1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/087-02

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1 Leitsätze: 1. Ein Antrag ist gemäß 110 Abs. 2 S. 1 GWB offensichtlich unzulässig, wenn zum Einen an dem tatsächlichen Sachvortrag keine Zweifel bestehen und zum Anderen die vorliegende Fallkonstellation höchstrichterlich und damit rechtsverbindlich für die Bewertung durch die Vergabekammer zu Lasten des Antragstellers entschieden wurde. 2. Bei der Neuverpachtung des Rechts auf Außenwerbung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession, da der Auftragnehmer als Vergütung ein Recht auf Verwertung seiner Leistung erhält. Die Konzession umfasst auch die zum Zweck der Anbringung von Werbeflächen installierten WC-Anlagen und Wartehallen, zumal diese im Eigentum des Auftragnehmers verbleiben und die Benutzungsgebühren der Toiletten dem Auftragnehmer zufallen. 3. Bei der Abgrenzung der Dienstleistungskonzession zum Dienstleistungsvertrag gemäß 99 Abs. 4 GWB ist auf den Gegenstand der Hauptleistung abzustellen. Die Bereitstellung von Wartehallen und WC-Anlagen ist deswegen nicht Vertragsschwerpunkt, da diese im Eigentum des Auftragnehmers verbleiben und die Gewinne an der Vermietung der Werbeflächen die Anschaffungs- und Instandhaltungskosten bei Weitem übersteigen. ( 110 Abs. 2 Satz 1 GWB; Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG) 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig 1/SVK/ Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren zur Neuverpachtung des Rechts auf Außenwerbung Verfahrensbeteiligte: 1...., vertreten durch die Geschäftsführer Verfahrensbevollmächtigte:... -Antragstellerin , vertreten durch den Oberbürgermeister -Auftraggeberinhat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ohne mündliche Verhandlung am durch den Vorsitzenden Regierungsoberrat Fett, die hauptamtliche Beisitzerin

2 2 Regierungsrätin Gerlach sowie den ehrenamtlichen Beisitzer Herrn Dr. Ebersbach beschlossen: 1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens. Die Gebühr wird auf 3.250,- Euro festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Gründe I. Mit Schreiben vom forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes für die Neuverpachtung des Rechts auf Außenwerbung auf. Die Überschrift des Schreibens lautete: unverbindliche Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes. Beigefügt waren die Vertragsbedingungen. Danach stünden die Werbeanlagen im Eigentum des derzeitigen Vertragspartners. Die Auftraggeberin sollte lediglich die Möglichkeit erhalten, die Werbeanlagen in ihr Eigentum zu überführen. Die Errichtung und Instandhaltung von Werbeanlagen sollte durch das Unternehmen auf dessen Kosten erfolgen. Die Wartehallen sollten vom Auftragnehmer in sauberen Zustand gehalten werden. Die Auftraggeberin wünschte die Aufstellung von bis zu fünf WC-Anlagen. Der Auftragnehmer sollte einen Pachtzins entrichten, der sich aus einer Fest- und einer Umsatzpacht zusammensetzt. Die Auftraggeberin rechnete mit Pachteinnahmen zwischen 2XX.XXX und 2XX.XXX Euro pro Jahr. Als Vertragsdauer waren fünf Jahre vorgesehen. Alternativen zu einer Laufzeiten von 10, 15 und 20 Jahren wurden erbeten. Die Antragstellerin legte ein Konzept vor, woraufhin sie von der Auftraggeberin mit Schreiben vom zur Abgabe eines Vertragsentwurfes aufgefordert wurde. In diesem Entwurf behielt sich die Antragstellerin u.a. die Rechte vor, in der Außenfläche der WC-Anlagen Werbeflächen im citylight-poster-format einzubauen und Benutzungsentgelt zu erheben. Mit Schreiben vom teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin ohne nähere Begründung mit, dass der Finanz- und Liegenschaftsausschuss beschlossen habe, dass ihr Vertragsentwurf keine Berücksichtigung fände. Mit Schreiben vom forderte die Antragstellerin die Auftraggeberin unter Verweis auf 13 VgV auf, ihr mitzuteilen, welcher Bieter den Zuschlag erhalten habe und aus welchen Gründen ihr Angebot unberücksichtigt blieb. Daraufhin teilte