Orientierungsatz: Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug; Verstoß gegen die Visumpflicht; Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens

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1 VG München, Beschluss v S Titel: Normenketten: AufenthG 5 I Nr. 2, II, 27 I, 28 I VwGO 80 V 1 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG Orientierungsatz: Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug; Verstoß gegen die Visumpflicht; Zumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens Schlagworte: Aufenthaltserlaubnis, Ehegattennachzug, Abschiebung, Visumpflicht, Nachholung, Zumutbarkeit, Visumverfahren Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe I. Die am geborene Antragstellerin ist kasachische Staatsangehörige und reiste am 1. Juni 2013 mit einem bis 23. August 2013 gültigen Schengen-Visum der Kategorie C, ausgestellt von der deutschen Auslandsvertretung in Almaty, zu Besuchszwecken in das Bundesgebiet ein. Am 7. Juni 2013 heiratete die Antragstellerin in Dänemark einen deutschen Staatsangehörigen und beantragte nach Wiedereinreise ins Bundesgebiet über ihren Bevollmächtigten am 14. Juni 2013 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs. Mit Bescheid vom 1. Oktober 2013 lehnte die Antragsgegnerin nach vorheriger Anhörung den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ab (Ziffer 1 des Bescheides), forderte die Antragstellerin bis 15. November 2013 zur Ausreise auf (Ziffer 2) und drohte ihr für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise die Abschiebung nach Kasachstan oder in einen anderen Staat, der zu ihrer Rückübernahme verpflichtet ist, an (Ziffer 3). Grund für die Ablehnung des gestellten Antrags sei, dass die Antragstellerin die Regelerteilungsvoraussetzungen des 5 AufenthG nicht erfülle, da sie im Zeitpunkt ihrer neuerlichen Einreise nicht im Besitz des erforderlichen Visums gewesen sei. Entscheidend sei, ob die Antragstellerin bei der Einreise das Visum eingeholt habe, das den aktuellen Aufenthaltszweck abdecke. Dies sei nicht der Fall, denn der Antragstellerin sei entsprechend ihren Angaben im Visumverfahren ein Schengen-Visum für einen bloßen Besuchsaufenthalt erteilt worden, während sie nunmehr die Erteilung einer familiären

2 Aufenthaltserlaubnis zum Nachzug zu ihrem deutschen Ehemann begehre. Die Antragstellerin sei auch nicht nach den Regelungen der 39 ff. AufenthV ausnahmsweise berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen und damit vom Visumerfordernis befreit. Dass die Antragstellerin bereits mit den für eine Eheschließung in Dänemark erforderlichen Unterlagen nach Deutschland eingereist sei, spreche dafür, dass sie hinsichtlich ihres tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszwecks falsche Anhaben im Visumantrag gemacht habe, womit sie den Ausweisungstatbestand des 55 Abs. 1 und 2 Nr. 1a AufenthG erfüllt habe. Damit sei die Regelerteilungsvoraussetzung des 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ebenfalls nicht gegeben. Das Bestehen auf der Nachholung des Visumverfahrens führe vorliegend nach Abwägung der für die Nachholung des Visumverfahrens sprechenden Belange mit den privaten und familiären Interessen der Antragstellerin nicht zu einem grob unbilligen Ergebnis. Weiterhin sei festzustellen, dass die Antragstellerin nicht über das Sprachzertifikat A 1 verfüge. Anderweitige Anspruchs- oder Erteilungsvoraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz seien nicht gegeben. Mit Schreiben vom 5. November 2013, eingegangen beim Verwaltungsgericht München am selben Tag, erhob der Bevollmächtigte der Antragstellerin Klage mit dem Ziel, den Bescheid vom 1. Oktober 2013 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammen-führung zu erteilen, hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antrag der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden (Az. M 25 K ). Über die Klage ist bislang nicht entschieden. Gleichzeitig ließ die Antragstellerin beantragen, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 12. November 2013, den Antrag vom 5. November 2013 auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzulehnen. Die Antragstellerin sei nicht mit dem erforderlichen Visum zum Zwecke der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft eingereist; vielmehr habe sie im Visumantrag den Besuch ihres Sohnes vorgetragen und eine entsprechende Verpflichtungserklärung vorgelegt. Eine Nachholung des Visumverfahrens sei der Antragstellerin auch nicht aufgrund besonderer Umstände unzumutbar. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten verwiesen. II. Der Antrag nach 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zwar zulässig, aber unbegründet. Hat eine Anfechtungsklage - wie hier gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. 84 Abs. 1 Nr. 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) und Art. 21a des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) - entgegen der Regel des 80 Abs. 1 VwGO kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung, kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung nach 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung, wobei es das private Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs gegen das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides abzuwägen hat. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen, die ein wesentliches, allerdings nicht das alleinige Indiz für und gegen die Begründetheit des einstweiligen Rechtsschutzbegehrens sind. Ergibt die im Eilverfahren allein mögliche, aber auch ausreichende summarische Prüfung der Erfolgsaussichten, dass die Klage offensichtlich erfolglos bleiben wird, tritt das

