Mängelansprüche. 1. Der Mangel des Werkes

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1 D. Leistungsstörungen beim BGB-Bauvertrag 1 BGB-Werkvertrag ist jedoch 6 Nr. 1 VOB/B nicht anwendbar. 529 Die Anzeige des Auftragnehmers muss somit nicht schriftlich und unverzüglich erfolgen. Zudem ist denkbar, dass es offenkundig war für den Auftraggeber, dass eine Behinderung besteht. Dann ist eine Anzeige entbehrlich. III. Mängelansprüche Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das vertraglich geschuldete Werk ordnungsgemäß herzustellen. Nach bisheriger Rechtslage hatte er das Werk so herzustellen, dass es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern ( 633 Abs. 1 BGB a.f.). Erfüllte der Auftragnehmer diese Verpflichtungen nicht, standen dem Auftraggeber Gewährleistungsansprüche zu. Die gesamte Terminologie und die Rechtsfolgen in Fällen, in denen das herzustellende Werk mangelhaft ist, haben sich grundlegend geändert. Mit der Schuldrechtsreform macht der Auftraggeber keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend, sondern Mängelansprüche. Nachfolgend werden die Fälle aufgezeigt, in denen eine Mangelhaftigkeit des Werkes vorliegt. Im Anschluss daran sind auf der Rechtsfolgenseite die Ansprüche des Auftraggebers im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes darzustellen. Hierunter werden auch das Rücktrittsrecht und das Recht zur Minderung behandelt, obwohl es sich bei diesen Rechten nicht um Ansprüche, sondern Gestaltungsrechte handelt Der Mangel des Werkes a) Vereinbarte Beschaffenheit Bisher lag ein Mangel des Werkes u.a. vor, wenn ihm eine zugesicherte Eigenschaft fehlte. Eine solche Zusicherung war gegeben bei einem Versprechen, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten. Es musste sich um eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Auftragnehmers handeln. Eine Zusicherung lag ebenfalls vor, wenn der Auftraggeber eine Eigenschaft als 605 wesentlich ansah und dies vom Auftragnehmer erkannt wurde Anstelle der zugesicherten Eigenschaft tritt nunmehr die vereinbarte Beschaffenheit des Werkes ( 633 Abs. 2 S. 1 BGB). Eine Definition dieses Begriffes ist im Gesetz nicht enthalten. Eine Begrenzung des Begriffs der Beschaffenheit auf bestimmte Eigenschaften des Werkes wurde nicht vorgenommen. Somit können für den Begriff der vereinbarten Beschaffenheit sämtliche vertraglichen Vereinbarungen zu dem herzustellenden Werk herangezogen werden. Insbesondere ist an diesen Mangelbegriff, wie bisher für die zugesicherte Eigenschaft, nicht geknüpft, dass negative Folgen für die Verwendung des Werkes gegeben sind Wenn vertraglich eine gewisse Rohrstärke vereinbart ist, stellt eine Abweichung hiervon einen Mangel dar, unabhängig davon, ob die abweichende Rohrstärke dieselbe oder eine bessere Qualität gewährleistet. Für eine zugesicherte Eigenschaft war bisher erforderlich, dass der Auftragnehmer ein ernsthaftes Versprechen dahingehend abgibt, das Werk mit einer bestimmten Eigenschaft herzustellen. Ein solches Versprechen in Bezug auf bestimmte Eigenschaften ist nun nicht mehr erforderlich. Dies führt Werner/Pastor, Rn BGH ZfBR 1997, 295, Palandt/Sprau, 633 Rn 6. Fink/Klein 143