ihr die Auftraggeberin ohne Anerkennung einer Rechtsverpflichtung den Namen des beauftragten Unternehmens mit. Nach Ansicht der Antragstellerin bestand sehr wohl eine Verpflichtung nach 13 VgV, da der Vorgang ausschreibungspflichtig sei. So seien neue und bestehende Werbeanlagen auf Kosten des Auftragnehmers instand zu halten, zu warten, deren Betriebssicherheit zu gewähren und bestehende Werbeanlagen zu erneuern bzw. auf eigene Kosten zu ersetzen. Des Weiteren sollten zwölf Wartehallen und WC-Anlagen errichtet werden. Da die Aufstellung von Fahrgastunterständen und Toilettenanlagen in keinem inneren und äußeren Zusammenhang mit der Übertragung des Werberechts stünden, handele es sich nicht um die Nutzung einer Dienstleistungskonzession, sondern um ein Kompensationsgeschäft, bei dem Sach- und Dienstleistungen im Vordergrund stünden. Hinsichtlich weiterer Rechtsausführungen wird auf den Schriftsatz vom verwiesen. Die Kosten für die Errichtung von bis zu fünf Toi-

3 3 lettenanlagen inkl. Anschluss an das städtische Wasser- und Stromnetz veranschlagte sie mit 1XX.XXX Euro, den Anschluss eines Fahrgastunterstandes mit 1X.XXX Euro. Pflege- und Reinigungskosten seien bei einer Toilette mit 3X.XXX Euro und für einen Unterstand mit 4XX Euro zu berechnen. Mit am eingegangenem Schreiben wandte sich die Antragstellerin an die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen und beantragte: die Überprüfung der Vergabe des Auftrages zur Beschaffung von Wartehallen, WC-Automaten, Organisation und Finanzierung eines Abfall-Entsorgungs-Systems, der Einrichtung eines Kulturinformation-Netzes etc. durch die Antragsgegnerin und diese zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens zu verpflichten. Die Vergabe des Auftrages wären nicht vergaberechtsfrei, da die Auftraggeberin als Gegenleistung ein Werberecht als Bezahlung übertrage. Die Leistungen gingen über die Ausnutzung eines Werberechtes hinaus, da eine inhaltliche Verbindung zwischen Werbung und einer WC- Anlage bzw. einem Fahrgastunterstand nicht herzustellen sei. Dieser unmittelbare sachliche bzw. inhaltliche Zusammenhang mit der Vermarktung des Werberechts (Konzession) wäre aber nach einem Beschluss des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße vom (Az. 7 L 1422/01 NW) Voraussetzung für die Betrachtung als Dienstleistungskonzession. Dem OLG Koblenz sei nicht zu folgen, da es in seinem Beschluss vom übersehen habe, dass neben Werbeleistung ein erhebliches Volumen aus sonstiger Lieferung und Dienstleistung zu erbringen wäre. Mit Schriftsatz vom beantragte die Antragstellerin zudem, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin gemäß 13 Abs. 1 Satz 1 VgV eine Begründung der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes zu erteilen. Sie vertrat die Meinung, nach Erhalt der Absage mit Schreiben vom rechtzeitig gerügt zu haben. Sie sei auf erforderliche Informationen nach 13 Satz 1 VgV angewiesen, um die Wertung der Auftraggeberin nachvollziehen zu können. Die Informationspflicht nach 13 VgV bestünde auch unabhängig von der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens, also auch bei der de-facto-vergabe. Nach interner Beratung stellte die Vergabekammer den Antrag nicht zu. Mit Schreiben vom gab sie den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zur Stellungnahme, da sie nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB beabsichtige, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. II. Der Antrag ist offensichtlich unzulässig. Die rechtliche Qualifizierung der Neuverpachtung des Rechts auf Außenwerbung beruht auf einem unstreitigen Sachverhalt und ist höchstrichterlich und damit für die Vergabekammer rechtsverbindlich entschieden. Anhand der vorgelegten Vertragsbedingungen und des von der Antragstellerin vorgelegten Vertragsangebotes ist der Vorgang eine Dienstleistungskonzession, die nicht dem Vergaberechtsregime unterliegt und damit nicht in die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer fällt.

