Die Testamentsanfechtung

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1 17 Die Anfechtung der Verfügungen von Todes wegen Hat F im Fall a Nachlassgegenstände im Besitz, so kann N gegen ihn auf Herausgabe klagen. Er stützt seine Klage darauf, dass er, N, Erbe des E geworden sei (vgl. 985, 2018; Rn. 573 ff.). Bei Bestreiten des F hat das Gericht als Vorfrage zu prüfen, ob die Anfechtung des N wirksam war und gesetzliche Erbfolge eingetreten ist. Im Fall b kann F gegen N auf Feststellung klagen, dass er, F, Erbe des E geworden oder dass die Anfechtung unwirksam sei ( 256 ZPO; Rechtsschutzbedürfnis prüfen!). Die Testamentsanfechtung I. Voraussetzungen der Anfechtung (Anfechtungstatbestand) 1. Anfechtungsgrund a) Inhaltsirrtum ( 2078 I, 1. Fall) b) Erklärungsirrtum ( 2078 I, 2. Fall) c) Motivirrtum ( 2078 II, Sonderfall: 2079; 119 ff.) d) Widerrechtliche Drohung ( 2078 II) 2. Ursächlichkeit des Irrtums oder der Drohung für die Verfügung des Erblassers = Erklärung wäre bei Kenntnis der Sachlage/ohne die Drohung nicht abgegeben worden ( 2078 I) 3. Anfechtungsberechtigte a) Grundsatz: Derjenige, welchem die Aufhebung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde ( 2080 I) b) Sonderfälle: aa) Wenn sich der Irrtum auf eine bestimmte Person bezieht, ist nur diese anfechtungsberechtigt ( 2080 II) bb) Bei Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten ist nur dieser anfechtungsberechtigt ( 2080 III) 4. Anfechtungserklärung ( 143, 2081) Formfreie Willenserklärung gegenüber dem Nachlassgericht ( 2081 I) oder gegenüber jedem, der durch das Testament unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt hat ( 143 IV 1) 5. Anfechtungsfrist ( 2082): ein Jahr ab Kenntnis vom Anfechtungsgrund 6. Verlust des Anfechtungsrechts a) 30 Jahre ab Erbfall ( 2082) b) durch (formlos mögliche) Bestätigung der fehlerhaften Erklärung ( 144) durch den Anfechtungsberechtigten II. Wirkung der Anfechtung 1. Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ex tunc ( 142 I), soweit sie auf dem Irrtum beruht 2. Kein Ersatz des negativen Interesses ( 2078 III) C. Anfechtung des Erbvertrages I. Allgemeines Drei Fallgruppen sind zu unterscheiden: 1. Hat ein Partner des Erbvertrages im Vertrag Erklärungen abgegeben, die keine Verfügungen von Todes wegen sind (z.b. er hat sich zu Unterhaltsleistungen ver

2 2. Abschnitt. Die Berufung zum Erben pflichtet), so gelten insoweit für die Anfechtung die allgemeinen Vorschriften der 119 ff. 2. Hat der Erblasser im Erbvertrag einseitige Verfügungen ( 2299; Rn. 149) getroffen, die also nicht vertragsmäßig binden, gilt das zur Testamentsanfechtung Gesagte. Der Erblasser kann widerrufen, er braucht keine Anfechtung. Für die Anfechtung dritter Personen sind die 2078 ff. zu beachten. 3. Die Besonderheit liegt bei den vertragsmäßig bindenden Verfügungen (vgl. 2289; Rn. 151). Da insoweit der Erblasser im Interesse des Vertragspartners gebunden ist und nicht frei widerrufen kann, besteht hier auch ein Bedürfnis für eine Anfechtung des Erblassers (Selbstanfechtung). Nach dessen Tode kommt eine Anfechtung durch solche Personen in Betracht, denen die Aufhebung unmittelbar zustatten käme. Nur für die vertragsmäßig bindenden Verfügungen gelten die 2281 ff. Bei den folgenden Erörterungen geht es nur um die vertragsmäßig bindenden Verfügungen (Rn. 151); denn für die einseitigen Verfügungen gelten gegenüber der Testamentsanfechtung keine Besonderheiten. 