt/Edenhofer, 1922 Rn. 1. Vgl. dazu Seite 4 von 7

5 R war daher zum Zeitpunkt der Bestellung der Auflassungsvormerkung am 13. März 1995 nicht berechtigt, über das Grundstück zu verfügen. Aus diesem Grunde kommt allenfalls ein gutgläubiger Erwerb der Auflassungsvormerkung durch K in Betracht. b) Gutgläubiger Erwerb der Vormerkung durch K Nach heute allgemeiner Ansicht kann eine Vormerkung gutgläubig erworben werden 11. Umstritten ist lediglich, ob der gutgläubige Erwerb einer Vormerkung aus 892, 893 oder einer analogen Anwendung des 893 folgt 12. Das Ergebnis dieses Meinungsstreites ist von der umstrittenen Rechtsnatur der Vormerkung abhängig. Wird die Vormerkung als ein dinglich wirkendes Sicherungsmittel eigener Art definiert 13, verbietet sich eine direkte Anwendung des 892, da diese Vorschrift nur auf dingliche Rechte anwendbar ist. aa) Gutgläubiger Erwerb gem. 893 Alt. 2 analog i.v.m. 892 Abs. 1 Die dingliche Wirkung der Vormerkung (vgl. 883 Abs. 2 ) rechtfertigt es aber, die Bewilligung einer Vormerkung als eine unmittelbare Einwirkung auf das belastete Recht und damit als Verfügung über dieses Recht im Sinne von 893 anzusehen 14. Demnach könnte vorliegend ein gutgläubiger Erwerb der Auflassungsvormerkung durch K gemäß 893 Alt. 2 analog i.v.m. 892 Abs. 1 in Betracht kommen. bb) Rechtsschein des Grundbuchs Eine Anwendung von Gutglaubensvorschriften setzt zunächst voraus, daß sich das Vertrauen auf einen den Rechtsschein auslösenden und tragenden Tatbestand gründet. Grundlage des 892 ist der von der Eintragung im Grundbuch ausgehende Rechtsschein ergänzt durch die Fiktion, daß außer den eingetragenen Rechten und Belastungen weitere nicht beste- 11 BGHZ 25, 16, 23; 57, 341, 342 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn Vgl. dazu BGH, NJW 1981, 446, Palandt/Bassenge, 883 Rn. 2; Baur/Stürner, 20 VI m.w.n. 14 So die h.m., vgl. nur BGHZ 25, 16, 25. hen. R war seit dem 2. September 1985 im Grundbuch als Eigentümer des Grundstücks mit der Flur-Nr eingetragen. Verfügungsbeschränkungen im Sinne von 892 Abs. 1 S. 2 sind aus dem Grundbuch nicht ersichtlich. cc) Gutgläubigkeit des K Subjektive Voraussetzung eines gutgläubigen Erwerbs der Auflassungsvormerkung ist die Redlichkeit des K zum Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung. Zweifel hieran sind im Fall nicht ersichtlich. K hat damit die am 30. März 1995 in das Grundbuch eingetragene Auflassungsvormerkung gutgläubig nach 893 Alt. 2 analog i.v.m. 892 Abs. 1 erworben. Mangels Unrichtigkeit des Grundbuchs hat B keinen Anspruch aus 894 auf Löschung der Vormerkung. Anmerkung: Nach ganz h.m. (vgl. nur Baur/Stürner, 20 III 1 b) muß der Vormerkungsgläubiger aufgrund der gutgläubig erworbenen Vormerkung auch dann die Möglichkeit des Erwerbs des vorgemerkten Rechts haben, wenn hinsichtlich dieses Rechts die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs inzwischen nicht mehr vorliegen. Der gutgläubige Erwerb der Vormerkung wäre ja sonst praktisch völlig wertlos. Umstritten ist aber, wie die gutgläubig erworbene Vormerkung durchzusetzen ist. Vgl. hierzu BGH, NJW 1981, 446, 447; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn II. Anspruch der B gegen K auf Löschung gemäß 1004 Abs. 1 S. 1 Ein Anspruch der B gegen K auf Löschung gemäß 1004 Abs. 1 S. 1 scheidet aus, da 894 insoweit die speziellere Bestimmung darstellt 15. III. Anspruch der B gegen K aus 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. Ein Anspruch der B gegen K aus 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. scheitert am Vorrang der Leistungskondiktion im Verhältnis R zu K. 15 Palandt/Bassenge, 894 Rn. 13. Seite 5 von 7