4 4 1. Der Antrag ist offensichtlich unzulässig, da an dem tatsächlichen Sachvortrag der Antragstellerin keine Zweifel bestehen (so bereits Vergabekammer Sachsen mit bestandskräftigem Beschluss vom , Az. 1/SVK/072-02). Die Vertragsbedingungen der Auftraggeberin sowie das Vertragsangebot der Antragstellerin sind der Vergabekammer bekannt und werden auch nicht in Zweifel gezogen. Die eindeutige Sachlage erforderte es nicht, den Antrag zuzustellen und die Zuschlagssperre auszulösen. Es bedurfte auch keiner Anforderung der Originalakten, um den Sachverhalt aus zu ermitteln und eine Entscheidungsreife zu erlangen. Hier sind die Tatsachen ohne weiteres ersichtlich (Boesen, Vergaberecht 110 Rz 30) und blieben von beiden Verfahrensbeteiligten unwidersprochen. Zur Entscheidung steht eine Rechtsfrage ohne tatsächliche Schwierigkeiten. 2. Der Antrag ist auch unter dem Aspekt der rechtlichen Qualifizierung offensichtlich unzulässig, da die vorliegende Fallkonstellation bereits höchstrichterlich und damit rechtsverbindlich für die Bewertung durch die Vergabekammer entschieden wurde. Bei der Neuverpachtung des Rechts auf Außenwerbung handelt es sich um eine Dienstleistungskonzession, die nicht dem Vergaberecht unterliegt. Eine Dienstleistungskonzession zeichnet sich dadurch aus, dass ein öffentlicher Auftraggeber Dritten die Durchführung von Dienstleistungen überträgt, die grundsätzlich der öffentlichen Hand obliegen und für die der Dritte das Hauptrisiko der Nutzung übernimmt (Definition in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL, Abschnitt 2 1 a Rz. 39). Im Verhältnis Auftraggeber Auftragnehmer besteht die Gegenleistung des Auftraggebers an den Auftragnehmer darin, dass letzterer als Vergütung ein Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält (EuGH mit Beschluss vom , C-358/00). Hier erstellt die Auftragnehmerin auf ihre Kosten Werbeflächen, die sie verwertet. In ihrem Vertragsangebot bietet die Antragstellerin die Erstellung von Werbeflächen an. Dass diese z.t. an Wartehallen oder WC-Anlagen angebracht werden, die ebenfalls von der Antragstellerin errichtet werden, steht dem nicht entgegen. Die Verwertung der Wartehallen und WC- Anlagen ist ebenfalls gewährleistet, da diese Träger von Werbeflächen sind. Die WC-Anlagen verwertet die Antragstellerin sogar in zweifacher Sicht: zum Einen behält sie sich laut eigenen Vertragsentwurf den Einbau von Werbeflächen im citylight-poster-format vor und zum Anderen sollen die zwecks Benutzung der WC-Anlagen eingeworfenen Münzen bei ihr verbleiben. Dabei trägt sie das wirtschaftliche Risiko der Verwertung, wodurch sich ebenfalls eine Dienstleistungskonzession auszeichnet (Ullrich in ZVgR 2000,89). Die Höhe der Einnahmen durch Vertrieb der Werberechte und in geringem Umfang auch durch die Benutzung der WC-Anlagen sind nicht Gegenstand des Vertrages mit der Auftraggeberin. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Auftraggeberin mittelbar durch Erhebung einer Umsatzpacht an den Gewinnen der Auftragnehmerin partizipiert. Die Einkünfte aus Pachteinnahmen sind mit dem vom EuGH (a.a.o.) entschiedenen Fall über die Vervielfältigung und Verbreitung der Deutschen Nationalbibliographie gegen Zahlung einer Vergütung auf der Basis des Vertragserlöses vergleichbar. Der EuGH bejahte das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Qualifizierung als Dienstleistungskonzession auch trotz der vertraglichen Verpflichtung zur Aufstellung und Instandhaltung insbesondere von Wartehallen und WC-Anlagen gerechtfertigt. Diese vertraglichen Vorgaben machen nicht die Hauptleistung des Vertrages aus, so dass dieser nicht insgesamt als öffentlicher, dem Vergaberecht unterliegender entgeltlicher Dienstleistungsvertrag nach 99 Abs. 1 und 4 GWB zu bewerten ist.

