Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln. B e s c h l u s s

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1 Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln VK VOL 34/ B e s c h l u s s Die mit der Gründung eines Zweckverbandes verbundene Übertragung von Aufgaben der Verbandsmitglieder (hier Einsammeln und Transportieren von Abfällen) ist kein Beschaffungsvorgang i.s. d. 99 Abs. 1 GWB sondern ein innerstaatlicher Organisationsakt, der nicht dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB unterfällt. In dem Nachprüfungsverfahren... wegen Gründung des und Aufgabenübertragung auf den Zweckverband... sowie Aufgabenübertragung auf das Kommunalunternehmen... hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln durch den Vorsitzenden Glöckner, den hauptamtlichen Beisitzer Schäfer und den ehrenamtlichen Beisitzer Huland auf die mündliche Verhandlung vom beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerinnen. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen wird für notwendig erklärt. 4. Die Gebühr der Vergabekammer nach 128 Abs. 1 GWB wird auf 4.443,00 festgesetzt. G R Ü N D E : I. Die kreisangehörigen Antragsgegnerinnen zu 1-4 sind bzw. waren bis zur Gründung des Antragsgegners zu 5 öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger im Sinne der abfallrechtlichen Bestimmungen.

2 Die Antragsgegnerinnen zu 1-3 hatten die Antragstellerin mit dem Einsammeln und Transport der auf ihrem Gebiet anfallenden und überlassenen Abfälle beauftragt, die Antragsgegnerin zu 4 nahm diese Aufgabe durch einen kommunalen Eigenbetrieb wahr. Im Vorfeld des Auslaufens der mit der Antragstellerin abgeschlossenen Verträge zum bei den Antragsgegnerinnen zu 1-4 angestellte Überlegungen, die Aufgabe der Sammlung und des Transportes von Abfällen zu rekommunalisieren, führten im Herbst 2005 zur Gründung der Antragsgegnerin zu 5, des Zweckverbandes "..." durch die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4. Aufgabe des Antragsgegners zu 5 ist gemäß 4.1 der Zweckverbandssatzung, die den Verbandmitgliedern, derzeit den Antragsgegnerinnen zu 1-4, als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern nach den Vorgaben des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes sowie des Landesabfallgesetzes NRW zugewiesenen Aufgaben in eigener Zuständigkeit wahrzunehmen. Nach der genannten Bestimmung erfolgt die Gebührenerhebung nach den Vorschriften des Kommunalabgabengesetzes weiterhin durch die Verbandsmitglieder. Gemäß 4 Nr. 2 der Zweckverbandssatzung ist der Zweckverband öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger, soweit ihm Aufgaben von den Mitgliedern übertragen wurden. Gemäß 5.1 der Zweckverbandssatzung ist die Antragsgegnerin zu 5 berechtigt, ein Kommunalunternehmen als Anstalt des öffentlichen Rechts gemäß 114a GO NRW zu gründen und seine Aufgaben nach 4 insgesamt und mit befreiender Wirkung dieser Anstalt zu übertragen. Gemäß 14 der Zweckverbandssatzung erhebt die Antragsgegnerin zu 5 von den Mitgliedern des Zweckverbandes eine Umlage, soweit ihre sonstigen Einnahmen, insbesondere Gebühren und Beiträge zur Deckung des Finanzbedarfs nicht ausreichen. Auf Grundlage des vorgenannten 5.1 der Zweckverbandssatzung wurde dann am im Rahmen der konstituierenden Sitzung des Zweckverbandes die Gründung des Kommunalunternehmens "..." als Anstalt des öffentlichen Rechts sowie die Anstaltssatzung beschlossen. Gemäß 2 der Anstaltssatzung hat das Kommunalunternehmen die Aufgabe, die von den Zweckverbandsmitgliedern auf den Zweckverband... übertragenen abfallwirtschaftlichen Aufgaben als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger nach 5 Abs. 6 LAbfG NRW in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Das Kommunalunternehmen wurde damit öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger, soweit ihm Aufgaben vom Zweckverband übertragen wurden. Nachdem die Antragstellerin nach ihrem Vortrag erstmals Anfang April 2005 aus der Presse erfahren hatte, dass der Kreis... bzw. die Kommunen im Kreis... eine Neuorganisation des Sammelns und Transportes der auf ihrem jeweiligen Gebiet anfallenden Abfälle erwogen, insbesondere auch die von den Antragsgegnerinnen zu 1-3 mit der Antragstellerin abgeschlossenen Verträge nicht über den hinaus zu verlängern, bekundete die Antragstellerin in einem an den Landrat des Kreises... gerichteten Schreiben vom ihr Interesse daran, die derzeit vertraglich an sie vergebenen Leistungen auch zukünftig zu erbringen.