245 II. Anfechtungstatbestand Die Anfechtungsgründe entsprechen denen beim Testament ( 2281 I verweist auf 2078 f.). Damit wird also in erheblichem Maße auf den Erblasserwillen Rücksicht genommen und dem Vertragspartner des Erblassers nicht ein solch starker Schutz gewährt wie dem Partner in anderen Verträgen; denn jeder einseitige Motivirrtum berechtigt zur Anfechtung. Es kommt auch hier nicht auf die verständige Würdigung des Falles an. Besonderheit: Bei der Anfechtung wegen Übergehens eines Pflichtteilsberechtigten ( 2079) ist es erforderlich, dass dieser zur Zeit der Anfechtung vorhanden ist ( 2281 I). Ist er also schon gestorben, bevor angefochten wird, besteht kein Anfechtungsrecht. Stirbt er dagegen erst nach erfolgter Anfechtung, so bleibt diese wirksam, selbst wenn er den Erbfall nicht mehr erlebt. Diese Regelung schafft für alle Beteiligten klare Verhältnisse. Würde man darauf abstellen, ob der Pflichtteilsberechtigte den Erbfall erlebt, so bliebe die Wirkung der Anfechtung in der Schwebe (bedingte Anfechtung). 246 III. Anfechtungsberechtigte 1. Der Erblasser selbst kann anfechten ( 2281 I), da er durch die Verfügung gebunden ist. Er muss die Anfechtung persönlich erklären; Stellvertretung ist nicht zulässig ( 2282 I 1). Das Gesetz will eine persönliche Willensentscheidung des Erblassers. Das gilt sogar dann, wenn der Erblasser nur beschränkt geschäftsfähig ist; er bedarf nicht der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters ( 2282 I 2). Diese ist deshalb nicht erforderlich, weil der beschränkt Geschäftsfähige durch die Anfechtung von der Bindung befreit wird und wieder frei verfügen kann. Die Regelung ist jedenfalls dann bedenklich, wenn die Anfechtung dem beschränkt Geschäftsfähigen auch Nachteile bringt (z.b. wenn er den Unterhaltsanspruch verliert, zu dem sich der Vertragspartner verpflichtet hatte). Nur für den geschäftsunfähigen Erblasser kann dessen gesetzlicher Vertreter mit Genehmigung des Familiengerichts anfechten ( 2282 II). Ist der gesetzliche Vertreter ein Betreuer, ist die Genehmigung des Betreuungsgerichts erforderlich ( 2282 II a.e.). Die regeln lediglich die Anfechtung durch den Erblasser. 140

3 17 Die Anfechtung der Verfügungen von Todes wegen 2. Derjenige, dem die Aufhebung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde, ist nach dem Erbfall ebenfalls anfechtungsberechtigt ( 2080, 2281 [»auch von dem Erblasser«], 2285; Rn. 237 f.). Es gelten die 2078 ff. IV. Anfechtungserklärung 1. Die Erklärung des Erblassers bedarf in Anlehnung an die Rücktrittsregelung ( 2296 II 2) der notariellen Beurkundung ( 2282 III). 2. Erklärungsempfänger ist der Vertragspartner ( 143 II); ihm muss die Erklärung zugehen ( 130). Ist der Vertragspartner bereits gestorben, so bedarf es dann keiner Anfechtung mehr, wenn die anfechtbare Verfügung zu seinen Gunsten getroffen wurde; denn sie ist durch seinen Tod gegenstandslos geworden. Ist dagegen die Verfügung zu Gunsten eines Dritten getroffen worden, so ist die Anfechtung nach dem Tode des Vertragspartners gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären ( 2281 II 1), das die Erklärung dem Dritten mitteilen soll ( 2281 II 2). 