Vorlesung Kindes- und Erwachsenenschutz Herbstsemester 2014

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1 Verfahren II Vorlesung Kindes- und Erwachsenenschutz Herbstsemester 2014 Lehrstuhl für Zivilrecht und Zivilverfahrensrecht unter besonderer Berücksichtigung des Familienrechts und der verfahrensrechtlichen Bezüge Prof. Dr. Margot Michel Seite 1

2 Übersicht zum Verfahren in Angelegenheiten des Kindes- und Erwachsenenschutzes Verfahrensgrundsätze Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht Verantwortlichkeit Seite 2

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4 Zusammensetzung des Spruchkörpers KESB fällt Entscheide grundsätzlich in (mind.) Dreierbesetzung (ZGB 440 II, EG KESR ZH 44 I) Entscheidet die KESB als Kollegium, muss je ein Mitglied aus dem Fachbereich Recht und dem Fachbereich soziale Arbeit an der Entscheidung mitwirken (EG KESR ZH 9 I) Kollegium berät seine Entscheide i. d. R. mündlich (EG KESR ZH 57 I) Kantone können für einzelne Geschäfte Einzelzuständigkeiten vorsehen (ZGB 440 II) Abschliessende Aufzählung der Geschäfte, die in die Einzelkompetenz eines KESB-Mitglieds fallen, in EG KESR ZH 44 II und 45 Seite 4

5 Entscheideröffnung Grundsatz: schriftliche Eröffnung ausnahmsweise zunächst mündlich, dann schriftlich (EG KESR ZH 59 I) Entscheid muss begründet werden (rechtliches Gehör) wenige Ausnahmen denkbar (vgl. EG KESR ZH 59 I) Umfang: die Begründung muss die Tragweite des Entscheids darlegen und eine sinnvolle Beschwerde ermöglichen Eröffnung an die am Verfahren beteiligten Personen (Einzelfall) Beweis der Eröffnung obliegt der KESB Erfolgt sie nicht ordnungsgemäss, gilt der Entscheid gilt die Mitteilung als nicht erfolgt und der Entscheid entfaltet keine Rechtskraftwirkungen (BGE 116 III 85 E. 2) Wiederholung der Zustellung notwendig Seite 5

6 Entscheide der KESB «Verfügung»: hoheitliche Anordnung im Einzelfall; Rechtsnatur im Einzelnen aufgrund der Zwischenstellung zwischen privatem und öffentlichen Recht ungeklärt, aber weitgehend ohne praktische Bedeutung, da Rechtsmittelweg gesetzlich geregelt Rechtsgestaltende / deklaratorische Verfügungen Materielle Verfügungen / Verfahrensverfügungen Struktur und Aufbau von Entscheiden: ZGB enthält nur vereinzelt Vorgaben zu Struktur und Aufbau von KESB Entscheiden (vgl. ZGB 391, 427 III, 430, 434 II) Aufgrund der Nähe zu öff.-rechtl. Verfügungen Anlehnung an Bestimmungen über das Verwaltungsverfahren sinnvoll Vorlesung Mediziinrecht Kinder und Jugendliche als Patienten Dr. iur. Margot Michel Seite 6

7 Entscheid-Struktur Absender (insb. Angaben zur Zusammensetzung der KESB) Ort und Datum des Entscheids Angaben zur betroffenen Person Titel der Verfügung (Betreffnis) Sachverhalt Erwägungen Entscheid (Dispositiv) Rechtsmittelbelehrung Eröffnungsformel Mitteilungen der Massnahme Unterschrift KESB Seite 7

8 Rechtswissenschaftliches Institut Musterverfügung (1) Seite 8

9 Musterverfügung (2) Seite 9

10 Rechtskraft Formelle Rechtskraft: Entscheid kann nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angefochten werden Ablauf der Rechtsmittelfrist oder Entscheid der letzten Instanz Materielle Rechtskraft: Entscheid kann inhaltlich nicht mehr abgeändert werden Rechtskräftig werden nur Anordnungen im Dispositiv Rechtskraft bezieht sich nur auf Tatsachen, welche sich bis zur Entscheidfällung ereignet haben Entscheide der KESB werden nur formell, nie aber materiell rechtskräftig! getroffene Anordnungen können jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden, auch ohne dass sich der Sachverhalt geändert haben muss (Schutzzweck, Verhältnismässigkeit!) Seite 10