3 Die Antragstellerin wies ferner darauf hin, dass ihrer Auffassung nach die derzeit erwogenen Formen interkommunaler Kooperation bei den Entsorgungsdienstleistungen diese nicht dem Wettbewerb entziehen könnten. Die Vergabe dieser Dienstleistungen müsse vielmehr europaweit ausgeschrieben werden. Die Antragstellerin rügte rein vorsorglich die evtl. Unterlassung einer diesbezüglichen Ausschreibung. In seiner Antwort vom bestätigte der Landrat Überlegungen bei den kreisangehörigen Kommunen der Kreise... und... über mögliche Formen einer kommunalen Kooperation auf dem Gebiet der Einsammlung und des Transportes von Abfällen. Der Landrat betonte, er gehe davon aus, dass die betroffenen Kommunen alle rechtlichen Anforderungen für eine kommunale Kooperation beachteten und dabei insbesondere auch die vergaberechtlichen Aspekte im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des EuGH berücksichtigen würden. Wiederum aus der Presse erfuhr die Antragstellerin nach ihrem Vortrag Ende September 2005, dass die Antragsgegnerinnen zu 1 und 3 den Beschluss gefasst hatten, die Sammlung und den Transport von Abfällen einem Zweckverband zu übertragen, dem sich auch die Antragsgegnerinnen zu 2 und 4 anschließen wollten. Mit gleichlautenden Schreiben an die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 bekundete die Antragstellerin am nochmals ihr Interesse an der Erbringung der betroffenen Entsorgungsdienstleistungen. Die Antragstellerin wiederholte unter Verweis auf entsprechende Rechtsprechung ihren Vortrag, die in Rede stehenden Entsorgungsleistungen müssten öffentlich ausgeschrieben werden. In allen von ihr zitierten Entscheidungen sei festgestellt worden, dass das Vergaberecht auch auf Kooperationen zwischen Kommunen anzuwenden sei. Das Vergaberecht sei insbesondere dann anzuwenden, wenn, wie offenbar von den Antragsgegnerinnen beabsichtigt, infolge der Zweckverbandsgründung Dritte in die gemeinschaftlich vorgenommene Bedarfsdeckung eingeschaltet würden. Zugleich rügte die Antragstellerin die unterlassene Ausschreibung der von der angedachten Kooperation erfassten Entsorgungsdienstleistungen gemäß 107 Abs. 3 als Verstoß gegen das Vergaberecht. In ihrer Antwort vom bestätigte die Antragsgegnerin zu 1, das verschiedene Kommunen aus den Kreisen... und... sich entschlossen hätten, die ihnen als öffentlichrechtlicher Entsorgungsträger zugewiesenen Aufgaben nach dem Landesabfallgesetz zukünftig gemeinsam im Rahmen einer interkommunalen Kooperation wahrzunehmen. Zu diesem Zweck sei beabsichtigt, den Zweckverband... zu gründen. Die Antragsgegnerin zu 1 wies darauf hin, dass im Rahmen der Zweckverbandsgründung gerade kein externer Dritter in die Aufgabenerfüllung eingeschaltet werden solle. Vielmehr erfülle der Zweckverband seine Aufgaben mit eigenen Mitteln selbst und gründe zur operativen Aufgabenerfüllung eine zweckverbandseigene Anstalt des öffentlichen Rechts, die in ausschließlicher Trägerschaft des Zweckverbandes stehe. Die Kooperation finde damit ausschließlich unter Beteiligung kommunaler Hoheitsträger in ausschließlich öffentlichrechtlichen Organisationsformen ohne jegliche Beteiligung privater Dritter statt.

4 Die Antragsgegnerin zu 1 wies ferner darauf hin, dass die EU-Kommission anlässlich der Einstellung des Beschwerdeverfahren im Fall "Gemeinde Hinte" klargestellt habe, dass der Beitritt einer Kommune zu einem Zweckverband und die damit einhergehende vollständige Aufgabenübertragung eine interne Neuordnung öffentlicher Befugnisse darstelle und nicht etwa die Vergabe eines öffentlichen Auftrages. Damit habe die Kommission erstmals anerkannt, dass die Bildung eines Zweckverbandes mit befreiender Aufgabenübertragung nicht dem europäischen Vergaberecht unterliege. Nachdem die Antragstellerin im Oktober 2005 aus der Presse erfahren hatte, dass der Rat der Antragsgegnerin zu 4 beschlossen hatte, die Aufgabenwahrnehmung auf dem Gebiet der Abfallentsorgung ab Januar 2006 auf den Zweckverband... zu übertragen, nahm sie dies zum Anlass, in gleichlautenden Schreiben an alle vier Antragsgegnerinnen vom nochmals auf die aus ihrer Sicht zwingend bestehende Pflicht hinzuweisen, die in Rede stehenden Entsorgungsdienstleistungen europaweit auszuschreiben. Dies werde durch die aktuelle Entwicklung der europäischen wie nationalen Rechtsprechung, namentlich des EuGH und des OLG Naumburg, eindeutig gefordert. Zugleich rügte die Antragstellerin nochmals die Pläne der vier Antragsgegnerinnen zur Gründung des Zweckverbandes... und die damit einhergehende Vergabe von Entsorgungsdienstleistungen ohne vorherige Ausschreibung als Verstoß gegen das Vergaberecht. In weitgehend inhaltsgleichen Antwortschreiben vom 22. bzw betonten die Antragsgegnerinnen zu 1, 2 und 4, dass die Gründung des Zweckverbandes... gerade keine Beschaffung einer Dienstleistung am Markt darstelle. Sie sei vielmehr eine gemeinsame kommunale Aufgabenerfüllung, die dem Anwendungsbereich des Vergaberechtes überhaupt nicht unterliege. Das ergebe sich daraus, dass im Rahmen der Zweckverbandsgründung kein externer Dritter zur Aufgabenerfüllung eingeschaltet werde. Zudem sei die Bildung eines Zweckverbandes und der damit verbundenen Aufgabenübertragung kein öffentlicher Auftrag im Sinne des Vergaberechts, sondern eine Verlagerung von Zuständigkeiten und damit ein innerstaatlicher Organisationsakt, der dem Vergaberecht auch aus diesem Grunde nicht unterliege. Die von der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des EuGH bzw. des OLG Naumburg seien vorliegend nicht einschlägig, da ihnen anders gelagerte Sachverhalte zugrunde lägen. Die Antragstellerin hat daraufhin am einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 zu verpflichten, die auf ihrem jeweiligen Gebiet entsprechend ihren gesetzlichen Aufgaben nach 15, 13 Abs. 1 Kreislaufwirtschaft- und Abfallgesetz und 5 Abs. 6 Landesabfallgesetz NW anfallenden Entsorgungsdienstleistungen im Wettbewerb im Wege eines transparenten Verfahrens zu vergeben, sofern sie sie nicht selbst erbringen wollten, hilfsweise festzustellen, dass die Gründung des Zweckverbandes... und die hiermit verbundene Übertragung von Entsorgungsdienstleistungen nichtig sei, sowie äußerst hilfsweise den Antragsgegner zu 5 zu verpflichten, die ihm gemäß 4 Nr. 1 und 2 der Zweckverbandssatzung übertragenen Entsorgungsdienstleistungen im Wege eines transparenten Verfahrens zu vergeben. Der Nachprüfungsantrag sei zunächst einmal zulässig.

