Examensrepetitorium Sachenrecht

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1 Examensrepetitorium Sachenrecht aus 894 BGB auf Zustimmung zur Eintragung als Eigentümerin in das Grundbuch Voraussetzung: das Grundbuch müsste unrichtig sein, dh E müsste Eigentümerin des Grundstücks und M müsste zu Unrecht eingetragener Bucheigentümer sein. Ursprünglich war E Eigentümerin des Grundstücks, 891 BGB.. Übereignung des Grundstücks von E an S durch Auflassung und Eintragung, 873, 925 BGB. Zweifel an der Wirksamkeit der Auflassung: S wurde als Minderjähriger ( 2, 106 BGB) von seiner Mutter als gesetzliche Vertreterin vertreten. Die Mutter ist grds. vertretungsberechtigt ( 1629 Abs. 1 S. 1 und 3, 1681 Abs. 1 S. 1 BGB). aber: E unterliegt als gesetzliche Vertreterin gem Abs. 2, 1795 Abs. 2 BGB dem Verbot des Selbstkontrahierens gem. 181 BGB.

2 1. Insichgeschäft gem. 181 BGB die Vertreterin ist auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts tätig geworden hat "im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen" ein Rechtsgeschäft abgeschlossen, 181 BGB. 181 BGB ist allerdings nicht anwendbar, wenn der Zweck der Norm kein Verbot erfordert. Das ist bei solchen In-Sich-Geschäften der Fall, die dem Vertretenen lediglich einen rechtlichen Vorteil verschaffen. Die Auflassung eines Grundstücks ist für sich betrachtet lediglich rechtlich vorteilhaft. Die mit dem Grundstückserwerb verbundenen öffentlichen Lasten (Steuern, Abgaben Gebühren) sind keine rechtlichen Nachteile, da sie nicht unmittelbar auf dem Rechtsgeschäft, sondern auf einem für alle Grundstückseigentümer geltenden Gesetz beruhen. Zudem können die Lasten ohne weiteres aus dem erworbenen Vermögen bestritten werden. 2. Trennungstheorie oder Gesamtbetrachtung? Allerdings hat sich S in dem Vertrag vom 1. Dezember 2009 zugleich verpflichtet, E ein dingliches Wohnrecht gem BGB zu bestellen. Dieses könnte einen rechtlichen Nachteil darstellen. a) Grundsatz: Nach dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip ist jedoch zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften streng zu unterscheiden. Trennungsprinzip:, Verfügungsgeschäfte sind rechtlich selbständige Rechtsgeschäfte, auch wenn sie mit Verpflichtungsgeschäft zusammenfallen. Abstraktionsprinzip: dingliches Verfügungsgeschäft ist in seiner Wirksamkeit vom zugrundeliegenden Verpflichtungsgeschäft unabhängig. Aus Trennungs- und Abstraktionsprinzip folgt somit grds., dass Auflassung unabhängig von Verpflichtung zur Wohnrechtsbestellung zu beurteilen ist. Daher kann es eigentlich hinsichtlich der Frage, ob die Auflassung rechtlich vorteilhaft isv 181 BGB ist, nicht auf irgendwelche Nachteile dieses Verpflichtungsgeschäfts ankommen.