2 1 Der Bauvertrag und der Bauprozess im Ergebnis zu einer wesentlichen Ausdehnung des Mangelbegriffs. Jede, auch unbedeutende Abweichung von der Leistungsbeschreibung führt dazu, dass grundsätzlich ein Mangel vorliegt, da das Werk nicht der vereinbarten Beschaffenheit in diesem Punkt entspricht. Tatbestandsvoraussetzung ist nicht, dass der Auftragnehmer durch zusätzliche Erklärungen gerade diese Beschaffenheit garantieren wollte. Es ist aufgrund dessen davon auszugehen, dass die Rechtsprechung eine Einschränkung dahingehend vornehmen wird, dass nur dem Auftraggeber wichtige Merkmale des Werkes und wesentliche technische Regelungen im Falle der Abweichung einen Mangel darstellen können. Von der vereinbarten Beschaffenheit und der zugesicherten Eigenschaft ist weiter die so genannte Garantie zu unterscheiden. In der Baupraxis wurden zum Teil die Begriffe der Gewährleistung und Garantie verwechselt. Vielfach wurde von Garantie gesprochen, wenn die übliche Gewährleistung gemeint war. Demgegenüber geht eine Garantie über die üblichen Gewährleistungsansprüche hinaus. Bei einer so genannten unselbstständigen Garantie haftet der Auftragnehmer für das Vorliegen etwaiger zugesicherter Eigenschaften unbedingt. Dies bedeutet, dass er auch ohne Verschulden haftet. In diesem Zusammenhang ist auf 276 BGB hinzuweisen. Für bestimmte Schadensersatzansprüche, wie z.b. aus 280 BGB, ist ein Verschulden des Auftragnehmers erforderlich. Er haftet, wenn er das Vorliegen eines Mangels zu vertreten hat. Hierfür ist Vorsatz oder Fahrlässigkeit erforderlich. Dies gilt gemäß 276 BGB nicht, wenn sich aus dem Inhalt des Vertrages, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffenheitsrisikos etwas anderes ergibt. Die Garantie erfasst insbesondere Fälle, in denen der Auftragnehmer eine Eigenschaft des Werkes zusichert. Hat der Auftragnehmer eine Eigenschaft zugesichert und somit eine Garantie abgegeben, haftet er auch, wenn er den Mangel nicht zu vertreten hat. Insofern behält die zugesicherte Eigenschaft weiterhin Bedeutung Von den vorgenannten Fällen der unselbstständigen Garantie ist noch die selbstständige Garantie zu unterscheiden. Diese spielt in der Baupraxis eine untergeordnete Rolle. Es handelt sich um Fälle, in denen der Auftragnehmer für einen weitergehenden Erfolg einstehen will, der nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Ausführung der Leistung steht. Eine selbstständige Garantie liegt z.b. vor, wenn der Verkäufer einer neu zu bauenden Eigentumswohnung für einen gewissen Zeitraum die Erzielung eines Mindestmietzinses garantiert. 610 Grundsätzlich können die Parteien abweichende vertragliche Vereinbarungen derart treffen, dass Rechte des Auftraggebers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden ( 639 BGB). Dies gilt jedoch nicht für Mängel, die der Auftragnehmer arglistig verschwiegen hat. Dies gilt ebenfalls nicht, wenn eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes in Bezug auf diesen Mangel übernommen wurde. Auch in diesem Zusammenhang behält die Zusicherung einer Eigenschaft durch den Auftragnehmer, die eine Garantie darstellt, ihre Bedeutung. Sichert somit der Auftragnehmer eine Eigenschaft des Werkes im Vertrag zu, kann er die Rechte des Auftraggebers in Bezug auf seine Haftung nicht einschränken oder ausschließen. b) Verwendungseignung 611 Ein Mangel des Werkes liegt ebenfalls vor, wenn das Werk nicht der vertraglich vorausgesetzten Verwendung oder der gewöhnlichen Verwendung entspricht ( 633 Abs. 2 S. 2 BGB). Sofern die Beschaffenheit im Einzelnen nicht vereinbart wurde, kann zu Grunde gelegt werden, wofür der Auftraggeber das herzustellende Werk nach Sinn und Zweck des Vertrages verwenden wollte und ob es in diesem Sinne funktionstüchtig ist. Hierbei handelt es sich um die vertraglich vorausgesetzte Verwendung. 612 Ein Mangel des Werkes liegt auch vor, wenn das Werk der so genannten gewöhnlichen Verwendung nicht genügt. Hierfür werden nicht die Vorstellungen der Vertragsparteien zugrunde gelegt, 532 Palandt/Heinrichs, 276 Rn Fink/Klein