6 C. Abwandlung 2 I. Anspruch der B gegen S auf Löschung der Auflassungsvormerkung 894 Ein Anspruch der B gegen S auf Löschung der Auflassungsvormerkung könnte sich aus 894 ergeben. Anmerkung: Wie oben ausgeführt, ist es heute allgemein anerkannt, daß der rechtsgeschäftliche Ersterwerb einer Vormerkung Gutglaubensschutz genießt (s.o.). Mit diesem Problembereich des gutgläubigen Erwerbs einer Vormerkung bei ihrer Begründung darf die Frage nicht verwechselt werden, ob die zu Unrecht eingetragene Vormerkung ihrerseits wiederum Gutglaubensschutz verdient, d.h. ob die unwirksame Vormerkung bei der Abtretung des vorgemerkten Anspruchs durch den Zessionar gutgläubig erworben werden kann (sog. Zweiterwerb) B kann vorliegend von S 16 nach 894 Zustimmung zur Löschung der Vormerkung verlangen, wenn die eingetragene Vormerkung in Wirklichkeit nicht besteht und damit eine Unrichtigkeit des Grundbuchs gegeben ist. In der Person des K war die Vormerkung nicht entstanden, da sie nicht von der Berechtigten B bewilligt ( 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ) worden war und ein Erwerb der Auflassungsvormerkung durch K vom Nichtberechtigten R gemäß 892 I 1 Alt. 2 an der Bösgläubigkeit des K scheiterte. 2. Gutgläubiger (Zweit-)Erwerb der Vormerkung durch S Fraglich ist aber, ob S die Vormerkung gutgläubig gemäß 893 Alt. 2 analog i.v.m. 892 Abs. 1 erworben hat. Für den Fall, daß die abgetretene Forderung existiert (hier: Anspruch auf Übereignung des Grundstücks gemäß 433 Abs. 1 S. 1, 311 b Abs. 1 ) und nur die Vormerkung selbst in der Person des Abtretenden nicht zur Entstehung gelangt ist, ist die Frage der Möglichkeit eines gutgläubigen Zweiterwerbs umstritten. 16 Beachte: Der Schuldner des Berichtigungsanspruchs braucht nicht selbst als Berechtigter im Grundbuch eingetragen zu sein, BGH, NJW 96, 3006; Palandt/Bassenge, 894 Rn. 7. a) e.a.: Kein gutgläubiger Zweiterwerb Eine Ansicht in der Literatur 17 verneint die Möglichkeit eines späteren gutgläubigen Erwerbs einer anfänglich unwirksamen Vormerkung bei der Zession des vorgemerkten Anspruchs. Zur Begründung wird ausgeführt, daß das Gesetz im Rahmen der 892 ff. davon ausgehe, daß ein gutgläubiger Erwerb sich in den Formen des Liegenschaftsrechts vollziehe. Die Übertragung der Vormerkung erfolge aber außerhalb des Grundbuchs nach den Regeln des Zessionsrechts ( 398 ff., 401 analog). b) a.a.: Gutgläubiger Zweiterwerb grds. möglich Demgegenüber vertritt eine andere Ansicht die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs der anfänglich unwirksamen Vormerkung bei der Abtretung der Forderung, sofern der gesicherte Anspruch tatsächlich besteht 18. Hiefür wird angeführt, daß sich der gutgläubige Erwerber hier ebenfalls auf die Grundbucheintragung stützen könne. Er vertraue darauf, daß die Grundbuchposition seines Rechtsvorgängers diesem ein gesichertes Recht gewährt, in das er eintritt und das wiederum auf dem eingetragenen Recht dessen basiert, der die Vormerkung bewilligt hat 19. c) Entscheidung: Vorzugswürdig erscheint die erste Auffassung. 892 schützt wie alle anderen Gutglaubensvorschriften des den guten Glauben des Erwerbers nur bei rechtsgeschäftlichem Erwerb, nicht auch bei Erwerb kraft Gesetzes (vgl. Wortlaut des 892 :...welcher... durch Rechtsgeschäft erwirbt... ). Die Vormerkung wird aber nicht durch Rechtsgeschäft übertragen, sondern geht bei der Übertragung des gesicherten Anspruchs 17 Palandt/Bassenge, 885 Rn. 19; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 556 f. 18 MüKo/Kohler, 883 Rn Der BGH hat sich bislang in einer Entscheidung (BGHZ 25, 16, 23 f.) der unter 2 b) vertretenen Ansicht angeschlossen. Im nachfolgenden führt der BGH ohne Begründung jedoch aus, daß ein gutgläubiger Erwerb dann ausscheide, wenn die anfängliche Unwirksamkeit der Vormerkung darauf beruhe, daß die Bewilligung gemäß 885 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 (unabhängig davon, ob der Bewilligende der durch die Vormerkung betroffene wahre Berechtigte ist) als solche nicht wirksam ist. Seite 6 von 7