3 b) Aber: Nach der Rspr und einer teilw in der Lit vertretenen Auffassung ist bei der Frage, ob eine schenkweise vorgenommene Grundstücksauflassung, die Eltern als gesetzliche Vertreter für ihr beschränkt geschäftsfähiges Kind erklären, für dieses lediglich rechtlich vorteilhaft ist, eine Gesamtbetrachtung des dinglichen Verfügungsgeschäfts (Auflassung) und des diesem zugrundeliegenden Kausalgeschäfts (Schenkungsvertrag) vorzunehmen. Begründung: Schutzzweck des 107 BGB, nach dem Minderjährige möglichst umfassend vor nachteiligen Folgen rechtsgeschäftlichen Handelns zu schützen sind. Grundgeschäft und Erfüllungsgeschäft bildeten einen einheitlichen Lebensvorgang, dessen nachteilige Folgen sich nur durch eine Gesamtbetrachtung feststellen ließen. Trennung von Kausal- und Erfüllungsgeschäft sei in diesem Kontext künstlich und überspitzt. Hintergrund: BGH-Fall: Eltern hatten minderjährigem Kind Eigentumswohnung geschenkt. Schuldrechtlicher Vertrag über die unentgeltliche Übertragung der Eigentumswohnung war lediglich rechtlich vorteilhaft, während die Auflassung der Wohnung an den Minderjährigen wegen Belastungen der Gemeinschaftsordnung rechtliche Nachteile brachte. BGH hielt hier Gesamtbetrachtung für geboten, da andernfalls die Auflassung nach 181 letzter Hs. BGB durch die Eltern als gesetzliche Vertreter wirksam hätte vorgenommen werden können. Denn Auflassung diente lediglich der Erfüllung eines lediglich rechtlich vorteilhaften und daher trotz 181 BGB insoweit wirksamen Schenkungsvertrags. Durch die Einzelbetrachtung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft könnte somit der Minderjährigenschutz bei Schenkungen seitens des gesetzlichen Vertreters mit Hilfe von 181 letzter Hs. BGB unterlaufen werden.

4 c) aa: bei der Beurteilung der rechtlichen Vorteile sei das schuldrechtliche Grundgeschäft von dem dinglichen Verfügungsgeschäft zu trennen. Die Gesamtbetrachtung der Rspr missachte die im BGB durchgeführte Trennung des Verfügungsgeschäfts vom kausalen Grundgeschäft. Der Gefahr, dass der Minderjährigenschutz durch Anwendung von 181 letzter Halbsatz BGB umgangen wird, indem Eltern Minderjährige bei der nachteiligen Erfüllung wirksam vertreten, könne durch eine teleologische Reduktion des 181 BGB begegnet werden. Das an sich verbotene In-Sich-Geschäft wird nach 181 letzter Halbsatz BGB ausnahmsweise erlaubt, wenn es lediglich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehe, weil in einem solchen Fall regelmäßig die Gefahr von Nachteilen für den Vertretenen durch eine Interessenkollision in der Person des Vertreters ausgeschlossen ist. Dabei handelt es sich um eine Regelung aus dem Recht der Stellvertretung, die die besonderen Erfordernisse des Minderjährigenschutzes nicht berücksichtige. Um beschränkt Geschäftsfähige wirksam zu schützen, sei 181 letzter Halbsatz BGB deshalb dann nicht anzuwenden, wenn die Erfüllung dem Minderjährigen rechtliche Nachteile bringe. Nach dieser Auffassung kommt es für die Frage, ob die Auflassung des Grundstückes dem S lediglich rechtliche Vorteile verschafft, nicht darauf an, ob die schuldrechtliche Schenkungsabrede rechtliche Nachteile enthält.

5 d) Beide Auffassungen sind letztlich vertretbar. Zu beachten ist jedoch der Unterschied der vorliegenden Fallgestaltung zu dem bekannten Eigentumswohnungsfall des BGH. Während dort das schuldrechtliche Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft war, ist es hier genau umgekehrt, da die Auflassung lediglich rechtlich vorteilhaft war. Insofern könnte man mit gutem Grund anzweifeln, ob der vom BGH als tragende Begründung angeführte Minderjährigenschutz eine Gesamtbetrachtung erfordert. Die Gesamtbetrachtung würde hier nämlich dazu führen, dass der Minderjährige kein Eigentum erwerben könnte, würde diesen also schlechter stellen als bei einer getrennten Betrachtung der Rechtsgeschäfte. Irgendwelche Nachteile aus einer wirksamen Grundstücksauflassung sind dagegen nicht ersichtlich. Die bereicherungsrechtliche Haftung des S wäre lediglich eine notwendige Folge der abstrakten Betrachtung des Verfügungsgeschäfts. Sie ist für den minderjährigen Erwerber günstiger als die Vindikationshaftung; außerdem folgt die Haftung nicht unmittelbar aus der Auflassungserklärung und kann deshalb als Nachteil bei der Bewertung dieses Rechtsgeschäfts außer Betracht bleiben.