11 Rechtskraft (2) Seite 11

12 Mitteilungspflicht Mitteilung gegenüber Betreibungsamt (SchKG 68d), wenn Vorsorgeauftrag validiert wird Beistandschaft mit Vermögensverwaltung errichtet wird Mitteilungspflicht gegenüber Zivilstandsamt (ZGB 449c), wenn eine Person wegen dauernder Urteilsunfähigkeit unter umfassende Beistandschaft gestellt wird für eine dauernd urteilsunfähige Person ein Vorsorgeauftrag wirksam wird Mitteilung sofort nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids (ZStV 43 V); Mitteilung der vollständigen Personendaten, des Entscheid- Dispositivs sowie des Datums des Eintritts der Rechtskraft (ZStV 43 V Satz 2) Seite 12

13 Vollstreckung Vollstreckung: Durchsetzung verbindlicher, autoritativ erlassener behördlicher Entscheidungen, welche zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichten Keine Vollstreckung bei festellenden oder rechtsgestaltenden Verfügungen grosse Mehrheit der Entscheide im Kindes- und Erwachsenenschutz Anordnung bereits im Sachentscheid möglich (ZGB 450g II) Vollstreckbarkeit: keine Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung mehr Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels die Anordnung einer FU ist von Gesetzes wegen sofort vollstreckbar Vollstreckungsmassnahmen: Exekutorische und repressive Zwangsmittel zur zwangsweisen Durchsetzung von Anordnungen im Entscheid Androhung von Ungehorsamsstrafen (StGB 292) und Ordnungsbussen (ZPO 343 I lit. b und c) polizeiliche Hilfe (i.d.r. nach Androhung, ZGB 450g III) Seite 13

14 Verfahrenskosten / EG KESR ZH Seite 14

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16 Beschwerde gegen Entscheide der KESB Anfechtungsobjekt: Entscheide der KESB Beschwerdeinstanz: «zuständiges Gericht» (ZGB 450 I) muss nicht zwingend ein formelles Gericht sein, aber den Anforderungen von EMRK 6 I genügen Verfahrensgrundsätze und garantien gelten auch im, sofern keine abweichende Regelungen Die Bestimmungen zur Beschwerde und zum in ZGB 450 ff. gelten (trotz Fehlen eines entsprechenden Verweises [i. S. v. ZGB 314 I]) auch im Kindesschutzrecht (BGer 5A_979/2013 vom 28. März 2014 E. 3.2) Beschwerde im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht ist ein devolutives, reformatorisches, vollkommenes Rechtsmittel mit grundsätzlich aufschiebender Wirkung (ZGB 450c) Seite 16

17 Zweistufiges Rechtsmittelmodell im Kanton Zürich Entscheide der KESB 1. Rechtsmittelinstanz für Beschwerden nach ZGB 450 I: Bezirksrat (EG KESR ZH 63). 2. Rechtsmittelinstanz: Obergericht (EG KESR ZH 64) Entscheide betreffend FU 1. Rechtsmittelinstanz für Beschwerden nach ZGB 450e: Einzelgericht (EG KESR ZH 63 II, GOG 30) 2. Rechtsmittelinstanz: Obergericht (EG KESR ZH 64) für Beschwerden gegen ärztlich angeordnete FU und gegen Entscheide von Einrichtungen gemäss ZGB 439 I ist das Einzelgericht am Ort der Einrichtung zuständig; für behördlich angeordnete FU gilt die Zuständigkeit nach ZGB 442 (EG KESR ZH 62) Seite 17

18 Eintretensvoraussetzungen (Überblick) Beschwerdeobjekt Beschwerdelegitimation Rechtsschutzinteresse Beschwerdegründe Form Frist Seite 18

19 Beschwerdeobjekt Entscheide der KESB: Endentscheide (ZGB 450 I / 314 I) und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (ZGB 445 III), aber nicht über superprovisorische Massnahmen (BGEr, 5A_268/2014, 19. Juni 2014; in der Lehre strittig) Keine Regelung zur Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden und verfahrensleitenden Verfügungen im ZGB Sofern kantonales Verfahrensrecht hierzu keine Bestimmungen vorsieht, kommt ZPO subsidiär zur Anwendung (ZGB 450 f): Selbständige Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden; keine Möglichkeit zur Anfechtung von Zwischenentscheiden zusammen mit dem Endentscheid (vgl. ZPO 308 I lit. a; 319 lit. a) Selbständige Anfechtbarkeit von prozessleitenden Verfügungen, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. ZPO 319 lit. b Ziff. 2) Seite 19