3 D. Leistungsstörungen beim BGB-Bauvertrag 1 sondern die übliche Art des Werkes. Nicht erforderlich ist im Gegensatz zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung, dass der Vertrag Angaben des Auftraggebers zur Verwendung enthält. Ein Mangel liegt vor, wenn der Ist-Zustand von dem Soll-Zustand des Werkes abweicht. Hierfür muss zunächst ermittelt werden, worin die Sollbeschaffenheit besteht. Regelmäßig lässt sich dies anhand der Baubeschreibung bzw. des Leistungsverzeichnisses feststellen. Hierdurch wird das so genannte Bauleistungs-Soll bestimmt. Genügt das hergestellte Werk diesen Anforderungen tatsächlich nicht (Bauleistungs-Ist), liegt eine Abweichung von der Soll-Beschaffenheit vor. Das hergestellte Werk ist sodann mangelhaft. aa) Funktioneller Mangel Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn ein funktioneller Mangel des Werkes gegeben ist. Die eingebauten Fenster sind undicht. Das Werk leidet an einer Funktionsbeeinträchtigung. In diesen Fällen liegt ein Mangel auch dann vor, wenn die Parteien eine Ausführungsart vereinbart haben, mit der die geschuldete Funktionstauglichkeit des Werkes nicht erreicht werden kann. 533 Der Auftragnehmer hat das Werk auch in diesen Fällen funktionstüchtig herzustellen. Unter Umständen kann er hierfür eine höhere Vergütung beanspruchen In einem gerichtlichen Verfahren muss der Auftraggeber nicht darstellen, warum eine bestimmte Funktionsbeeinträchtigung aufgetreten ist. Hierbei handelt es sich um die so genannte Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofes. 535 Es reicht aus, wenn die Auswirkungen des Mangels erläutert werden. Dringt Nässe in den Keller eines neu errichteten Einfamilienhauses ein, muss der Auftraggeber nicht darlegen, ob es sich um einen Mangel der Abdichtung handelt. Es reicht aus, wenn er darstellt, wo Nässe eindringt und behauptet, dass es sich hierbei um einen Baumangel handelt. Da der Auftraggeber nicht verpflichtet ist darzustellen, warum eine bestimmte Funktionsbeeinträchtigung auftritt, ist es auch unschädlich, wenn andere als die später tatsächlich festgestellten Ursachen für die Entstehung des Mangel angegeben werden Die Ursache eines funktionellen Mangels muss in der Regel nicht geklärt werden, wenn er dem Werk des Auftragnehmers anhaftet. Anders ist dies zu beurteilen, wenn für die Mangelerscheinung mehrere Ursachen in Betracht kommen und der Auftragnehmer hierfür nicht zwingend verantwortlich ist. Zum können Feuchtigkeitsmängel unterschiedliche Ursachen haben. An einer Wand des neuerrichteten Einfamilienhauses tritt Feuchtigkeit auf. Hierfür kann der Auftragnehmer verantwortlich sein, der die Außenwandabdichtung vorgenommen hat. Ebenfalls ist denkbar, dass der Sanitärauftragnehmer ein schadhaftes Wasserrohr verlegte. Können in einem gerichtlichen Verfahren die Ursachen eines Mangels nicht vollständig aufgeklärt und bewiesen werden, hängt der Ausgang des Prozesses davon ab, wer für die Mangelhaftigkeit bzw. die Mangelfreiheit des Werkes darlegungs- und beweispflichtig ist. Normalerweise ist hierfür entscheidend, ob eine Abnahme stattgefunden hat oder nicht. Grundsätzlich ist der Auftragnehmer BGH BauR 1999, 37, 38 = BGHZ 139, 244 = NJW 1998, 3707 = ZIP 1998, 1877 = WM 1998, BGH BauR 1999, 37 = Palandt/Heinrichs, 281 Rn BGH BauR 1997, 1029 = NJW-RR 1997, 1376 = ZfBR 1997, 297; BauR 1998, 632; BauR 2000, 261 = NJW-RR 2000, 309 = ZfBR 2000, 116 = NZBau 2000, BGH BauR 1999, 391, 392 = NJW 1999, 1330 = BB 1999, 339 = WM 1999, 800 = ZfBR 1999, 135. Fink/Klein 145

