2. HISTORISCHE ENTWICKLUNG DES STAATLICHEN ARBEITSVERMITTLUNGSMONOPOLS UND DESSEN AUFHEBUNG IN ÖSTERREICH UND DEUTSCHLAND 41

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1 INHALT VERZEICHNISSE EINFÜHRUNG UND ZIELSETZUNG DER ARBEIT HISTORISCHE ENTWICKLUNG DES STAATLICHEN ARBEITSVERMITTLUNGSMONOPOLS UND DESSEN AUFHEBUNG IN ÖSTERREICH UND DEUTSCHLAND Begriffseinordnung des Arbeitsvermittlungsmonopols Ausnahmen nach öamfg af Ausnahmen nach dafg af Entstehungsgeschichte des staatlichen Vermittlungsmonopols in Österreich und Deutschland Historische Diskussionen um die Aufhebung des Vermittlungsmonopols und Zulassung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung Gesellschaftspolitische Diskussion und Einfluss der europarechtlichen Rechtsprechung a. Gesellschaftspolitische Diskussion in Österreich und Deutschland b. Europarechtliche Diskussion c. Die Macrotron"-Entscheidung des EuGH vom d. Anwendung des EuGH-Urteils auf die Vermittlung von Arbeitnehmern unterhalb der Führungskräfteebene e. Vereinbarkeit des Vermittlungsmonopols der BA mit Art 43, 49 und 12 EGV f. Anwendbarkeit der Art 43, 49 EGV auf das Vermittlungsmonopol der BA g. Eingriff in den Schutzbereich der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit h. Möglicher Verstoß des Vermittlungsmonopols der BA gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot 66 Bibliografische Informationen digitalisiert durch

2 2.3.1.i. Völkerrechtliche Rechtfertigung des Vermittlungsmonopols (Exkurs über das Europarecht hinaus) j. Ergebnis der Diskussion bis zur Aufhebung der Vermittlungsmonopole in Österreich und Deutschland Entwicklung zur Zulassung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung in Österreich a b. Entwicklung in der österreichischen Rechtsprechung von 1969 bis Gesetzliche Zulassung von GPAV durch Änderung des ÖAMFG und der Gewerbeordnung vom C. Problematik des Inkrafttretens der Zulassung von GPAV d. Weitere relevante gesetzliche Regelungen bis Entwicklung zur Zulassung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung in Deutschland a. Das Urteil des dbverfg vom b. Kritik am Urteil des BVerfG C. Urteil des deutschen Bundessozialgerichts vom d. Auffassung des BSG zu GPAV in Bezug auf Arbeitnehmer unterhalb der Führungskräfteebene e. Auffassung des BSG in Bezug auf GPAV von Führungskräften f. Kritik an der Auffassung des BSG g. Vorlagebeschluss des dbgh vom bezüglich der Vermittlung von Führungskräften h. Modellversuch nach dem Ersten Gesetz zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogrammes vom J. Änderungen des dafg durch Änderungen des dgesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit k. Änderungen und Abschaffung der davermv sowie Einführung der dvermittler-vergütungsvo I. Erlaß der dpraw 91

3 2.3.3.m. Übertragung der Arbeitsvermittlung vom dafg in das dsgb III n. Abschaffung der Erlaubnispflicht und einseitigen Vergütung durch Gesetz vom Fazit der historischen Entwicklung in Österreich und Deutschland RECHTLICHE EINORDNUNG DES GEWERBLICHEN PRIVATEN ARBEITSVERMITTLUNGSVERTRAGS Definition der Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen eines gewerblichen privaten Arbeitsvermittlungsvertrages Begriff der Arbeitsvermittlung a. Begriff des Arbeitsverhältnisses b. Begriff der Vermittlungstätigkeit Begriff der Gewerblichkeit Begriff der Privatheit der Arbeitsvermittlung Vertragsrechtliche Zuordnung des gewerblichen privaten Arbeitsvermittlungsvertrages Übersicht über die in Betracht kommenden Vertragsarten Dienstvertrag Werkvertrag Dienstverschaffungsvertrag Geschäftsbesorgungsvertrag und Bevollmächtigungsvertrag Makler-und Handelsmaklervertrag sowie Vertrag sui generis a. Anwendung der Regelungen über den Maklervertrag b. Anwendung der Regelungen über den Handelsmaklervertrag C. Ausscheiden eines Vertrags sui generis d. Ergebnis der vertraglichen Zuordnung 127

4 4. VERGLEICH DES GEWERBLICHEN PRIVATEN ARBEITSVERMITTLUNGSVERTRAGS ZUR ARBEITNEHMER BZW ARBEITSKRÄFTEÜBERLASSUNG WESENTLICHE MERKMALE VON ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG IM DEUTSCHEN UND ÖSTERREICHISCHEN RECHT Typische Konstellationen einer Arbeitnehmerüberlassung Merkmale des Arbeitnehmerverhältnisses, der arbeitnehmerähnlichen Personen und Umgang mit Scheinselbstständigkeit Rechtsverhältnis zwischen Entleiher/Beschäftiger und überlassenem Arbeitnehmer/Beschäftigtem Wesen des Überlassungsvertrages Sonderfälle der SubÜberlassung und der Zwischenmeisterverträge Abgrenzung von gewerblicher privater Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung Gesetzliche Abgrenzungskriterien Abgrenzung aus den konkreten Vertragsbeziehungen a. Abgrenzung aus der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher/ Überlasser und Arbeitnehmer/Beschäftigtem b. Abgrenzung aus der Vertragsbeziehung zwischen Entleiher/ Beschäftiger und Arbeitnehmer/Beschäftigten C. Abgrenzung aus der Vertragsbeziehung zwischen Entleiher/ Beschäftiger und Verleiher/Überlasser BESONDERE KONSTALLATIONEN IM SPANNUNGSFELD ZWISCHEN GEWERBLICHER PRIVATER ARBEITSVERMITTLUNG UND ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG Verletzung der Arbeitgeberpflichten durch einen Verleiher/ Überlasser a. Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Entleiher/ Beschäftiger und Arbeitnehmer/Beschäftigtem