3 Interesse eines Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angegriffene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hingegen nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei der Interessenabwägung. Gemessen an diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Klage der Antragstellerin nach derzeitiger Einschätzung erfolglos bleiben wird. Damit überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das persönliche Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Der angefochtene Bescheid erweist sich bei summarischer Prüfung als rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten ( 113 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Antragsgegnerin geht zunächst in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Recht von der Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes aus; ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht steht dem drittstaatsangehörigen Ehegatten eines deutschen Staatsangehörigen in den sog. Rückkehrerfällen nur dann zu, wenn der deutsche Staatsangehörige von seinem unionsrechtlichen Freizügigkeitsrecht nachhaltig Gebrauch gemacht hat. Dafür reicht ein Kurzaufenthalt zum Zweck der Eheschließung in einem anderen Mitgliedstaat, wie hier in Dänemark, nicht aus (vgl. BVerwG, U. v C 23/09 - BVerwGE 138, 353 ff.; U. v C 17/09 - BVerwGE 138, 122 ff.). Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug zu ihrem deutschen Ehemann gemäß 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG i. V. m. 27 Abs. 1 AufenthG, da es bereits am Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen fehlt. Ein solcher Anspruch erfordert neben dem Vorliegen der in 27 und 28 AufenthG genannten Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich auch, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG erfüllt sind, d. h. dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist (Nr. 1) und er die für die Erteilung maßgeblichen Angaben bereits im Visumantrag gemacht hat (Nr. 2). Etwas anderes gilt nur, wenn der Ausländer nach 39 AufenthV berechtigt ist, die Aufenthaltserlaubnis nach der Einreise einzuholen, oder ein Absehen von dieser Erteilungsvoraussetzung nach 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG in Betracht kommt (vgl. BVerwG, U. v C 23/09 - BVerwGE 138, 353 ff.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. 1. Die Antragstellerin ist nicht mit dem erforderlichen Visum im Sinne des 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eingereist. Die grundsätzliche Notwendigkeit eines Visums ergibt sich für die Antragstellerin als kasachische Staatsangehörige aus Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (EG- VisaVO) i. V. m. deren Anhang I. Eine Ausnahme zur Visumpflicht nach Art. 1 Abs. 2 oder Art. 4 EG-VisaVO ist nicht gegeben. Welches Visum im Sinne des 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG als das erforderliche Visum anzusehen ist, bestimmt sich nach dem Aufenthaltszweck, der mit der im Bundesgebiet beantragten Aufenthaltserlaubnis verfolgt wird (BVerwG, U. v a. a. O.). Es spricht einiges dafür, dass die Klägerin bereits bei ihrer Ersteinreise in die Bundesrepublik am 1. Juni 2013 nicht das erforderliche Visum besaß. Denn nach 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist für längerfristige Aufenthalte ein nationales Visum erforderlich, das anderen Voraussetzungen unterliegt, als das von der Antragstellerin vorgelegte Schengen-Visum nach 6 Abs. 2 AufenthG, das zum Zwecke des Besuches ihres in Deutschland lebenden Sohnes nach entsprechender Vorlage einer Verpflichtungserklärung ausgestellt wurde. Dies musste der Antragstellerin auch bewusst sein, da sie im Visumverfahren ausdrücklich darüber belehrt wurde, dass das von ihr beantragte Schengen-Visum nur zu einem