5 Es liege ein - von den 102 ff GWB vorausgesetztes - der Nachprüfung zugängliches Vergabeverfahren vor. Der Begriff des Vergabeverfahrens sei nicht formal in dem Sinne zu verstehen, dass es insoweit auf irgendwelche vom öffentlichen Auftraggeber eingeleitete Förmlichkeiten - wie beispielsweise eine Ausschreibung - ankomme. Denn ein besonders schwerwiegender Vergaberechtsfehler bestehe gerade darin, dass eine Ausschreibung vergaberechtswidrig unterbleibe. Für die Zwecke des Primärrechtsschutzes sei daher ein materielles Verständnis des Vergabeverfahrens notwendig. So entfalle im vorliegenden Fall die Ausschreibungspflicht nicht bereits deswegen, weil die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 zu Erbringung der Entsorgungsdienstleistungen einen Zweckverband gegründet haben. Denn der EuGH (Urteil vom , Rs. C-84/03) habe ausdrücklich festgestellt, dass interkommunale Kooperation nicht per se von einer Ausschreibungspflicht befreit seien. Für die Anwendung des Vergaberechts genüge es vielmehr grundsätzlich, dass ein Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer rechtlich hiervon verschiedenen Person geschlossen werde. Damit aber komme es für die Anwendbarkeit des Vergaberechts, wie das OLG Naumburg mit Beschluss vom festgestellt habe, entscheidend nur darauf an, ob Gegenstand der zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 geschlossenen Vereinbarung zur Gründung und Beauftragung des Zweckverbandes ein entgeltlicher Beschaffungsvorgang sei. Das aber sei zu bejahen, da rein wirtschaftlich betrachtet die Vereinbarung zwischen den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 sich als Nachfrage- und Beschaffungstätigkeit und damit als - funktional verstandener - öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 GWB darstelle. Der Antragsgegner zu 5 bzw. das von ihm gegründete Kommunalunternehmen träten als Leistungserbringer auf einem Markt mit einem entwickelten Wettbewerb in Konkurrenz zu privaten Unternehmen, verhielten sich mithin funktional und gewerbsmäßig wie ein Marktteilnehmer. Das aber sei zwingend an den Vorschriften des Vergaberechts zu messen. Demgegenüber könne der Auffassung, bei einer Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband handele es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages, sondern um einen innerstaatlichen Organisationsakt, nicht gefolgt werden. Die Ausschreibungspflicht entfalle auch nicht dadurch, dass das nordrhein-westfälische Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (GkG) Kommunen und Kreisen die Möglichkeit zur kommunalen Zusammenarbeit einräume. Diese gesetzlich vorgesehene Möglichkeit bedeute nicht, dass damit auch die Anwendbarkeit des Vergaberechts zur Disposition der Vertragschließenden stünden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der EuGH für den Bereich des europäischen Vergaberechts ausdrücklich festgestellt habe, dass die jeweils einschlägige Richtlinie für die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge nur in den Fällen unanwendbar sei, die in ihr selbst ausdrücklich und abschließend geregelt sind. Es liege zunächst einmal keine Rekommunalisierung der Aufgabe der Abfallentsorgung vor. Eine Rekommunalisierung könne nur dann angenommen werden, wenn Gebietskörperschaften wie die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 ihre bisher zuvor an Dritte vergebene Aufgabe fortan wieder in ihren Zuständigkeitsbereich zurückholten und durch eine eigene Dienststelle oder eine Tochtergesellschaft erfüllen ließen.