4 1 Der Bauvertrag und der Bauprozess vor Abnahme für die Mangelfreiheit des Werkes und der Auftraggeber nach Abnahme für die Mangelhaftigkeit des Werkes darlegungs- und beweispflichtig. 537 bb) Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik 622 Eine Abweichung des Ist-Zustandes von dem Soll-Zustand des Werkes ist auch dann gegeben, wenn ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik oder gegen die Verarbeitungsvorschriften des Herstellers vorliegt Bei den anerkannten Regeln der Technik handelt es sich um technische Regeln, die wissenschaftlich anerkannt sind und sich in der Praxis bewährt haben. Bereits aus der Beschreibung ergibt sich, dass diese Regeln der Technik einem Wandel unterliegen, da sich die Technik weiterentwickelt Die gültigen DIN-Normen tragen die widerlegliche Vermutung in sich, dass sie die anerkannten Regeln der Technik darstellen. 540 Diese Vermutung kann in zweierlei Hinsicht widerlegt werden. Entweder ist die DIN-Norm bereits überholt. Dies ist der Fall, wenn sich die anerkannten Regeln der Technik weiterentwickelt haben, ohne dass dies in der entsprechenden Norm berücksichtigt worden wäre. Dann reicht das Einhalten der DIN nicht aus, um auch die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten. Oder eine DIN-Norm enthält bereits Regeln, die sich in der Praxis noch nicht durchgesetzt haben. Auch in diesem Fall schützt das Einhalten der DIN nicht davor, als Auftragnehmer gewährleistungspflichtig zu sein Stützt der Auftraggeber seine Behauptung, ein Mangel des Werkes liege vor, nicht auf eine Funktionsbeeinträchtigung, sondern ausschließlich darauf, dass ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt, muss er darlegen, worin die anerkannten Regeln der Technik bestehen und inwieweit der Auftragnehmer bei der Ausführung hiervon abgewichen ist Der Auftraggeber beanstandet das Gefälle des Estrichs. Vertragliche Vereinbarungen hierzu liegen nicht vor. Der Auftraggeber hat darzulegen, nach welchen anerkannten Regeln der Technik ein bestimmtes Gefälle vorgeschrieben ist und dass eine Abweichung hiervon gegeben ist. Es kommt nicht darauf an, ob eine konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung festgestellt werden kann. Die Möglichkeit, dass die Gebrauchstauglichkeit des Bodens eingeschränkt ist, reicht aus. 627 Da die anerkannten Regeln der Technik einem ständigen Wandel unterliegen, ist von entscheidender Bedeutung, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten wurden, abzustellen ist. Diese Frage wird in der baurechtlichen Literatur streitig behandelt. Für die Frage, ob ein Mangel des Werkes vorliegt, stellt der Bundesgerichtshof auf den Zeitpunkt der Abnahme des Werkes ab. 543 Grundsätzlich schuldet der Auftragnehmer ein mangelfreies Werk zum Zeitpunkt der Abnahme. Der Auftraggeber ist verpflichtet, zu diesem Zeitpunkt ein mangelfreies Werk abzunehmen. 628 Fraglich ist, ob auch für die Frage, ob die anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind, auf den Zeitpunkt der Abnahme abzustellen ist. Diese Diskussion wird spätestens seit den Flachdachurteilen des Bundesgerichtshofes geführt. 544 In den dort zu entscheidenden Fällen hatte der Auftragnehmer 537 Werner/Pastor, Rn OLG Brandenburg ZfBR 2001, Parmentier, BauR 1998, 207 ff. 540 OLG Hamm NJW-RR 1995, 17 = BauR 1995, 767 = OLGR Hamm 1994, OLG Bamberg BauR 1999, 650 = NJW-RR 1999, 962 = OLGR Bamberg 1999, BGH NJW-RR 1997, 339 = BauR 1997, 129 = MDR 1997, 238 = DB 1997, 371 = ZfBR 1997, BGH BauR 1998, 872 = BGHZ 139, 16 = NJW 1998, 2814 = BB 1998, 1604 = ZfBR 1998, BGH NJW 1968, 42; BGH BauR 1971, Fink/Klein