20 Beschwerdelegitimation Abschliessende Regelung in ZGB 450 II Verfahrensbeteiligte Personen (ZGB 450 II Ziff. 1) Nahestehende Personen (ZGB 450 II Ziff. 2) Dritte, wenn sie an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ein rechtlich geschütztes Interesse haben (ZGB 450 II Ziff. 3) Keine Beschwerdelegitimation kommt der KESB sowie im Falle eines zweistufigen s der unteren Beschwerdeinstanz zu Partei- und Prozessfähigkeit: Parteifähigkeit Rechtsfähigkeit Prozessfähigkeit Handlungsfähigkeit Aufgrund der höchsspersönlichen Natur der betroffenen Rechte genügt bei der betroffenen Person Urteilsfähigkeit Seite 20

21 Fristen Grundsatz: dreissig Tage seit Mitteilung des Entscheids (ZGB 450 b I) ; Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung jederzeit möglich (ZGB 450b III) Vorsorgliche Massnahmen: 10 Tage (ZGB 445 III) FU: 10 Tage (ZGB 450b II und ZGB 459 II) Bewegungseinschränkende Massnahmen im Rahmen der FU: jederzeit (ZGB 439 II) Auch nach Fristablauf bleibt Antrag auf Aufhebung oder Änderung der Massnahme möglich (keine materielle Rechtskraft) Fristenlauf und Zustellung: kantonales Recht, subsidiär ZPO Seite 21

22 Form (ZGB 450 III) Schriftlichkeit Begründetheit keine hohen Anforderungen, insb. bei betroffener Person Ausnahme: Beschwerde gegen FU muss nicht begründet werden (ZGB 450e I) Seite 22

23 Beschwerdegründe (ZGB 450a) Rechtsverletzung Unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung Unangemessenheit Der Beschwerdeinstanz steht eine volle Ermessensprüfung zu (vgl. aber ohne Not-Praxis der Gerichte) Seite 23

24 Aufschiebende Wirkung Aufschiebende Wirkung: Hemmung der Vollstreckbarkeit Grundsatz: Beschwerde hat aufschiebende Wirkung (ZGB 450c) Aufschiebende Wirkung kann aber im Einzelfall entzogen werden Beschwerdeinstanz kann den von der KESB angeordneten Entzug der aufschiebenden Wirkung wieder aufheben Ausnahme: keine aufschiebende Wirkung von Gesetzes wegen bei Beschwerden: im Bereich der FU (ZGB 450e II) Rechtsmittelinstanz kann aufschiebende Wirkung aber im Einzelfall gewähren Seite 24

25 Vernehmlassung der KESB (ZGB 450d) KESB nimmt nicht als Partei am Rechtsmittelverfahren teil, bekommt aber Gelegenheit zur Vernehmlassung Rechtsmitteinstanz setzt die KESB von der Beschwerde ohne Verzug in Kenntnis und setzt dieser eine angemessene Frist zur Vernehmlassung an (ZGB 450 d I) Grundsatz: Vernehmlassung steht im Ermessen der KESB KESB kann zur Vernehmlassung verpflichtet werden, wenn dies zur Klärung der Situation unerlässlich ist (EG KESR ZH 68 I) Verfahrensbeteiligte müssen sich zur Vernehmlassung der KESB äussern können (BV 29 II) Seite 25

26 Wiedererwägung Statt Vernehmlassung kann die KESB ihren Entscheid bis spätestens vor dem Eingang der ersten Stellungnahme in Wiedererwägung ziehen (ZGB 450d II). Nach Eingang der ersten Stellungnahme muss das weitergeführt werden Wiedererwägung ist nur im vor erster Instanz zulässig (EG KESR ZH 68 II) Bei Wiedererwägung ist das rechtshängige einstweilen zu sistieren. Seite 26

27 Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden (ZGB 450a II) Rechtsverweigerung: Behörde erlässt trotz rechtlicher Verpflichtung keinen Entscheid Rechtsverzögerung: Behörde erledigt das Verfahren in ungerechtfertigter Weise nicht innert angemessener Frist Verweigerung bzw. Verzögerung sind einem anfechtbaren Entscheid gleichzustellen (Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7085) Beschwerde ist jederzeit zulässig Seite 27

28 Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht

29 Kindes- und Erwachsenenschutzgeheimnis - Grundsatz Schweigepflicht ist Voraussetzung für Vertrauensverhältnis, dient dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung und dem Schutz der Privatsphäre umfasst alles, was wahrgenommen wurde im Rahmen der Ausübung der amtlichen Funktion Geheimnisträger: KESB und «Hilfspersonen», Beistand, Rechtsmittelinstanzen Geheimnisherr: betroffene Person, Staat (öffentliches Interesse des Vertrauens in die Vertraulichkeit der erhobenen Daten) Amtsgeheimnis, StGB 320 Gilt während und nach Abschluss des Verfahrens Gilt gegenüber allen Dritten, nicht aber gegenüber der betroffenen Person Seite 29