6 Wenn die Aufgabenerledigung wie hier zwar in den kommunalen Raum zurückverlagert werde, allerdings auf einen Zusammenschluss von Gebietskörperschaften, nämlich dem Antragsgegner zu 5, liege gerade keine vergaberechtsfreie Rekommunalisierung vor. Die Antragstellerin verweist hierzu nochmals auf den vorgenannten Beschluss des OLG Naumburg. Schließlich stelle auch der besondere verfassungsrechtliche Schutz, den die Kommunen genießen, diese nicht über das Gesetz. Interkommunale Verträge seien selbstverständlich nur im Rahmen der geltenden Gesetze zulässig. Grundsätzlich unterlägen damit die Kommunen und Kreis beim Abschluss solcher Vereinbarungen dem Regime des Vergaberechts, wenn dessen sachliche Voraussetzungen - wie hier - vorlägen. Da bereits die Übertragung von Entsorgungsaufgaben auf den neu gegründeten Zweckverband... einen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag im Sinne von 99 Abs. 1 GWB darstelle, komme es schließlich vergaberechtlich nicht mehr darauf an, ob der Zweckverband die ihm übertragenen Entsorgungsaufträge selbst oder wiederum durch einen Dritten - das Kommunalunternehmen... - erfülle. Insofern werde lediglich rein vorsorglich darauf hingewiesen, dass selbstverständlich auch die Beauftragung des Kommunalunternehmens durch den Zweckverband einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 GWB darstelle. Die Antragstellerin weist vorsorglich noch darauf hin, dass die bereits vor Stellung des Nachprüfungsantrages erfolgte Gründung und Beauftragung des Verbandes bzw. des Kommunalunternehmens die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages nicht in Frage stellen könnten. Es sei nämlich insoweit in analoger Anwendung des 13 Satz 6 VgV von der Nichtigkeit der Vereinbarungen zur Gründung und Beauftragung des Zweckverbandes bzw. des Kommunalunternehmens auszugehen. Dies wird im Einzelnen ausgeführt. In ihrer Antragserwiderung vom haben die Antragsgegnerinnen beantragt, den Nachprüfungsantrag insgesamt zurückzuweisen. Zunächst einmal sei die Vergabekammer zur Entscheidung über den gestellten Antrag überhaupt nicht berufen. Gemäß 102 GWB unterliege nämlich lediglich die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammer. Einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 GWB hätten aber weder die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 noch der Antragsgegner zu 5 vergeben. Mit ihren Anträgen 1 bis 4 wende sich die Antragstellerin der Sache nach gegen eine satzungsrechtliche Regelung. Satzungen seien aber abstrakte, hoheitlich einseitig erlassene Rechtssetzungen eigenständiger Körperschaften wie Gemeinden und Gemeindeverbänden zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten. Eine solche satzungsrechtliche Regelung sei demnach kein Vertrag im oben beschriebenen Sinne und könne damit auch kein öffentlicher Auftrag nach 99 GWB sein. Des Weiteren sei die Aufgabenübertragung von Kommunen auf einen von ihnen gegründeten Zweckverband ein innerstaatlicher Organisationsakt. Die Gründung eines Zweckverbandes stelle ausschließlich eine organisatorische und eigenständige Entscheidung seiner Mitglieder dar, im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Artikel 28 Abs. 2 GG kommunale Aufgaben im Wege einer interkommunalen Kooperation gemeinsam zu erfüllen.

7 Die den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 nach Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz bzw. Landesabfallgesetz NW obliegenden Aufgaben seien gemäß 4 der Satzung des Zweckverbandes mit befreiender Wirkung auf diesen übertragen worden. Damit hätten die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 hinsichtlich der übertragenen Aufgaben keinerlei Einflussund Kontrollmöglichkeiten mehr. Es handele sich somit um eine Zuständigkeitszuweisung bzw. um eine Verteilung von Zuständigkeiten innerhalb der Verwaltungsorganisation, die nicht dem Vergaberecht unterliege. Daneben erfolge der in 4 der Satzung des Zweckverbandes beschriebene Aufgabenübergang auf den Zweckverband gemäß 6 GkG NW kraft Gesetzes. Derartige Zuständigkeitsverlagerungen Kraft Gesetzes fielen grundsätzlich nicht unter den Begriff des öffentlichen Auftrages im Sinne des 99 GWB. Auch das für den Begriff des öffentlichen Auftrages nach 99 GWB erforderliche Rechtsverhältnis zwischen einem öffentlichen Auftraggeber auf der einen Seite und einem Unternehmen auf der anderen Seite fehle bei der Gründung des Zweckverbandes und der damit verbundenen Aufgabenübertragung. Die hierfür erforderliche grundsätzliche Personenverschiedenheit der an einem Vergabevorgang Beteiligten sei vorliegend nicht gegeben. An der Gründung eines Zweckverbandes seien lediglich öffentliche Auftraggeber beteiligt, eine vertragliche Regelung mit dem zu gründenden Unternehmen, also dem Zweckverband, werde gerade nicht getroffen. Es gebe daher kein Vertragsverhältnis zwischen einem Leistungsnachfrager, also den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 und einem Leistungsanbieter, dem Zweckverband. Zudem weise der Übergang der hoheitlichen Aufgaben im Rahmen der Zweckverbandsgründung nicht den für den Begriff des öffentlichen Auftrags erforderlichen Beschaffungscharakter auf. Die Bildung eines Zweckverbandes diene nämlich nicht dazu, Dienstleistungen von einem Außenstehenden, im Wettbewerb befindlichen Rechtsobjekt am Markt einzukaufen. Vielmehr sei die Gründung eines Zweckverbandes nach GkG NW und der damit verbundenen Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf diesen eine Reorganisation der Aufgabenwahrnehmung innerhalb der öffentlichen Hand und damit ein klassischer Fall der Rekommunalisierung, die auch nach der jüngsten vergaberechtlichen Rechtsprechung nicht dem Vergaberecht unterfalle. Die Antragsgegnerinnen verweisen hierzu auf Beschlüsse des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt. Auch die europäische Kommission habe die Vergaberechtsfreiheit von Zweckverbandsbildungen anerkannt. Dies folge aus der Entscheidung der europäischen Kommission im Fall "Gemeinde Hinte". Im Rahmen der Einstellung des Beschwerdeverfahrens "Gemeinde Hinte" habe die europäische Kommission erstmals grundsätzlich anerkannt, dass die Bildung eines Zweckverbandes und die damit verbundene Aufgabenübertragung nicht dem europäischen Vergaberecht unterliege. An dieser Einschätzung ändere auch die von der Antragstellerin zitierte aktuelle Rechtsprechung nichts. Zunächst stehe die Entscheidung des EuGH vom der von den Antragsgegnerinnen vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen.