3. Die Anfechtung ist auch beim Erbvertrag fristgebunden. a) Der Erblasser kann nur binnen Jahresfrist seit Kenntnis des Anfechtungsgrundes bzw. im Falle der Drohung nach Beendigung der Zwangslage anfechten ( 2283 I, II; Ausnahme: III). b) Der Dritte, in dessen Person die Voraussetzungen des 2080 (Rn. 237) vorliegen, hat ein eigenes Anfechtungsrecht. Jedoch besteht kein Bedürfnis, dem Dritten dieses Recht zu geben, wenn der Erblasser die Frist ungenutzt hat verstreichen lassen 225. Daher bestimmt 2285, dass Dritte nicht mehr wirksam anfechten können, wenn das Anfechtungsrecht des Erblassers zur Zeit des Erbfalls erloschen war. Ist die Frist für den Erblasser schon zum Teil abgelaufen, wird die Frist für die Anfechtung durch einen Dritten nicht entsprechend gekürzt V. Verlust des Anfechtungsrechts Außer durch Fristablauf ( 2283, 2285) wird das Anfechtungsrecht durch Bestätigung des anfechtbaren Erbvertrages ( 2284) ausgeschlossen. Diese kann nur durch den Erblasser persönlich erfolgen ( 2284 S. 1). Da die Bestätigung den Erblasser weiterhin bindet, kann ein beschränkt Geschäftsfähiger nicht wirksam bestätigen ( 2284 S. 2). Die Bestätigungserklärung bedarf keiner Form ( 144 II) und ist nicht empfangsbedürftig VI. Wirkung der Anfechtung Nach 142 I wird die Verfügung, soweit sie anfechtbar ist, durch Anfechtung vernichtet. Ob damit der ganze Vertrag nichtig ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Beim zweiseitigen Erbvertrag ist im Zweifel Unwirksamkeit des ganzen Vertrages anzunehmen ( 2298); ansonsten ist 2085 zu beachten (Rn. 265) Mot. V, Mot. V, BayObLG NJW 1954,

4 2. Abschnitt. Die Berufung zum Erben Ein Anspruch des Vertragsgegners nach 122 auf Ersatz des negativen Interesses besteht nicht. Soweit ein Dritter den Erbvertrag anficht, ergibt sich dies aus der in 2279 I enthaltenen Verweisung, die sich auch auf 2078 bezieht. Da 2281 hinsichtlich der Anfechtung des Erblassers ebenfalls auf 2078 (auch auf dessen Abs. 3) Bezug nimmt, muss auch insoweit eine Ersatzpflicht nach 122 ausgeschlossen sein VII. Anhang: Anfechtung des Aufhebungsvertrages Ist der Erbvertrag durch einen Aufhebungsvertrag aufgehoben worden (Rn. 165), kann dieser durch Anfechtung beseitigt werden. Umstritten ist, ob sich die Anfechtung nur nach den allgemeinen Vorschriften der 119 ff. richtet oder ob in bestimmten Fällen (z.b. Anfechtung des Aufhebungsvertrages durch den früheren Vertragserblasser) die 2281 ff. anzuwenden sind. Der Gesetzgeber hat das Problem gesehen und sich für die Anwendung der allgemeinen Vorschriften entschieden 229. Deshalb ist der Aufhebungsvertrag nach 119 ff. anfechtbar 230. Ist der Aufhebungsvertrag wirksam angefochten worden, dann tritt der ursprüngliche Erbvertrag wieder in Kraft. D. Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments I. Allgemeines Für das gemeinschaftliche Testament sieht das Gesetz keine besonderen Anfechtungsregeln vor. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, hier habe der Erblasser keine Möglichkeit, seine auf Irrtum oder Drohung beruhende Erklärung zu beseitigen, wenn sie für ihn bindend ist. Es war nicht der Wille des Gesetzgebers, beim gemeinschaftlichen Testament eine stärkere Bindung als beim Erbvertrag zu schaffen. Hier liegt vielmehr eine gesetzliche Lücke vor, die durch entsprechende Anwendung der für den Erbvertrag bestimmten Anfechtungsregeln ( 2281 ff.) zu schließen ist. II. Anfechtungsrecht des Erblassers 1. Ein Bedürfnis für eine Anfechtung des Erblassers besteht wegen der Bindung nur bei den wechselbezüglichen