5 D. Leistungsstörungen beim BGB-Bauvertrag 1 die im Zeitpunkt der Abnahme geltenden anerkannten Regeln der Technik beachtet. Nach der Abnahme kam es jedoch zu Undichtigkeiten des Flachdachs, die vom Auftraggeber gerügt wurden. Anhand der nunmehr innerhalb der Gewährleistungszeit geltenden anerkannten Regeln der Technik ließen sich die Gründe für die Undichtigkeit des Flachdachs feststellen. Der Auftragnehmer wurde im Rahmen der Gewährleistung zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Diese Rechtsprechung, wonach der Auftragnehmer für Mängel in der Gewährleistungszeit einzustehen hat, auch wenn er zum Zeitpunkt der Abnahme die anerkannten Regeln der Technik eingehalten hatte, wurde in der Folgezeit fortgesetzt. 545 Für die Frage, welche anerkannten Regeln der Technik maßgeblich sind, wird demzufolge auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist abgestellt In sämtlichen hierzu entschiedenen Fällen lagen jedoch auch funktionelle Mängel vor, wie z.b. die Undichtigkeit eines Daches oder ein korrodierender Heizkörper. Es wurde offensichtlich noch kein Fall entschieden, in dem der Auftraggeber lediglich nach Abnahme innerhalb der Gewährleistungsfrist feststellte, dass sich nach der Abnahme die anerkannten Regeln der Technik geändert hatten und die Werkleistung diesen neuen anerkannten Regeln der Technik nicht genügte, ohne dass sich ein Mangel auf andere Art und Weise gezeigt hätte. Folgerichtig müsste die Rechtsprechung auch in diesen Fällen zu dem Ergebnis gelangen, dass eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung vorliegt. Theoretischer Natur ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob das Vorliegen eines Mangels damit begründet werden kann, dass bereits bei Abnahme ein solcher Mangel dem Werk innewohnte, jedoch aufgrund der bis zu diesem Zeitpunkt bekannten anerkannten Regeln der Technik noch nicht erkannt werden konnte. Anderer Auffassung nach könnte hieraus hergeleitet werden, dass bis zum Ende der Gewährleistungsfrist eine Erfolgshaftung des Auftragnehmers gegeben ist Von den anerkannten Regeln der Technik zu unterscheiden sind die Begriffe Stand der Technik und Stand der Wissenschaft und Technik. Unter Stand der Technik wird der technische Entwicklungsstand verstanden, der jedoch noch nicht zwingend in der Praxis erprobt und bewährt sein muss. Es reicht aus, dass experimentelle Tests durchgeführt wurden. Sofern vom Stand von Wissenschaft und Technik die Rede ist, sind hierin die neuesten Erkenntnisse der Technik, jedoch auch die Forschungsergebnisse aller einschlägigen wissenschaftlichen Fachbereiche zu berücksichtigen Nach der gesetzlichen Regelung schuldet der Auftragnehmer keine Leistungen, die dem Stand der Technik oder dem Stand der Wissenschaft und Technik entsprechen. Wird dies vertraglich vereinbart, übernimmt der Auftragnehmer ein zusätzliches Risiko, da technische und wissenschaftliche Erkenntnisse zu berücksichtigen sind, die sich in der Praxis noch nicht durchgesetzt und bewährt haben. Nach der gesetzlichen Regelung schuldet der Auftragnehmer lediglich eine Werkleistung, die den anerkannten Regeln der Technik entspricht. cc) Rechtsmängel Nach der neuen gesetzlichen Regelung werden Rechtsmängel den Sachmängeln gleichgestellt. Dies ergibt sich aus 633 Abs. 1 BGB. Es bedeutet, dass bei Vorliegen von Rechtsmängeln die selben Rechtsfolgen eintreten wie bei Sachmängeln. Im Bauvertragsrecht sind Rechtsmängel nicht von großer praktischer Bedeutung. Denkbar ist jedoch, dass der Gebrauch des vertraglich geschuldeten Werkes Urheber- oder Patentrechte Dritter verletzt. Auch Verstöße gegen gewerbliche Schutzrechte Dritter können gegeben sein. Der Architekt erstellt für den Auftraggeber die Planung für ein Bürogebäude. Es handelt sich jedoch um die Planung eines anderen Architekten, dessen Urheberrechte verletzt werden BGH BauR 1985, 567; OLG Köln BauR 1991, BGH BauR 1971, 58; BGHZ 48, 310 = NJW 1968, Werner/Pastor, Rn 1467; Ingenstau/Korbion, 13 VOB/B, Rn Siegburg, 1985, 372, 376. Fink/Klein 147