6 Darüber hinaus lässt sich aus der Tatsache, dass die Gesamtbetrachtung nur bei einem rechtlich vorteilhaften schuldrechtlichen Schenkungsvertrag ihrem Zweck, den gebotenen Minderjährigenschutz nicht zu unterlaufen, gerecht wird, ein weiteres Argument gegen die Theorie insgesamt gewinnen. Da die Lehre nur in eine Richtung funktioniert, erscheint es in der Tat vorzugswürdig, das Problem nicht bei dem für das BGB grundlegenden Trennungs- und Abstraktionsprinzip anzusiedeln, sondern dort, wo der Schutz konkret versagt hat, also bei 181 BGB. Im vorliegenden Fall bedürfte es überhaupt keiner Korrektur, da sich das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zugunsten des Minderjährigen auswirkt und 181 letzter Halbsatz BGB gerade nicht einschlägig ist. Zwischenfazit: Folgt man der Trennungstheorie, ist S Eigentümer des Grundstücks geworden. Wer eine Gesamtbetrachtung vornimmt, muss bei der Feststellung der rechtlichen Nachteile der Grundstücksauflassung das schuldrechtliche Grund-geschäft (Schenkung) berücksichtigen. Die entscheidende Frage ist danach, ob die Schenkung rechtlich vorteilhaft oder nachteilig ist.

7 3. Rechtlich vorteilhafte Grundstücksschenkung? Rechtlich vorteilhaft ist ein Rechtsgeschäft dann, wenn die Rechtstellung des Minderjährigen lediglich verbessert und er nicht verpflichtet wird. Abzustellen ist allein auf die rechtlichen Folgen des Geschäfts. Auf die wirtschaftlichen Auswirkungen kommt es nicht an. Erhält ein Minderjähriger ein Grundstück, das bereits zum Zeitpunkt des Erwerbs mit einer dinglichen Belastung (Grundpfandrechte, Nießbrauch) behaftet ist, wird dieser Erwerb nach einhelliger Ansicht als rechtlich vorteilhaft angesehen. Die dingliche Belastung bezieht sich nur auf das geschenkte Grundstück und mindert seinen Wert. Der beschränkt Geschäftsfähige Erwerber muss jedoch nichts aufgeben, was schon vor dem Vertragsschluss in seinem Vermögen vorhanden war. a) Eine bloße Einschränkung des zugewendeten Gegenstandes soll nach hm auch dann noch vorliegen, wenn das Grundstück unter der Auflage oder dem Vorbehalt der Bestellung einer dinglichen Belastung geschenkt wird und die dingliche Belastung gleichzeitig mit dem Erwerb des Grundeigentums bestellt wird. Auch hier wird das vor der Schenkung bei dem Minderjährigen bestehende Vermögen nicht geschmälert. Das gilt auch dann, wenn die Eintragung der dinglichen Belastungerst kurze Zeit nach der Eintragung des Minderjährigen als Eigentümer in das Grundbuch erfolgt. Zwar hat der Minderjährige in diesem Fall für kurze Zeit unbeschränktes Eigentum an dem Grundstück inne, das sodann durch die dingliche Belastung wieder eingeschränkt wird, es kommt jedoch darauf an, ob die Rechtsposition des Erwerbers durch den einheitlichen Erwerbs- und Belastungsvorgang insgesamt verschlechtert wird.