4 Kurzaufenthalt (Besuchs- oder Geschäftsreise) berechtigt und nicht für eine Familienzusammenführung oder Eheschließung mit anschließendem Daueraufenthalt in Deutschland oder einem anderen Schengenstaat gilt (vgl. Belehrung Bl. 35 der Behördenakte). Dass die Antragstellerin von vorne herein einen längerfristigen Aufenthalt plante, ergibt sich schon aus der kurzen Zeitspanne von nur sechs Tagen zwischen ihrer Einreise ins Bundesgebiet und der Heirat des deutschen Staatsangehörigen. Zu Recht geht die Antragsgegnerin davon aus, dass nicht nachvollziehbar dargelegt werden konnte, dass während des kurzen Aufenthalts in der Bundesrepublik die gemeinsame Absicht zur Eheschließung gereift sei. Jedenfalls bei ihrer Wiedereinreise in das Bundesgebiet nach der Hochzeit in Dänemark war die Antragstellerin nicht im Besitz des nach 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG für längerfristige Aufenthalte erforderlichen nationalen Visum, da nun offensichtlich kein Aufenthalt zu Besuchszwecken mehr vorlag, was auch der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Ehegattennachzugs vom 14. Juni 2013 zum Ausdruck bringt. Die Antragstellerin ist auch nicht ausnahmsweise nach 39 Nr. 3 AufenthV berechtigt, den Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, da bei der maßgeblichen letzten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland die in Dänemark geschlossene Ehe bereits bestand und somit die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht erst nach der Einreise entstanden sind (vgl. BVerwG, U. v a. a. O.). Zudem ist Kasachstan nicht in Anhang II der EG-VisaVO genannt. 39 Nr. 6 AufenthV ist nicht anwendbar, weil 39 Nr. 3 AufenthV für Schengen-Visa die speziellere Vorschrift darstellt (vgl. OVG Koblenz, B. v B 10037/09 - juris; OVG Lüneburg, B. v ME 171/09 - juris). 2. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin nicht von der Visumpflicht nach 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen hat. Von den Voraussetzungen des 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann im Ermessenswege nach 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abgesehen werden, wenn entweder die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist, das Visumverfahren nachzuholen. a) Bereits tatbestandlich sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat schon keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil sie nach derzeitigem Kenntnisstand im Visumverfahren falsche Angaben zu ihrem Aufenthaltszweck gemacht hat. Wie bereits ausgeführt wurde ihr auf ihren Antrag hin ein Schengen-Visum für einen kurzfristigen Besuchsaufenthalt erteilt, wobei aufgrund der schnellen Eheschließung, der Tatsache, dass sie bereits alle notwendigen Unterlagen zu dieser Eheschließung bei Ersteinreise bei sich führte und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon auszugehen ist, dass sie schon vor ihrer Einreise die Absicht hatte, längerfristig in Deutschland zu bleiben. Da dies einen Ausweisungsgrund i. S. d. 55 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) AufenthG darstellt, fehlt es für einen Anspruch an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG. Besondere Umstände des Einzelfalles, die eine Nachholung des Visumverfahrens unzumutbar machen würden, sind nicht ersichtlich und wurden jedenfalls nicht glaubhaft gemacht. Im Hinblick darauf, dass die Ehe der Antragstellerin erst seit wenigen Monaten besteht, ist eine zeitweise Trennung zur Nachholung des Visumverfahrens auch mit den Wertungen des Art. 6 GG bzw. Art. 8 EMRK vereinbar. Diese Vorschriften verpflichten den Gesetzgeber nicht, den Ehegattennachzug uneingeschränkt zuzulassen und stehen einer lediglich vorübergehenden Trennung der Eheleute für die übliche Dauer des Visumsverfahrens nicht entgegen (vgl. BVerwG, U. v a. a. O.; BayVGH, B. v CE juris; BayVGH, B. v CS InfAuslR 2013, 372 ff.). Es ist auch bereits geklärt, dass die Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 (Familienzusammen-führungsrichtlinie) dem Visumerfordernis nicht entgegensteht (vgl. BayVGH, B. v a. a. O.). Dem schließt sich die Kammer an.

5 b) Jedenfalls sind die Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin, die gerichtlich ohnehin nur in den Grenzen des 114 Satz 1 VwGO überprüfbar sind, rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, dass die Antragsgegnerin der Einhaltung des Visumverfahrens auch aus generalpräventiven Gründen Vorrang vor den persönlichen Interessen der Antragstellerin gewährt hat, denn nur auf diese Weise kann das Visumverfahren als Steuerungsinstrument der Zuwanderung seine Funktion wirksam erfüllen (vgl. BayVGH, B. v a. a. O.; B. v CS juris). Hinzu kommt, dass die Antragstellerin wohl bewusst die Einreisevorschriften umgehen und durch die schnelle Hochzeit in Dänemark vollendete Tatsachen schaffen wollte. Ob bei der Antragstellerin vorliegend die Voraussetzungen ausreichender Sprachkenntnisse gemäß 28 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegen, kann im Ergebnis daher dahinstehen. 3. Auch die auf 59 Abs. 1 und 2 AufenthG gestützte Abschiebungsandrohung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Antragstellerin besitzt keinen Aufenthaltstitel und ist vollziehbar ausreisepflichtig. Nach 59 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu bezeichnende Staaten, in die eine Abschiebung nicht erfolgen darf, sind nicht ersichtlich. Die gesetzte Ausreisefrist hält sich im Rahmen des 59 Abs. 1 Satz 1 AufenthG, besondere Umstände des Einzelfalls im Sinne des 59 Abs. 1 Satz 4 AufenthG, die eine längere Ausreisefrist erfordern würden, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Nach alledem wird das Hauptsacheverfahren voraussichtlich ohne Erfolg bleiben weshalb der vorliegende Eilantrag mit der Kostenfolge des 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG i. V. m. dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 7./8. Juli 2004.