30 Kindes- und Erwachsenenschutzgeheimnis - Ausnahmen Ausnahme: überwiegende Interessen (Verhältnismässigkeit) betroffene Person, Dritte, Öffentlichkeit braucht Interessen- und Rechtsgüterabwägung im Einzelfall KESB gibt auf Nachfrage Auskunft über vorliegende Massnahmen, sofern ein Interesse glaubhaft gemacht wird (ZGB 451 II) Glaubhaftmachung eines Interesses begründet einen Anspruch auf Auskunft Auskunft umfasst auch Wirkungen einer Massnahme (v.a. auf die Handlungsfähigkeit) z.b. zukünftiger Vertragspartner Selbstgefährdung oder schwere Drittgefährdung: Zusammenarbeit mit Polizei und weiteren Stellen geboten (ZGB 453) Seite 30

31 Wirkung der Massnahme gegenüber Dritten Problem: Wegfall oder Einschränkung der Handlungsfähigkeit durch Massnahme der KESB Grundsatz: Kein Gutglaubensschutz von Dritten (ZGB 452) abgemildert durch Auskunftsanspruch (ZGB 451 II) und Information durch den Beistand (ZGB 413 III) Mitteilungspflichten der KESB, z.b. gegenüber Betreibungsamt Ausnahme: Wirkung gegen gutgläubigen Dritten, wenn Beistandschaft Handlungsfähigkeit einschränkt und dies den Schuldnern nicht mitgeteilt wurde (ZGB 452 II) beschränkter Schutz des guten Glaubens für Schuldner Betroffene Person haftet für Täuschung über eigene Handlungsfähigkeit (ZGB 452 III i.v.m. 19b II) verlangt ist aktives Tun, nicht bloss passives Unterlassen! Seite 31

32 Verantwortlichkeit

33 Staatshaftung: Regelt Aussenverhältnis Kanton geschädigte Person Innenverhältnis Kanton Schadensverursacher: kantonales Recht Direkte und ausschliessliche des Kantons (ZGB 454 III) Voraussetzungen der Staatshaftung: - Schaden (unfreiwillige Vermögensverminderung [Differenztheorie]) - Widerrechtlichkeit (Verletzung eines absolut geschützten Rechts oder einer Schutznorm) - Kausalität: natürliche und adäquate Kausalität - Kein Verschulden nötig (Kausalhaftung ohne Exkulpationsmöglichkeit [scharfe Kausalhaftung]) Anspruch auf Genugtuung, sofern durch Schwere der Verletzung gerechtfertigt (ZGB 454 I) Seite 33

34 sumfang und Anspruchsberechtigte Behördliche Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutzes (ZGB 454 I): Kausalhaftung des Kantons z.b. Beistandschaften / FU / eigenes Handeln der KESB Nicht-behördliche Handlungen / Unterlassungen (ZGB 454 II) KESB / Aufsichtsbehörde muss selber widerrechtlich gehandelt haben (Verletzung der Aufsicht, Nichthandeln trotz Kenntnis von Gefährdung) Eigene Vorsorge und Massnahmen von Gesetzes wegen Anspruchsberechtigte: - Betroffene - Dritte? nur ausnahmsweise direkte Berufung auf ZGB 454, in der Regel kantonales Verantwortlichkeitsrecht oder OR 41 ff. Seite 34

35 Verjährung des Schadenersatzanspruches (ZGB 455) Relative Frist: 1 Jahr nach dem Tag der Kenntnisnahme des Schadens Absolute Frist: Zehn Jahre nach dem Tag der schädigenden Handlung Wenn sich der Schadenersatzanspruch aufgrund einer strafbaren Handlung entstanden ist, gilt gegebenenfalls die längere strafrechtliche Verjährungsfrist (ZGB 456 II) Bei Dauermassnahmen beginnt die Verjährung nicht vor Wegfall der Dauermassnahme oder Weiterführung durch anderen Kanton (ZGB 456 III) Berechnung der Fristen, Wahrung, Unterbrechung etc. richtet sich nach jeweiligem kantonalem Verantwortlichkeitsrecht bzw. subsidiär nach OR Seite 35

36 Strafrechtliche Verantwortlichkeiten bleiben vorbehalten nach Auftragsrecht (ZGB 456) - vorsorgebeauftragte Person - Ehegatte / eingetragene Partnerin bei gesetzlicher Vertretung - Vertreterin bei med. Massnahmen (gesetzliche und gewillkürte Vertretung) zur Anwendung kommt Auftragsrecht (OR 398, 399) svoraussetzungen: Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität, Verschulden (wird vermutet, Exkulpationsbeweis möglich) Seite 36