Verfügungen ( 2270; Rn. 192). Nicht wechselbezügliche Verfügungen sind wie Testamente frei widerruflich. Da auch wechselbezügliche Verfügungen zu Lebzeiten des anderen Ehegatten/Lebenspartners zwar in einer besonderen Form widerrufbar sind ( 2271 I), kommt eine Anfechtung durch den Erblasser erst mit dem Tode des anderen Gatten/Partners in Betracht; denn dann erlischt das Recht zum Widerruf ( 2271 II 1) 231. Häufiges Beispiel: Der überlebende Ehegatte heiratet wieder. Der neue Ehegatte ist Pflichtteilsberechtigter, so dass der Überlebende nach 2079 anfechten kann. Damit eine Anfechtung nicht in Betracht kommt, ist den Ehegatten zu raten, bei Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments auch Bestimmungen darüber zu treffen, was bei Wiederheirat des Überlebenden gelten soll. 228 Str.; wie hier Lange/Kuchinke, 25 IX 4; im Erg. auch MüKo/Musielak, 2281 Rn. 21; a.a. Palandt/Edenhofer, 2281 Rn. 10; Soergel/Wolf, 2281 Rn Prot. V, Ebenso: RGRK/Kregel, 2290 Rn. 9; a.a. Palandt/Edenhofer, 2290 Rn Vgl. dazu BGH FamRZ 1956, 83 und 1960, 145; BGHZ 37, 331 (333); BGH FamRZ 1970,

5 17 Die Anfechtung der Verfügungen von Todes wegen 2. Die Anfechtungserklärung des Erblassers muss notariell beurkundet sein ( 2282 III); sie muss innerhalb der Jahresfrist ( 2283), die frühestens mit dem Tod des anderen Gatten/Partners beginnt, dem Nachlassgericht ( 2281 II) zugehen. Hat der Erblasser durch sein gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten den Anfechtungsgrund geschaffen, ist seine Anfechtung unzulässig Die Anfechtung bewirkt gem. 142 I die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. Die dazu wechselbezügliche Verfügung des anderen Ehegatten/Lebenspartners ist wegen der Abhängigkeit der Verfügungen unwirksam ( 2270 I). Sofern es mit dem Willen der Ehegatten/Lebenspartner im Einklang steht, kann die Anfechtung des Überlebenden auch nur dazu führen, dass die angefochtene und die damit wechselbezügliche Verfügung nicht völlig nichtig sind 233. III. Anfechtungsrecht des Ehegatten/Lebenspartners und Dritter Nach dem Tode des Erblassers kann dessen Verfügung durch diejenigen angefochten werden, denen die Aufhebung unmittelbar zustatten kommen würde ( 2080 I). Zu diesen Personen kann auch der überlebende Ehegatte/Lebenspartner gehören. Wie bei der Anfechtung des Erbvertrages durch Dritte sind die 2078 ff. anwendbar. Hatte der Erblasser sein Anfechtungsrecht bereits verloren, so kann entsprechend 2285 auch der Dritte nicht mehr anfechten Die Anfechtung des Erbvertrags und des gemeinschaftlichen Testaments I. Die Anfechtung des Erbvertrages 1. andere Erklärungen als Verfügungen von Todes wegen: 119 ff. 2. vertragsmäßige Verfügungen von Todes wegen mit Bindungswirkung: 2281 ff. a) Voraussetzungen der Anfechtung (Anfechtungstatbestand) aa) Anfechtungsgrund: 2281 I i.v.m f. (wie beim Testament); Besonderheit: 2281 I, 2. Halbsatz bb) Anfechtungsberechtigte (1) der Erblasser ( 2282) (2) nach dem Erbfall: derjenige, welchem die Anfechtung der letztwilligen Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde ( 2285, 2080) cc) Anfechtungserklärung Formfreie Willenserklärung (bei Anfechtung durch den Erblasser: notarielle Beurkundung, 2282 III) gegenüber dem Vertragspartner ( 143 II) oder (nach dessen Tod) gegenüber dem Nachlassgericht ( 2281 II) dd) Anfechtungsfrist (1) für den Erblasser ein Jahr ab Kenntnis vom Anfechtungsgrund bzw. ab Wegfall der Zwangslage ( 2283) 232 BGHZ 4, 91 (96); BGH FamRZ 1962, 427; 1970, Vgl. OLG Hamm NJW 1972, RGZ 77, 165; Erman/Schmidt, 2080 Rn. 3; Palandt/Edenhofer, 2271 Rn