8 Zwar habe der EuGH in dieser Entscheidung festgestellt, dass auch interkommunale Kooperationen grundsätzlich dem Vergaberecht unterfallen können. Aussagen zur Vergaberechtsrelevanz von Zuständigkeitsübertragungen durch Hoheitsträger wie im Falle einer Zweckverbandsgründung habe der EuGH hingegen nicht getroffen. Auch die Entscheidung des OLG Naumburg vom rechtfertige keine andere Beurteilung. Richtig sei lediglich, dass sich das OLG Naumburg in dieser Entscheidung mit der Frage der Vergaberechtsrelevanz von interkommunalen Kooperationen nach dem Gesetz über die kommunale Gemeinschaftsarbeit beschäftigt habe. In der Entscheidung sei es aber, ähnlich wie in den bereits vorerwähnten Entscheidungen des OLG Düsseldorf und des OLG Frankfurt um die Beauftragung einer Kommune durch eine andere im Rahmen einer Zweckvereinbarung und damit durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag gegangen. Die Entscheidung des OLG Naumburg beziehe sich damit ausdrücklich nicht auf die interkommunale Zusammenarbeit in Form eines Zweckverbandes. Auch für die Aufgabenübertragung vom Antragsgegner zu 5 auf das Kommunalunternehmen... hätten die vorgenannten Grundsätze Gültigkeit. Das wird im Einzelnen ausgeführt. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag auch aus weiteren Gründen unzulässig. So ergebe sich die Unzulässigkeit der Anträge 1 bis 6 bereits daraus, dass die Antragstellerin diese vermeintlichen Verstöße gegen Vergabevorschriften nicht unverzüglich in der in 107 Abs. 3 vorgegebenen Form gerügt habe. Auch das wird im Einzelnen näher ausgeführt. Die Anträge 1 bis 4 und 6 seien zudem deshalb unzulässig, weil das Vergabeverfahren "durch die wirksame Gründung des Zweckverbandes..." sowie die wirksame Gründung des Kommunalunternehmens... bereits vor Stellung des Nachprüfungsantrages beendet worden sei und die damit einhergehenden Aufgabenübertragungen damit wirksam vollzogen worden seien. Auch seien Gründe für eine Nichtigkeit dieser Übertragungsvorgänge entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht ersichtlich. 13 Satz 6 VgV sei vorliegend nicht einschlägig. Der sachliche Anwendungsbereich dieser Regelung setze nämlich zumindest voraus, dass überhaupt eine Vergabe im vergaberechtlichen Sinne stattgefunden hat, also ein öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 GWB erteilt worden sei, was wie ausgeführt nicht der Fall sei. Mit weiterem Schriftsatz vom hat die Antragstellerin ihren Vortrag erweitert und vertieft und insbesondere der von den Antragsgegnerinnen in ihrer Antragserwiderung vertretenen Rechtsauffassung in allen Punkten widersprochen. In der mündlichen Verhandlung am wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig soweit sich die Antragstellerin gegen die Übertragung von Aufgaben des Zweckverbandes... auf das Kommunalunternehmen... ohne vorherige Ausschreibung wendet.