6 1 Der Bauvertrag und der Bauprozess 635 Der Auftragnehmer ist dem Auftraggeber bei Vorliegen solcher Rechtsmängel zum Schadensersatz verpflichtet. dd) Die andere und zu geringe Leistung 636 Einem Sachmangel steht die so genannte Aliud-Leistung (andere Leistung) und die zu geringe Leistung gemäß 633 Abs. 2 S. 3 BGB gleich. Bei der Aliud-Leistung handelt es sich um Fälle, in denen nicht die geschuldete Sache mangelhaft ist, sondern ein anderes Werk geliefert wird. 637 Der Auftragnehmer schuldet die Tapete einer bestimmten Marke. Er liefert eine Tapete einer anderen Marke, die im Übrigen jedoch gleichwertig ist. 638 Aufgrund der Gleichstellung von Aliud-Leistung und Sachmangel bestehen für den Auftraggeber auch im Falle der anderen Leistung Mängelansprüche. Dies gilt auch, wenn der Auftragnehmer eine zu geringe Leistung, z.b. lediglich einen Teil der vertraglich geschuldeten Leistung erbringt. Auch diese Fälle werden dem Sachmangel gleichgestellt. 2. Rechtsfolgen a) Primäre Mängelansprüche 639 Die Mängelansprüche des BGB sind in zwei Ebenen aufzuteilen. Zum einen besteht eine Primärhaftung des Auftragnehmers. Diese ist gerichtet auf die Nachbesserung des mangelhaften Werkes. Das Gesetz spricht nach der Schuldrechtsreform von der Nacherfüllung. Eine zweite Ebene behandelt die so genannten sekundären Mängelansprüche. Diese umfassen die Selbstvornahme, die Minderung, den Rücktritt, den Schadensersatz und den Aufwendungsersatz. 640 Der Übergang von der Primärhaftung auf die Sekundärhaftung erfolgt mit Ablauf der Frist zur Nacherfüllung. 549 Systematisch unterscheidet sich die Primärhaftung von der Sekundärhaftung dadurch, dass es sich bei der zuerst Genannten um einen Erfüllungsanspruch handelt, während die übrigen Ansprüche nicht mehr der Erfüllung des Vertrages dienen, sondern den Auftraggeber in anderer Weise für das Vorhandensein eines Mangels entschädigen. 641 Sämtliche Rechte aus den primären und sekundären Mängelansprüchen können grundsätzlich sowohl vor der Abnahme des Werkes als auch nach der Abnahme geltend gemacht werden. Dies stellt keine Änderung zum bisherigen Recht dar Auch nach 633 BGB a.f. konnte der Nachbesserungsanspruch vor und nach der Abnahme geltend gemacht werden. Dies galt ebenfalls für die Sekundäransprüche aus den 634 ff. BGB a.f., nämlich die Wandlung, die Minderung und den Schadensersatz. Nach altem Recht bestand noch die zusätzliche Möglichkeit, vor der Abnahme nach 326 BGB vorzugehen, da eine Erfüllung aufgrund fehlender Abnahme noch nicht eingetreten war. Die Rechte des Auftraggebers vor und nach der Abnahme sind auch nach der Schuldrechtsreform nahezu identisch. So hat der Auftraggeber nicht nur nach der Abnahme, sondern unstreitig ab Fälligkeit der Werkleistung einen Anspruch auf Nacherfüllung. Darüber hinaus besteht ein solcher Anspruch auf Nacherfüllung auch schon vor Fälligkeit der gesamten Werkleistung. 643 Der Auftragnehmer schuldet als Generalunternehmer die Erstellung eines Wohn- und Geschäftshauses. Bereits bei Errichtung des Rohbaus stellt der Auftraggeber gravierende Mängel fest. Die gesamte Werkleistung ist noch nicht fällig. 549 Palandt/Sprau, 634 Rn Werner/Pastor, Rn 1545; a.a. wohl Sienz; BauR 2002, 181, Fink/Klein