8 b) Anders dürfte zu urteilen sein, wenn die dingliche Belastung erst einige Zeit nach dem Eigentumserwerb erfolgen soll und der Minderjährige solange zur Bestellung des dinglichen Rechts verpflichtet bleibt. Hier fehlt es an dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Erwerbs- und Belastungsvorgang. Die zwischenzeitlich bestehende persönliche Haftung des Minderjährigen für die Erfüllung der Verbindlichkeit kann dabei auch den Wert des Grundstücks übersteigen und das übrige Vermögen des Erwerbers belasten. Eine solche Schenkung unter einer Auflage, bei der die Auflage erst später vollzogen wird, ist daher als rechtlich nachteiliges Rechtsgeschäft anzusehen. c) Im vorliegenden Fall war das Grundstück nicht schon anfänglich belastet, sondern im Vertrag vom 1. Dezember 2009 zwischen E und S war bestimmt, dass die Eintragung des dinglichen Wohnrechts in das Grundbuch erfolgen soll, sobald S als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen ist. d) Tatsächlich ist das dingliche Wohnrecht auch nach mehreren Jahren noch nicht in das Grundbuch eingetragen worden. Lediglich eine Vormerkung ist eingetragen. Zwar sieht hier der schuldrechtliche Vertrag einen zeitnahen Zusammenhang zwischen Eigentumserwerb und Bestellung des Wohnrechts vor, dies kann jedoch für eine zeitliche Einheitlichkeit des Erwerbs- und Belastungsvorganges nicht ausreichen, wie der weitere Verlauf der Erfüllung des zwischen S und E geschlossenen Vertrages zeigt. Eintragung des Eigentums und des Wohnrechts fallen hier zeitlich weit auseinander, und S ist weiterhin mit der Verpflichtung zur Bestellung des Wohnrechts belastet. e) Zwischenergebnis: Insofern sprechen die besseren Gründe dafür, dass das gesamte Rechtsgeschäft, also auch die Auflassung des Grundstücks, für S rechtlich nachteilig ist.

9 4. Genehmigung durch den Vertretenen Geht man von einer insgesamt rechtlich nachteiligen Schenkung aus, so ist zwar das Selbstkontrahieren verboten, aber die Rechtsfolge ist nicht Nichtigkeit gem. 134 BGB, sondern schwebende Unwirksamkeit gem. 177 BGB. Denn die Bestimmung des 181 BGB dient ausschließlich dem Schutz des Vertretenen. Dieser soll daher das Rechtsgeschäft später noch genehmigen können. Nachdem S volljährig geworden ist, ist er dazu nach dem Rechtsgedanken des 108 Abs. 3 BGB auch in der Lage. Eine ausdrückliche Genehmigung hat er zwar nicht erteilt Aber die Bewilligung der Vormerkung für den Anspruch auf Eintragung eines Wohnrechtes lässt sich als konkludente Genehmigung des Schenkungsvertrages deuten. Die früher hm forderte zwar einen sog. Genehmigungswillen, doch scheint man nun von dieser willenstheoretisch beeinflussten Lehre abzurücken. Im Anschluss an BGHZ 109, 171, 177 soll genügen, dass der Genehmigende die Deutung seines Verhaltens hätte erkennen können. Im Ergebnis kann hier offenbleiben, ob diese vertrauenstheoretische Sichtweise zu einem Verzicht auf den sog. Genehmigungswillen führt, weil S bei Bewilligung der Vormerkung zweifellos einen solchen Genehmigungswillen hatte. Da er an der Wirksamkeit des Schenkungsvertrages zweifelte, ergibt sein Verhalten (die Bewilligung der Vormerkung) auch aus seiner Sicht nur einen Sinn, wenn er dem durch die Vormerkung zu sichernden Anspruch zugleich zur Wirksamkeit verhilft, und das heißt, die Schenkung genehmigt. Ergebnis: Die Auflassung ist somit auch bei einer Gesamtbetrachtung wegen nachträglicher Genehmigung ( 182 Abs. 1, 184 Abs. 1, 177, 108 Abs. 3 BGB) von Anfang an wirksam.