6 2. Abschnitt. Die Berufung zum Erben (2) für Dritte: wie beim Testament ( 2082); aber Verlust des Anfechtungsrechts, wenn auch das Anfechtungsrecht des Erblassers erloschen ist ( 2285) ee) Verlust des Anfechtungsrechts durch (formlos mögliche) Bestätigung der fehlerhaften Erklärung ( 144) durch den Erblasser ( 2284) b) Wirkung der Anfechtung aa) Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ex tunc ( 142 I) bb) kein Ersatz des Vertrauensschadens ( 2279, 2281 i.v.m. 2078) II. Die Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments 1. Anfechtungsbedürfnis nur bei wechselbezüglichen Verfügungen (sonst Widerrufsmöglichkeit) und erst nach dem Tod des anderen Ehegatten/Lebenspartners (vorher Widerrufsmöglichkeit, 2271 I, II). 2. Die Regeln für die Anfechtung vertragsmäßiger Verfügungen mit Bindungswirkung beim Erbvertrag ( 2281 ff.) gelten entsprechend. 254 E. Zusammenfassung Zur Testamentsanfechtung berechtigt jeder Motivirrtum des Erblassers, sofern der Irrtum für die Verfügung ursächlich gewesen ist. Entsprechendes gilt für die widerrechtliche Drohung. Anfechtungsberechtigt ist nicht der Erblasser, da er die Verfügung widerrufen kann, sondern jeder, dem die Aufhebung der Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde. Die formlose Anfechtungserklärung ist binnen Jahresfrist abzugeben. Erklärungsempfänger ist bei wichtigen testamentarischen Bestimmungen das Nachlassgericht, sonst der Bedachte. Die Anfechtung vernichtet die Verfügung. Das negative Interesse ist nicht zu ersetzen. Zur Anfechtung vertragsmäßig bindender Verfügungen des Erbvertrages ist der Erblasser selbst befugt, da er nicht widerrufen kann. Nach seinem Tod ist derjenige anfechtungsberechtigt, dem die Aufhebung der Verfügung unmittelbar zustatten kommen würde, sofern der Erblasser das Anfechtungsrecht noch nicht verloren hatte. Die Anfechtungserklärung, die der notariellen Beurkundung bedarf, muss dem Vertragspartner und nach dessen Tode dem Nachlassgericht binnen Jahresfrist zugehen. Im Übrigen gelten die Regeln über die Testamentsanfechtung. Für die Anfechtung wechselbezüglicher Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments gelten die Bestimmungen über die Anfechtung vertragsmäßig bindender Verfügungen des Erbvertrages entsprechend Die Nichtigkeit und Unwirksamkeit der Verfügungen von Todes wegen Literatur: Bartholomeyczik, Erbeinsetzung, andere Zuwendungen und Erbschein, 5. Denkschrift, 1942, S. 125; Damrau/Mayer, Zur Vor- und Nachvermächtnislösung beim sog. Behindertentestament, ZEV 2001, 293; Gaier, Die Bedeutung der Grundrechte für das Erbrecht, ZEV 2006, 2; Gebhardt, Der Zeitpunkt für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Testaments, Rpfleger 2008, 622; Goebel, Eheschließungsfreiheit und erbrechtliche Potestativbedingungen, 144