9 1. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln ist gemäß 102, 104 Abs.1 GWB i.v.m. 2 Abs. 3 der VO über die Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern im Nachprüfungsverfahren (ZuStVONpV NRW) vom für die Entscheidung zuständig. 2. Der gemäß 2 VgV maßgebliche Schwellenwert würde im Falle einer Ausschreibung zweifelsfrei überschritten. 3. Eine Rügeobliegenheit der Antragstellerin bestand vorliegend nicht. Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist die als Präklusionsregel ausgestaltete Vorschrift des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB auf Vergabeverstöße im Verfahren bezogen und beschränkt. Eine zur Präklusion führende Rügeobligenheit besteht nicht, sofern der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt (OLG Frankfurt B.v , Verg 11 und 12/04; ebenso OLG Düsseldorf, B.v , VII Verg 93/04). Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, soweit sich die Antragstellerin dagegen wendet, dass die Antragsgegnerinnen zu 1-4 die ihnen als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern i.s.d. 15 Abs. 1, 13 Abs. 1 KrW-/AbfG i.v.m. 5 Abs. 6 LAbfG NW obliegenden Entsorgungspflichten ohne vorherige Ausschreibung auf den von ihnen gegründeten Zweckverband... übertragen haben. Eine Entscheidungsbefugnis der Kammer ist insoweit nicht gegeben. Gemäß 102 GWB unterliegt - nur - die Vergabe öffentlicher Aufträge der Nachprüfung durch die Vergabekammern. Die mit der Gründung eines Zweckverbandes einhergehende delegierende Übertragung von Aufgaben der Verbandsmitglieder auf den Verband stellt keinen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 GWB dar und kann insbesondere nicht als Beschaffungsvorgang öffentlicher Auftraggeber auf dem Markt gesehen werden. Die Kammer hatte das bereits mit Beschluss vom (VK VOL 9 u. 15/2003) so entschieden. Die seitdem hierzu ergangene Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und des EuGH gibt keine Veranlassung, von dieser Spruchpraxis abzuweichen. Zwar hat die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen, dass entgegen einer früher vertretenen Auffassung interkommunale Kooperationen nicht grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Vergaberechts entzogen sind. Jedoch ist aus der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des EuGH und der Oberlandesgerichte nach Überzeugung der Kammer gerade nicht zu folgern, dass auch die hier streitgegenständliche Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband dem Vergaberecht unterfällt. So hat der EuGH in seiner Entscheidung vom (Rechtssache C - 84/03) festgestellt, dass Kooperationsvereinbarungen zwischen Verwaltungen Aufträge im Sinne der Richtlinien 93/96 und 93/37 sein können und dass daher der generelle Ausschluss von Beziehungen zwischen öffentlichen Verwaltungen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts durch einen nationalen Gesetzgeber eine nicht ordnungsgemäße Umsetzung dieser Richtlinien darstellt. Daraus folgt allerdings insoweit lediglich, dass in jedem Einzelfall zu prüfen ist, ob eine interkommunale Kooperationsvereinbarung einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag zum Inhalt hat.

10 Bereits vor dieser Entscheidung des EuGH hatte die Rechtsprechung in Deutschland entschieden, dass bestimmte Formen kommunaler Kooperationen dem Vergaberecht unterfallen. So hatte das OLG Düsseldorf (B.v , VII Verg 78/03) entschieden, dass, soweit eine Kommune beabsichtige, ihr als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger obliegende Aufgaben entgeltlich von einer Nachbarkommune durchführen zu lassen, diese Dienstleistung in einem Vergabeverfahren gemäß 97 Abs. 1 GWB zu beschaffen ist und weiter, dass eine solche Beschaffungsmaßnahme dem sachlichen Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB nicht dadurch entzogen werde, dass die beteiligten Kommunen die Durchführung der Aufgabe gemäß 23 Abs Alternative, Abs. 2 Satz 2 des nordrheinwestfälischen GkG durch eine öffentlich-rechtliche Vereinbarung geregelt haben. Insoweit sei die Aufzählung der in 100 Abs. 2 GWB genannten Ausnahmetatbestände abschließend. Im Beschluss des OLG Frankfurt vom (Verg 11 u. 12/04) hat der Senat, da der zugrunde liegende Sachverhalt eine Beurteilung dieser Frage nicht erforderte, ausdrücklich offen gelassen, ob eine "echte" Zuständigkeitsübertragung im Sinne des 24 Abs Alternative Hessisches KGG als ausschreibungsfreier interkommunaler Vorgang angesehen werden könne. Dies sei jedenfalls gerade in Bezug auf den dem dortigen Fall zugrunde liegenden Sachverhalt nicht ohne Weiteres zwingend. Schließlich hat dann nach der genannten Entscheidung des EuGH das OLG Naumburg mit Beschluss vom (1 Verg 9/05) entschieden, eine Zweckvereinbarung zwischen zwei Landkreisen nach 3 Abs. 1 GkG LSA enthalte einen öffentlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von 99 Abs. 1 und 4 GWB, soweit sie eine entgeltliche Erbringung von Abfallentsorgungsdienstleistungen durch einen Landkreis für den anderen beinhalte und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um eine delegierende oder mandatierende Aufgabenübertragung handele. Der Senat hat dies insbesondere auch damit begründet, dass bei der gebotenen funktionalen Betrachtungsweise eine Zweckvereinbarung zwischen zwei Kommunen dann als Vertrag zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer im Sinne des 99 Abs. 1 GWB anzusehen sei, wenn die Kommunen auf einem Markt tätig werden, auf dem nach den Rahmenbedingungen die Leistungserbringung auch durch ein privates Unternehmen erfolgen könnte. Damit hat der Senat entschieden, dass eine - bezogen auf die Rechtslage in NRW - delegierende Aufgabenübertragung im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung gemäß 23 Abs. 1 1.Alternative GkG NW dem Vergaberecht unterfällt. Ob darüber hinaus aber auch der im Zuge der Gründung eines Zweckverbandes kraft Gesetzes (in NRW 6 Abs. 1 GkG NW) erfolgende Übergang von Aufgaben, die bis dahin den den Zweckverband gründenden Gemeinden oblagen, in den Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB fällt, lässt sich weder dem Beschluss des OLG Naumburg noch den übrigen vorgenannten Entscheidungen unmittelbar entnehmen. Die Kammer ist der Auffassung, dass dies nicht der Fall ist. Zunächst einmal ist im Übergang von Aufgaben auf einen Zweckverband kein Beschaffungsvorgang auf dem Markt zu sehen. In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall hat ein Kreis ihm obliegende Aufgaben im Bereich der Abfallentsorgung auf einen anderen Gemeindeverband übertragen, wollte diese mithin nicht mehr selber erbringen. Bei funktionaler Betrachtungsweise könnte darin ein Beschaffungsvorgang auf einem Markt mit funktionierendem Wettbewerb gesehen werden.