7 als Annex dieses Anspruchs kraft Gesetzes mit über, 401 analog 20. Demnach scheidet nach der hier vertretenen Ansicht ein gutgläubiger Erwerb der Auflassungsvormerkung durch S aus. Folglich stand der Inhalt des Grundbuchs mit der wahren Rechtslage nicht in Einklang. Anmerkung: Es erscheint aber auch durchaus vertretbar, den gutgläubigen Zweiterwerb der Vormerkung zuzulassen. In Klausur und Hausarbeit ist für diese Entscheidung maßgeblich, welche Folgeprobleme durch die eine oder andere Ansicht eröffnet oder verbaut werden! Mit folgender Argumentation etwa könnte man den gutgläubigen Zweiterwerb auch bejahen: der Schutz des gutgläubigen Zessionars ist zu bejahen, da ein dringendes Bedürfnis für den Redlichkeitsschutz auch hier gegeben ist. Redliche Zweiterwerber sind nicht weniger schutzbedürftig als Ersterwerber. Rechtstechnische Gründe stehen dem gutgläubigen Zweiterwerb nicht entgegen. Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb der Vormerkung kann nicht deshalb verneint werden, weil sie mit der Zession analog 401 kraft Gesetzes übergeht. Für die funktionale Betrachtung liegt ein rechtsgeschäftlicher Erwerb, der aus Anspruch und akzessorischer Vormerkung bestehenden Einheit vor. Der Gutglaubensschutz ist auch nicht davon abhängig zu machen, ob der Erwerb in sachenrechtlicher Form erfolgt. 892 gilt kraft seiner Erweiterung durch 893 Alt. 2 auch für Verfügungen, die nicht nach grundbuchrechtlichen Vorschriften vollzogen werden. Maßgeblich ist dabei nicht die Eintragungsbedürftigkeit des Erwerbsgeschäfts, sondern der von der Eintragung des Veräußerers hervorgerufene Rechtsschein. Das Vertrauen des Zessionars auf die eingetragene Vormerkung ist danach nicht minder schutzwürdig als das des Erwerbers bei einer Bewilligung als gesetzlicher Erwerbsgrund steht einem gutgläubigen Erwerb akzessorischer Sicherungsrechte nicht entgegen, was sich auch aus der Hypothekenregelung 1153 i.v.m. 892 ergibt. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist dann möglich, wenn der Zedent der gesicherten Forderung im Zeitpunkt der Zession tatsächlich durch das Grundbuch legitimiert ist, da dann die Interessenlage die gleiche wie bei der Übertragung der Hypothek ist und die Publizität aufgrund der Eintragung im Grundbuch gewahrt ist. Die Vorschriften der 893, 1154, 1155 widerlegen zudem den Einwand der mangelnden Publizität der Abtretungserklärung, da sie ein Beleg dafür sind, dass es nicht auf die Abtretungsform, sondern entscheidend auf die Legitimation des Zedenten ankomme. 3. Beeinträchtigung der Rechtsposition der B durch unrichtigen Grundbuchinhalt Als Eigentümerin des Grundstücks (vgl Abs. 1 ) ist B durch den unrichtigen Inhalt des Grundbuchs in ihrer Rechtsposition beeinträchtigt. Sie kann daher von S, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird, die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs verlangen, 894. II. Anspruch der B gegen S aus 1004 Abs. 1 S.1 auf Grundbuchberechtigung Ein Anspruch der B gegen S aus 1004 Abs. 1 S. 1 auf Grundbuchberechtigung scheidet wegen Vorrangs des 894 aus (s.o.). III. Ansprüche der B gegen S aus 823 I, 249 Ansprüche der B gegen S aus 823 I, 249 scheitern, da S gegenüber B keine unerlaubte Handlung begangen hat. IV. Anspruch der B gegen S aus 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. Ein Anspruch der B gegen S aus 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. scheitert am Vorrang der Leistungskondiktion im Verhältnis K zu S. Literaturhinweise: - Zur Vormerkung allgemein: Palandt/Bassenge, 69. Aufl., 883, 885; Medicus, Bürgerliches Recht 22. Aufl., Rn. 552 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, 3. Aufl., S. 723 ff. - Zum gutgläubigen Erwerb der Vormerkung: BGHZ 25, 16; BayObLG 1999, 226; Palandt/Bassenge, 69. Aufl., 885, Rn. 19 (m.w.n.). 20 Palandt/Bassenge, a.a.o. 21 MüKo/Kohler, 883 Rn. 75. Seite 7 von 7