7 18 Die Nichtigkeit und Unwirksamkeit der Verfügungen von Todes wegen FamRZ 1997, 656; Golpayegani/Boger, Aktuelle Gestaltungsempfehlungen zum Behindertentestament, ZEV 2005, 377; Gutmann, Der Erbe und seine Freiheit, NJW 2004, 2347; Hartmann, Das sog. Behindertentestament: Vor- und Nacherbschaftskonstruktion oder Vermächtnisvariante?, ZEV 2001, 89; Horsch, Neue Aspekte zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunktes der Sittenwidrigkeit von letztwilligen Verfügungen, Rpfleger 2005, 285; Isensee, Inhaltskontrolle des Bundesverfassungsgerichts über Verfügungen von Todes wegen zum»hohenzollern-beschluss«des BVerfG, DNotZ 2004, 754; Heinr. Lange, Das Recht des Testamentes, 1. Denkschrift, 1937, S. 113; Krampe, Testamentsgestaltung zu Gunsten eines Sozialhilfeempfängers, AcP 191 (1991), 526; Leipold, Testierfreiheit und Sittenwidrigkeit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe der Wissenschaft, Band I, 2000, S. 1011; van de Loo, Die letztwillige Verfügung von Eltern behinderter Kinder, NJW 1990, 2852; Niemann, Testierverbot in Pflegefällen, ZEV 1998, 419; Otte, Die Bedeutung der»hohenzollern«-entscheidung des Bundesverfassungsgerichts für die Testierfreiheit, ZEV 2004, 393; Paul, Sittenwidrigkeit im Erbrecht, JZ 2005, 436; Petersen, Die eingeschränkte Testierfreiheit beim Pflegeheimbetrieb durch eine GmbH, DNotZ 2000, 739; Pieroth, Grundgesetzliche Testierfreiheit, sozialhilferechtliches Nachrangprinzip und das sog. Behindertentestament, NJW 1993, 173; Röthel, Testierfreiheit und Testiermacht, AcP 210 (2010), 32; Sasse, Nichtigkeit letztwilliger Verfügungen gem. 138 BGB, JA 1996, 160; Scheuren-Brandes, Wiederverheiratungsklauseln nach der Hohenzollern-Entscheidung Handlungsbedarf für die Gestaltungspraxis, ZEV 2005, 185; Schmoeckel, Der maßgebliche Zeitpunkt zur Bestimmung der Sittenwidrigkeit nach 138 I BGB, AcP 197 (1997), 1; Schnabl/Hamelmann, Das Ende der Sittenwidrigkeit sog. Geliebtentestamente, Jura 2009, 161; Smid, Rechtliche Schranken der Testierfreiheit aus 138 I BGB, NJW 1990, 409; Staudinger, Die Nichtigkeit der Verfügung von Todes wegen und der Erbstreit im Adelshause Hohenzollern, Jura 2000, 467; Suyter, Neue Probleme bei der Testamentsgestaltung im Hinblick auf 14 HeimG, ZEV 2003, 104; v. Schrenck-Notzing, Unerlaubte Bedingungen in letztwilligen Verfügungen, 2009; Wietek, Verfügungen von Todes wegen zu Gunsten behinderter Menschen, Fälle: a) E setzt in einem formgültigen eigenhändigen Testament seine Pflegerin zur Alleinerbin ein. Er will das aber nicht, sondern möchte dadurch nur erreichen, dass die Pflegerin im Vertrauen auf die Erbeinsetzung ihn bis zu seinem Tode pflegt. Der Sohn des E ficht das Testament an. Wer ist Erbe? (Rn. 257) b) E setzt seinen Sohn zum Erben ein und enterbt seine Tochter, weil er die Frauen nicht leiden kann, weil sie ihm zu dumm ist, weil sie einen Ausländer, Angehörigen einer anderen Religion geheiratet hat, weil sie einer anderen Kirche beigetreten ist. (Rn. 262, 263) c) E setzt seine Tochter nur unter der Bedingung als Erbin ein, dass sie keinen Ausländer, Angehörigen einer anderen Religion heiratet, dass sie nicht aus der Kirche austritt. (Rn. 263) d) E hat neben seiner Frau und seinen Kindern auch die S testamentarisch bedacht. Spielt es für die Gültigkeit eine Rolle, ob E in S ein aufstrebendes künstlerisches Talent fördern wollte, ob S zu weiterer geschlechtlicher Hingabe bewogen werden sollte, ob S für ihre Hingabe belohnt oder wegen verpasster Heiratschancen entschädigt werden sollte? (Rn. 263) e) E hat seine Geliebte zur Alleinerbin eingesetzt. Nach dem Tode seiner Frau heiratet er sie, ohne das Testament zu ändern. (Rn. 256, 263) A. Bedeutung von Nichtigkeit und Unwirksamkeit I. Nichtigkeit Eine nichtige Verfügung von Todes wegen gilt wie jedes nichtige Rechtsgeschäft als rechtlich nicht vorhanden. Die Nichtigkeit kann von jedermann geltend gemacht werden. Der Richter muss sie berücksichtigen, auch wenn sich keine Partei auf sie beruft. Im Gegensatz dazu ist das anfechtbare Rechtsgeschäft wirksam. Erst eine wirksame Anfechtung führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. 145