11 Bereits an einem derartigen Beschaffungsvorgang fehlt es aber vorliegend. Die Antragsgegnerinnen zu 1-4 wollen mit denen ihnen als öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern obliegenden Aufgaben nicht eine andere Gemeinde oder einen Gemeindeverband beauftragen, sondern diese Aufgaben auch weiterhin selbst wahrnehmen, allerdings aus wirtschaftlichen Gründen nicht jede für sich allein, sondern gemeinsam unter dem Dach eines Zweckverbandes. Keine der Antragsgegnerinnen zu 1-4 tritt mithin - funktional gesehen - als Nachfragerin auf dem Markt auf und fragt Leistungen nach, die Dritte auf diesem Markt anbieten. Auch wird der Antragsgegner zu 5 nicht außerhalb seines Zuständigkeitsbereiches tätig. Damit aber unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt entscheidungserheblich von dem, der dem Beschluss des OLG Naumburg zugrunde lag, da dort der auftragnehmende Kreis außerhalb seines Zuständigkeitsgebietes in Konkurrenz zu privaten Anbietern getreten ist. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann auch der Antragsgegner zu 5 nicht als Unternehmen im Sinne des 99 Abs. 1 GWB angesehen werden, das Dienstleistungen auf dem Markt anbietet. Der Antragsgegner zu 5 nimmt lediglich die ihm gemäß seiner Satzung obliegenden Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers wahr und zwar ausschließlich für seine Mitglieder. Er ist schon qua Satzung gehindert, in Gewinnerzielungsabsicht Dienstleistungen für beliebige Dritte am Markt anzubieten, wohingegen etwa in dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall der - funktional gesehen - auftragnehmende Kreis frei gewesen wäre, etwa zur besseren Auslastung seiner Kapazitäten noch weitere Aufträge von anderen Gemeinden oder Gemeindeverbänden zu übernehmen. Im hier zu entscheidenden Fall liegt hingegen eine Überschreitung der Grenze zwischen Staat und Gesellschaft (Wirtschaft) nicht vor und damit kein öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 GWB. Die mit der Gründung eines Zweckverbandes verbundene Übertragung von Aufgaben der Verbandsmitglieder auf den Verband stellt vielmehr einen innerstaatlicher Organisationsakt dar. Dieser Sichtweise neigt offensichtlich auch die EU-Kommission zu. Die Kommission hat das von ihr im Fall der Gemeinde Hinte eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren mit der Begründung eingestellt (IP/05/949), dass, da die Zuständigkeit für die Abwasserbeseitigung in Folge des Beitrittes der Gemeinde Hinte zu einem Wasserverband (= Zweckverband) übertragen worden sei, der Wasserverband in Folge einer internen Neuordnung öffentlicher Befugnisse und nicht etwa durch einen öffentlichen Auftrag mit der Dienstleistung betraut worden sei. Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung ist der dem vorgenannten Vertragsverletzungsverfahren zu Grunde liegende Sachverhalt sehr wohl mit dem vorliegenden vergleichbar. Insbesondere kommt es im Hinblick auf die Frage, ob eine "echte" Aufgabenübertragung im Sinne der genannten Entscheidung des OLG Frankfurt vorliegt, nicht darauf an, ob die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 alle ihnen obliegenden Aufgaben auf dem Gebiet der Abfallentsorgung auf den Antragsgegner zu 5 übertragen haben, sondern lediglich darauf, ob sie sich im Hinblick auf die auf den Antragsgegner zu 5 übertragenen Aufgaben alle Rechte und Pflichten vollständig in dem Sinne "entledigt" haben, dass die Erbringung der übertragenen Aufgaben nunmehr alleinige Angelegenheit des Antragsgegners zu 5 ist, sich die Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 insbesondere keine Zustimmungsvorbehalte in wichtigen Entscheidungen vorbehalten haben. Das ist ausweislich 4 Abs. 2 der Satzung des Antragsgegners zu 5 eindeutig der Fall. Dass die mit der Gründung eines Zweckverbandes verbundene Aufgabenübertragung von Aufgaben der Verbandsmitglieder auf den Verband kein Anwendungsfall des 4. Teils des GWB sein kann, folgt nach Überzeugung der Kammer auch aus der hier gebotenen Auslegung des Art. 28 Abs. 2 GG.