10 . Übereignung des Grundstücks von S an M Nachdem S Eigentümer des Grundstücks geworden ist, hat er das Grundstück wirksam an M übereignet, 873 Abs. 1, 925 BGB. Die zwischenzeitlich erfolgte Eintragung der Vormerkung für E steht einem Erwerb des Eigentums nicht entgegen, da die Eintragung einer Vormerkung keine Grundbuchsperre bewirkt. Sie führt höchstens zur relativen Unwirksamkeit des Grundstückserwerbs im Hinblick auf das gesicherte Wohnrecht. Gesamtergebnis zu Frage 1: Das Grundbuch ist richtig. E hat keinen Grundbuchberichtigungsanspruch gem. 894 BGB. Frage 2: Anspruch des E gegen K auf Zustimmung zur Eintragung des Wohnrechts in das Grundbuch. Grundbuchberichtigungsanspruch 894 BGB 894 BGB setzt die Unrichtigkeit des Grundbuches voraus. Für E müsste also ein dingliches Wohnrecht bestellt worden sein, das im Grundbuch nicht eingetragen ist. Ein dingliches Wohnrecht wird gem. 873 Abs. 1 BGB durch Einigung und Eintragung begründet. Laut Sachverhalt wurde jedoch lediglich die Verpflichtung zur Begründung eines dinglichen Rechts geschaffen; die Eintragung fehlt, so dass kein dingliches Wohnrecht zugunsten von E entstanden ist. Das Grundbuch ist somit richtig.

11 I. Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung des Wohnrechts, 888 Abs. 1 BGB Ist der Erwerb des unbelasteten Eigentums durch M gegenüber der vormerkungsberechtigten E relativ unwirksam( 883 Abs. 2 BGB), kann E von M dessen Zustimmung zur Eintragung des vorgemerkten Rechts verlangen. Bei 888 BGB handelt es sich um einen unselbständigen Hilfsanspruch, den das Gesetz nur deshalb gewährt, weil der Schuldner S nach der zwischenzeitlichen Eintragung des M als Eigentümer in das Grundbuch aus grundbuchrechtlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, E zur Eintragung ihres gesicherten Rechtes zu verhelfen. Das Grundbuchamt trägt E nur ein, wenn derjenige, der durch die Eintragung betroffen ist, zustimmt ( 19 GBO). Betroffen ist aus grundbuchrechtlicher Sicht der voreingetragene M. 1. Erwerb einer Vormerkung durch E Die Voraussetzungen für den Erwerb einer Vormerkung ergeben sich aus den 883, 885 BGB: Nach 883 Abs. 1 BGB muss ein schuldrechtlicher Anspruch auf Herbeiführung einer dinglichen Rechtsänderung bestehen, der durch die Vormerkung gesichert werden soll. Die rechtsgeschäftliche Bestellung der Vormerkung erfolgt durch Bewilligung des Betroffenen, 885 Abs. 1 S. 1 BGB. Voraussetzung für die Entstehung der Vormerkung ist schließlich deren Eintragung in das Grundbuch.

12 Zugunsten der E wurde eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen. Die Eintragung der Vormerkung war von S bewilligt worden. Dieser war von der Vormerkung auch betroffen isd 885 Abs. 1 S. 1 BGB, da er zum Zeitpunkt der Bewilligung Eigentümer des Grundstücks wurde. S hatte spätestens durch die gleichzeitige Genehmigung des Schenkungsvertrages die Wirksamkeit der Auflassung herbeigeführt. Der durch die Vormerkung zu sichernde Anspruch auf Bestellung eines Wohnrechts ist somit jedenfalls zugleich mit der Bewilligung der Vormerkung wirksam entstanden. Es handelt sich um den Anspruch auf Einräumung eines dinglichen Rechts ( 1093 BGB), nicht nur um ein schuldrechtliches Wohnrecht. Das folgt hier schon daraus, dass nach dem Schenkungsvertrag die Eintragung des Wohnrechts in das Grundbuch vorgesehen ist. Eingetragen werden nur dinglichen Rechte. 2. Vormerkungswidriger Rechtserwerb durch M, 883 Abs. 2 BGB Verfügungen nach Eintragung der Vormerkung sind relativ unwirksam, soweit sie den durch die Vormerkung gesicherten Anspruch beeinträchtigen. Bei dem Erwerb des Grundstücks durch M handelt es sich um eine solche - erst mit der Eintragung des M als Eigentümer vollendete - Verfügung des S, die das Wohnrecht der E beeinträchtigen würde. Denn: M wäre ohne besondere Abrede nicht verpflichtet, die vertragliche Verpflichtung von S zu erfüllen. Und S könnte seine Verpflichtung ebenfalls nicht mehr erfüllen, da er nach der Eintragung des M seine Verfügungsmacht verloren hat. Ein gutgläubiger Erwerb der E käme ebenfalls nicht mehr in Betracht, weil S nach der Eintragung des M als Eigentümer in das Grundbuch nicht mehr grundbuchrechtlich legitimiert ist.