5 5 Das Bayerische Oberste Landgericht hat bereits mit Beschluss vom (Verg 1/02) entschieden, dass die Aufstellung und Bereitstellung von Werbeträgern nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB unterfällt, da der Auftraggeber als Hauptleistung eine Geldzahlung und keine Güter erhält. Vom Vergaberecht erfasst sind nach seiner Ansicht nur solche Verträge, bei denen die Leistung an den Auftraggeber erbracht wird. Der Auftraggeber muss auf Seiten der Güternachfolge auftreten; der Vertrag muss seinen Beschaffungszwecken dienen. Der Vertrag auf Verpachtung des Rechts auf Werbung sei in seiner Zielsetzung und seinem Hauptinhalt nach als Pachtvertrag zu qualifizieren, mit dem Auftraggeber auf Verpächterseite und dem Unternehmen auf Pächterseite. Die gegenseitig zu erbringenden Hauptleistungen, die dem Vertrag sein Gepräge geben, seien die Gewährung des Gebrauchs. Der Senat lehnt es ab, gegebenenfalls vorhandene, aber nicht ins Gewicht fallende Elemente eines Liefer- und Dienstleistungsvertrages zur Qualifizierung des Vertrages als öffentlichen Auftrag heranzuziehen. Diese Einschätzung steht auch nicht im Widerspruch zu den grundsätzlichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße (Beschluss vom , Az. 7 L 1422/01.NW). Auch hier hatte man wenn auch mit einem anderen Ergebnis - für die Qualifizierung des Vertrages entscheidend auf den Gegenstand der Hauptleistung abgestellt. Die Entscheidung, welche Leistung letztendlich in dem konkreten Fall im Vordergrund steht, ist eine Einzelfallentscheidung, die hier zuungunsten der Antragstellerin ausfällt. Im vorliegenden Fall macht der Vertragsanteil der Aufstellung und Instandhaltung von Wartehallen, WC-Anlagen und sonstigen Werbeträgern nicht den Hauptteil aus, als dass dieser insgesamt als Dienst- und/oder Lieferungsvertrag zu qualifizieren wäre. Das Betreiben insbesondere der Wartehallen und WC-Anlagen dient dem Zweck, an ihnen Werbetafeln werbewirksam zu platzieren. Da Unterstände und öffentliche Toiletten Anlaufpunkte für Passanten sind, erhofft man sich mit der Werbung an solchen Knotenpunkten eine große Resonanz. Die Tatsache, dass diese Plätze vom Auftragnehmer auf dessen Kosten zu säubern und instand zu halten sind, ist ebenfalls Mittel zum Zweck und garantiert, dass die Werbung besser wahrgenommen wird. Die Bereitstellung von Wartehallen und WC-Anlagen ist auch deswegen nicht Vertragsschwerpunkt, da sie im Eigentum des Auftragnehmers bleiben und die Gewinne aus der Vermietung der Werbeflächen die Anschaffungs- und Instandhaltungskosten bei Weitem übersteigen. Bis zu fünf WC- Anlagen sind bei einer Vertragslaufzeit bis zu 20 Jahren für die Verpachtung des Rechts auf Außenwerbung im gesamten Stadtgebiet der Auftraggeberin zu installieren. Hinzu kommt, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, Nutzungsentgelt zu erheben. 