12 Zwar haben die Oberlandesgerichte Düsseldorf, Frankfurt und Naumburg in ihren vorgenannten Beschlüssen durchweg entschieden, dass die sich aus ihren jeweiligen Entscheidungen ergebende Einschränkung vergaberechtsfreier interkommunaler Kooperation den Kern des in Art. 28 Abs. 2 garantierten kommunalen Selbstverwaltungsrechtes unberührt gelassen haben, da insoweit das Recht zur Selbstverwaltung nur nach "Maßgabe der Gesetze" bestehe, was bedeute, dass Gemeinden und Gemeindeverbände beim Abschluss interkommunaler Vereinbarungen dem Regime des Vergaberechts unterlägen, wenn dessen sachliche Voraussetzungen gegeben seien. Indessen darf nach Auffassung der Kammer eine ausweitende Auslegung vergaberechtlicher Bestimmungen nicht dazu führen, dass im Ergebnis die Gestaltungsmöglichkeiten von Gemeinden und Gemeindeverbänden im Bereich der interkommunalen Zusammenarbeit auf Null reduziert werden. Genau das aber wäre der Fall, wenn die Aufgabenübertragung auf einen Zweckverband gemäß 6 Abs. 1 GkG NW jedenfalls dann, wenn diese Aufgaben grundsätzlich auch von einem privaten Unternehmen erfüllt werden könnten, als Vergabe eines öffentlichen Auftrages im Sinne des 99 Abs. 1 GWB angesehen würde. Gemeinden, die die Aufgaben, die sie eigentlich auf einen Zweckverband übertragen wollen, nicht wirtschaftlich selber erbringen können, wären dann im Ergebnis zur Privatisierung dieser Aufgaben nach vorheriger Ausschreibung gezwungen. Eine interkommunale Kooperation wäre ihnen dann in keiner der im GkG NW genannten Formen kommunaler Gemeinschaftsarbeit mehr möglich, insbesondere auch nicht durch Bildung eines Zweckverbandes. Das aber wäre mit dem in Art. 28 Abs. 2 garantierten kommunalen Selbstverwaltungsrecht nicht mehr vereinbar. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, unbegründet. III. Ob auch der Aufgabenübergang vom Antragsgegner zu 5 auf das Kommunalunternehmen... keine vertragliche Vereinbarung darstellt, sondern eine Übertragung von Aufgaben mit befreiender Wirkung, die nicht dem Vergaberecht unterfällt, wie die Antragsgegnerinnen meinen, kann im Ergebnis dahinstehen. Denn selbst wenn darin eine Beschaffungsvorgang zu sehen wäre, wie die Antragstellerin meint, wäre vom Vorliegen eines Inhouse-Geschäftes in einer Ausgestaltung auszugehen, die nach der Rechtsprechung des EuGH nicht ausschreibungspflichtig wäre. Nach der Entscheidung des EuGH vom kann eine Auftragserteilung eines öffentlichen Auftraggebers an Unternehmen nur dann (noch) als vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft angesehen werden, wenn der öffentliche Auftraggeber über dieses Unternehmen Kontrolle ausübt wie über eine eigene Dienststelle und wenn dieses Unternehmen im Wesentlichen nur für den öffentlichen Auftraggeber tätig wird, der seine Anteile besitzt. Dabei kann von einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle nur dann ausgegangen werden, wenn es sich bei dem auftragnehmenden Unternehmen nicht um ein sogenanntes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen handelt, an dem auch Private (wenn auch evtl. nur geringe) Anteile halten, sondern sämtliche Anteile von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gehalten werden.

13 Die genannten Voraussetzungen für ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft wären im vorliegenden Fall gegeben. Der Antragsgegner zu 5, der als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 GWB angesehen werden könnte, hält sämtliche Anteile an dem Kommunalunternehmen, dass zudem gemäß 2 seiner Satzung nicht nur überwiegend sondern ausschließlich für den Zweckverband tätig wird. Damit aber war der Antragsgegner zu 5 entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht verpflichtet, die Aufgabenübertragung auf das Kommunalunternehmen auszuschreiben. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Danach hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Die Hinzuziehung von Bevollmächtigten war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles für die Antragsgegnerinnen notwendig. Die Höhe der Gebühren für diesen Beschluss bestimmt sich gemäß 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Nachprüfung. Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber für den Regelfall auf 2.500,00 bis ,00 festgesetzt. Die Vergabekammern des Bundes haben eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die Vergabekammern der Länder im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernommen haben. Dabei wird die Gebühr unter Zugrundelegung auf der Angebotssumme der Antragstellerin und soweit eine solche nicht vorliegt der Kostenschätzung der Vergabestelle ermittelt. Da im vorliegenden Fall keiner dieser Werte verfügbar ist, wird die Gebühr bzgl. der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 3 auf Grundlage der Auftragssummen für die bisherige Fremdvergabe und bzgl. der Antragsgegnerin zu 4 auf Grundlage der Gebührenbedarfskalkulation jeweils für das Jahr 2005 berechnet. Danach ergeben sich folgende Auftragswerte: Gemeinde ,00 Gemeinde ,00 Stadt ,00 Stadt ,00 Gesamtauftragswert ,00 Da die Aufgabenübertragung auf den Antragsgegner zu 5 unbefristet ist, ist als Vertragswert gemäß 3 Abs. 3 VgV der vierfache Jahresauftragswert anzusetzen, dieser beträgt somit ,00. Da die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, sie habe gegenüber den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 4 eine Reduzierung der von ihr bisher erhaltenen Vergütungen um 25 % in Aussicht gestellt, wird der vorgenannte Vertragswert entsprechend reduziert und die Gebühr auf Basis einer fiktiven Auftragssumme von ,00 berechnet und auf 4.443,00 festgesetzt.

14 Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. V. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cäcilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Sie muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Von der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.