13 3. Vorrangige Vormerkung für M Allerdings schützt die Vormerkung gem. 883 Abs. 2 BGB dann nicht, wenn der Rechtserwerb des M seinerseits durch eine Vormerkung gesichert ist, die im Rang vorgeht. Der Rang konkurrierender Vormerkungen richtet sich nach 879 BGB. Danach geht das früher eingetragenen Recht vor. Das gleiche Ergebnis folgt aus 883 Abs. 2 BGB: die später eingetragene Vormerkung stellt eine Verfügung über das durch die frühere Vormerkung gesicherte Grundstücksrecht dar oder steht einer solchen Verfügung jedenfalls gleich, da die Vormerkung aufgrund ihrer umfassenden Sicherungsfunktion bereits zu einer dinglichen Bindung des Schuldners führt. Der Vorrang der Vormerkung des M kommt aber nur dann zum Tragen, wenn dessen Auflassungsvormerkung wirksam geworden ist. Die Auflassungsvormerkung des M ist aufgrund Bewilligung des Voreigentümers S eingetragen worden, 883 Abs Abs. 1 BGB. Es muss aber der gesicherte Anspruch bestehen.

14 a) Anspruch aus Schwarzkauf? Die Vormerkung des M sichert dessen Auflassungsanspruch aus dem Kaufvertrag mit S, 433 Abs. 1 BGB. Dieser Grundstückskaufvertrag bedarf gem. 311 b Abs. 1 S. 1 BGB notarieller Beurkundung. Die Vertragsparteien hatten bei der notariellen Beurkundung als Kaufpreis allerdings lediglich angegeben, obwohl sie sich auf die Kaufpreissumme von DM geeinigt hatten. Der notariell beurkundete Vertrag ist daher gem. 117 Abs. 1 BGB als Scheingeschäft nichtig. Der nach 117 Abs. 2 BGB maßgebliche, wirklich gewollte Kaufvertrag über ist nicht richtig beurkundet worden und daher formnichtig gem. 311 b Abs. 1 S. 1, 125 Satz 1 BGB. Zum Zeitpunkt der Eintragung der Auflassungsvormerkung bestand somit kein wirksamer Auflassungsanspruch für M. b) Heilung des formnichtigen Kaufvertrages gem. 311 b Abs. 1 S. 2 BGB Der formnichtige Kaufvertrag wird nach 311 b Abs. 1 S. 2 BGB seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. So ist es im vorliegenden Fall geschehen. Für den Vorrang der Vormerkung des M ist jedoch entscheidend, dass M bereits einen Auflassungsanspruch hatte bevor zugunsten von E die Vormerkung zur Sicherung der Bestellung des dinglichen Wohnrechtes in das Grundbuch eingetragen wurde. Nur in diesem Fall geht die Auflassungsvormerkung des M der Vormerkung für E im Rang vor.