8 2. Abschnitt. Die Berufung zum Erben Ein Rechtsgeschäft, das ohnehin schon nichtig ist, braucht nicht erst noch durch Anfechtung vernichtet zu werden. Dabei soll hier von den Ausnahmefällen abgesehen werden, in denen die Wirkung der Anfechtung über die der Nichtigkeit hinausgeht II. Unwirksamkeit»Unwirksamkeit«bedeutet oft nichts anderes als Nichtigkeit (z.b. in 2101 I 2). Manchmal ist Nichtigkeit ein Unterfall des Oberbegriffs Unwirksamkeit (vgl I). Schließlich kann dieser Begriff auch in engerem Sinne gebraucht werden: Während Nichtigkeit eine rechtliche Nichtexistenz bedeutet, meint die so verstandene Unwirksamkeit, dass das Rechtsgeschäft keine Wirkung hervorbringt. In diesem Sinne ist z.b. eine sittenwidrige Verfügung von Todes wegen nichtig, während eine Verfügung, durch die jemand zum Erben eingesetzt ist, der den Erbfall nicht mehr erlebt, unwirksam ist. Andere Beispiele für eine solche Unwirksamkeit: Der Bedachte schlägt aus, das Testament wird widerrufen, der vermachte Gegenstand gehört zur Zeit des Erbfalls nicht zur Erbschaft ( 2169 I). Nichtigkeit und Unwirksamkeit in diesem Sinne führen nicht zu verschiedenen Ergebnissen. Die Unterscheidung ist deshalb unfruchtbar. Der Ansicht, dass eine bestehende Nichtigkeit im Gegensatz zur Unwirksamkeit nicht beseitigt werden könne, ist nicht zu folgen. Allerdings kann ein durch Widerrufstestament unwirksames Testament durch Widerruf des Widerrufstestaments wirksam werden ( 2257; Rn. 142). Es ist aber auch möglich, dass ein zunächst nichtiges Testament zum Zeitpunkt des Erbfalls gültig ist (vgl. oben Fall e und Rn. 263). B. Bewusstes Abweichen von Wille und Erklärung I. Geheimer Vorbehalt Die Willenserklärung mit dem geheimen Vorbehalt, das Erklärte nicht zu wollen, ist grundsätzlich nicht nichtig ( 116 S ). Ausnahmsweise ist die Erklärung nichtig, wenn der Erklärungsempfänger den Vorbehalt kennt ( 116 S. 2); in diesem Falle ist der Erklärungsempfänger nicht schutzwürdig. Fraglich ist, ob 116 S. 1 auch bei letztwilligen Verfügungen gilt. Da das Gesetz für die Frage der Nichtigkeit auf den Vertrauensschutz abstellt und da beim Testament schutzwürdige Belange anderer Personen nicht in Betracht kommen (Rn. 198), sprechen gute Gründe dafür, die testamentarische Verfügung mit dem Willen, das Erklärte nicht zu wollen, grundsätzlich als nichtig anzusehen 237. Lediglich beim Erbvertrag (Rn. 222 ff.) sowie bei wechselbezüglichen Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments (Rn. 226) darf wegen des Vertrauens des jeweils anderen Teils ein geheimer Vorbehalt nicht zur Nichtigkeit führen. Über diese Fälle hinaus wendet die ganz h.m. 116 S. 1 jedoch auch bei anderen letztwilligen Verfügungen ohne Einschränkungen an AT Rn AT Rn. 393 ff. 237 Willensdogma; Lange/Kuchinke, 35 I 1 b. 238 Z.B. BayObLG FamRZ 1977, 347; OLG Frankfurt OLGZ 1993, 461 (466); AnwK-BGB/Feuerborn, 116 Rn. 3; Lipp, Examens-Repetitorium Erbrecht, Rn. 352; MüKo/Kramer, 116 Rn. 4; Staudinger/Otte, Vorbem. zu 2064 ff. Rn. 12 ff. 146