3. Da die Verpachtung des Rechts auf Außenwerbung aus den dargelegten Gründen eine Dienstleistungskonzession ist, ist Vergaberecht nicht anwendbar. Mit Urteil vom , Rs. C-324/98 und Beschluss vom , Rs. 358/00 hat der EuGH allgemeinverbindlich die Dienstleistungskonzessionen vom öffentlichen Vergaberecht ausgeschlossen. Öffentliche Dienstleistungskonzessionen sind sowohl vom Anwendungsbereich der Sektorenrichtlinie 93/38/EWG als auch der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG ausgenommen, da der Gesetzgeber eine Einbeziehung dieser Vertragsform in den Dienstleistungsbereich nicht gewollt hat. Während öffentliche Baukonzessionen in der Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG Erwähnung finden, enthalten weder die Sektoren- noch die Dienstleistungsrichtlinie Regelungen in Bezug auf die Dienstleistungskonzession. Die Kommission hatte sich in ihren Vorschlägen vom und für eine Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, die zum Erlass der Richtlinie 92/50/EWG führten, zwar noch

6 6 ausdrücklich dafür ausgesprochen, die Dienstleistungskonzession in deren Anwendungsbereich einzubeziehen. Der Rat strich jedoch sämtliche Bezugnahmen auf Dienstleistungskonzessionen mit der Begründung, dass aufgrund der unterschiedlichen Gegebenheiten in den einzelnen Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Übertragung von Befugnissen bei der Verwaltung von öffentlichen Dienstleistungen und den Einzelheiten dieser Befugnisübertragung eine große Unausgewogenheit in Bezug auf die Zugangsmöglichkeiten zu diesen Konzessionsaufträgen entstehen würde. 4. Da der Antrag nach Auffassung der Vergabekammer offensichtlich unzulässig ist, wurde der Antrag nach 110 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht zugestellt. Diese Rechtsfolge ist zwingend (Boesen a.a.o. Rz 31). Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens trägt die Antragstellerin als unterliegende Partei ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). III. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben auf der Basis der beim ehemaligen Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes anhängigen Verfahren eine Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht bei einem Streitwert zwischen einer und fünf Mio. Euro die Gebühr in Höhe von 3.250,- Euro vor. Die Auftraggeberin rechnet mit jährlichen Pachteinnahmen zwischen 2XX.XXX und 2XX.XXX Euro. Bei der Höchstlaufzeit von 20 Jahren wären das Einnahmen von mindestens vier Mio. Euro. Die Erhebung der Gebühr ist auch angesichts des personellen Aufwands gerechtfertigt. So bedurfte es der Fertigung eines Beschlusses. Gründe dafür, diesen Betrag aus Billigkeitserwägungen zu ermäßigen, sind nicht ersichtlich. Den Betrag (3.250 Euro) hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum Buchungskennzeichen... bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das Konto-Nr bei der Sparkasse Dresden, BLZ einzuzahlen. Auslagen werden nicht erhoben. IV. Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt ( 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das Oberlandesgericht Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden ( 117 Abs. 2 GWB). Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

7 7 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, 2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Fett Gerlach Dr. Ebersbach Der ehrenamtliche Beisitzer Dr. Ebersbach hat nach Beschlussfassung auf die Unterschrift verzichtet, da diese nach 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen entbehrlich ist.