15 Die Heilung des formnichtigen Kaufvertrages ist erst am 15. Dezember 2012 durch Eintragung des M als Eigentümer in das Grundbuch eingetreten. Dieser Zeitpunkt ist für die Entstehung einer vorrangigen Vormerkung zugunsten von M zu spät. Käme der Heilung allerding eine ex-tunc-wirkung zu, würde sie also auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (15. August 2012) zurückwirken, wäre die Auflassungsvormerkung des M vorrangig. Ein Teil des Schrifttums tritt für eine solche Rückwirkung der Heilung ein. Für den Inhalt des geheilten Kaufvertrages sei maßgeblich, was die Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses formlos vereinbart hätten. Auf eine spätere Willensübereinstimmung komme es nicht an. Deshalb wirke die Heilung bereits auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurück. Dem steht der Wortlaut des 311 b Abs. 1 S. 2 BGB entgegen, der bestimmt, dass der Kaufvertrag wirksam "wird". Damit drückt das Gesetz aus, dass die Heilung lediglich ex nunc wirken soll. Für die ex-nunc-wirkung der Heilung spricht auch ein Vergleich mit anderen Vorschriften: Die 141 Abs. 2, 159 BGB bestimmen, dass die dort vorgesehene Rückwirkung rein schuldrechtliche Bedeutung inter partes hat, und 184 Abs. 2 BGB ordnet an, dass zwischenzeitliche Verfügungen unberührt bleiben sollen. Daraus lässt sich der allg. Grundsatz ableiten, dass die Rückwirkung nicht zu Lasten unbeteiligter Dritter gehen darf.

16 Das wäre aber der Fall, wenn die Vormerkung aufgrund rückwirkender Entstehung des Auflassungsanspruchs die Bewilligung der Vormerkung für E nachträglich entkräften könnte. Es kommt hinzu, dass sich die Auflassungsvormerkung streng genommen auf den notariell beurkundeten, gem. 117 Abs. 1 BGB nichtigen Auflassungsanspruch bezieht und nicht auf den formnichtigen, aber gem. 311 b Abs. 1 S. 2 BGB heilbaren mündlichen Kaufvertrag. c) Sicherung eines künftigen Anspruches gem. 883 Abs. 1 S. 2 BGB? Die Auflassungsvormerkung wäre allerdings ohne Rücksicht auf 311 b Abs. 1 S. 2 BGB von Anfang an wirksam, wenn der formnichtige, aber heilbare Übereignungsanspruch zzt der Eintragung der Vormerkung des M als künftiger Anspruch isv 883 Abs. 1 S. 2 BGB anzusehen wäre. Allerdings ist nicht jeder künftige Anspruch vormerkungsfähig, denn sonst könnte das Grundbuch mit einer unübersehbaren Zahl von Sicherungsvermerken überfrachtet werden. Es kann nicht der Sinn des 883 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB sein, vor Vollstreckungsmaßnahmen Dritter Schutz zu gewähren, wenn nicht einmal der Schuldner irgendwie gebunden ist.

17 Deshalb fordert die hm, dass für den künftigen Anspruch wenigstens ein derartiger Rechtsboden vorhanden sein muss, dass die Entstehung der Forderung nicht mehr im Belieben des Schuldners stehen dürfe. Diese Voraussetzung erfüllt der formnichtige Kaufvertrag nicht, da - vor der Heilung - für keinen der Vertragspartner eine vertragliche Bindung eintritt. Auch die vollzogene Auflassung würde daran nichts ändern, obwohl diese gem. 873 Abs. 2 BGB als dingliches Rechtsgeschäft bindend ist. Solange der Erwerber nicht im Grundbuch eingetragen ist, kann nämlich die Auflassung gem. 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB oder 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB kondiziert werden. Der Anspruch kann sogar durch ein Erwerbsverbot gem. 135, 136 BGB so gesichert werden, dass die Eintragung des Erwerbers in das Grundbuch und damit die Heilung des formnichtigen Kaufvertrages verhindert wird. 4. Zwischenergebnis Danach ist zugunsten des M keine wirksame Auflassungsvormerkung begründet worden. Deshalb ist der Grundstückserwerb des M im Verhältnis zu E insoweit unwirksam, als er ihr Wohnrecht beeinträchtigt, 883 Abs. 2 BGB. M muss deshalb gem. 888 Abs. 1 BGB seine Zustimmung zur Eintragung des Wohnrechtes für E erteilen. Gesamtergebnis zu Frage 2: E hat gegen M einen Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung des Wohnrechts.