5 4.3.1.b. Rechtsfolgen im österreichischen Recht C. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses in unmittelbarer Anwendung des 10 Abs 1 ivm 9 Nr 1 und 3 Abs 1 Nr 1 daüg im deutschen Recht d. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses in analoger Anwendung des 10 Abs 1 daüg e. Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis zwischen Verleiher und Entleiher f. Mögliche Ahndung des Verhaltens des Verleihers bei einem Verstoß gegen 2 Abs 4 ÖAMFG bzw 1 Abs 2 daüg Arbeitnehmerüberlassung durch einen GPAV ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung a. Folgen einer Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis b. Ahndung einer Arbeitnehmerüberlassung durch einen GPAVer ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung Faktische Arbeitnehmerüberlassung durch Vermittlung mehrerer befristeter Arbeitsverträge a b C. Vermittlung mehrerer befristeter Arbeitsverträge durch GPAVer mit und ohne zusätzliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung 176 Rechtsfolgen faktischer Arbeitnehmerüberlassung beim GPAVer ohne zusätzliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung 177 Rechtsfolgen faktischer Arbeitnehmerüberlassung beim GPAVer mit zusätzlicher Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ABGRENZUNG DES GEWERBLICHEN PRIVATEN ARBEITSVERMITTLUNGSVERTRAGS ZU ANDEREN SPEZIFISCHEN VERTRAGSARTEN Abgrenzung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung gegenüber der Vermittlung von Werkverträgen und freien Dienstverträgen Vermittlung von Werkverträgen Vermittlung von freien Dienstverträgen Vermittlung arbeitnehmerähnlicher Personen bzw Auswirkung sogenannter Scheinselbständigkeit

6 5.2. Abgrenzung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung gegenüber der Personalberatung DAS VERTRAGSVERHÄLTNIS ZWISCHEN GEWERBLICHEM PRIVATEN ARBEITSVERMITTLER UND ARBEITGEBER Zustandekommen eines gewerblichen privaten Arbeitsvermittlungsvertrags Voraussetzungen für das Zustandekommen des Vertrags a. Angebot und Annahme b. Mindestanforderungen an das Vertragsverhältnis Gesetzliches Verbot des vermittelten Vertrags Die Probezeit als aufschiebende Bedingung Leistungspflichten des gewerblichen privaten Arbeitsvermittlers Hauptleistungspflichten des GPAVers a. Nachweis-oder Vermittlungsmaklervertrag b. GPAV in Form von Nachweismaklertätigkeit C. GPAV in Form von Vermittlungsmaklertätigkeit d. Pflicht des GPAVers zum Tätigwerden Aufklärungspflichten als Nebenleistungspflichten des GPAVers a. Tätigwerden des GPAVers im alleinigen Interesse des Arbeitgebers oder auch des Arbeitsuchenden b. Aufklärungspflicht des GPAVers gegenüber dem Arbeitgeber C. Zulässigkeit subjektiver Wertungen des GPAVers d. Vertrauen des Arbeitgebers auf subjektive Wertungen des GPAVers Weitere Nebenleistungspflichten des GPAVers a b. Förderungen der Interessen des Arbeitgebers über die reine Vermittlungstätigkeit hinaus 230 Tätigwerden für einen anderen Arbeitgeber oder sich selbst und dabei Vereitelung des Vertragsabschlusses durch den GPAV

7 6.3. LEISTUNGSPFLICHTEN DES ARBEITGEBERS Hauptleistungspflichten des Arbeitgebers a. Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Vermittlungsprovision an den GPAVer b. Höhe der zu zahlenden Vermittlungsprovision bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung zwischen GPAVer und Arbeitgeber c. Möglichkeit und Grenzen einer Abänderung der gesetzlichen Vergütungsregelungen durch Individualabrede Nebenleistungspflichten des Arbeitgebers a b. Zahlung eines Aufwendungsersatzes als Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers in Österreich 245 Zahlung eines Aufwendungsersatzes als Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers in Deutschland C. Aufwendungsersatz in den AGB des GPAVers in Deutschland d e f g. Notwendigkeit einer Kausalität zwischen einem Aufwendungsersatz zugunsten des GPAVers und einem Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitsuchenden im deutschen Recht 248 Zulässigkeit eines pauschalen Aufwendungsersatzes im deutschen Recht 249 Pflicht des Arbeitgebers zur Förderung des Provisionsanspruchs des GPAVers bzw Vereitelung des Provisionsanspruchs durch den Arbeitgeber 249 Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem GPAVer über die Erledigung des Vermittlungsauftrags h. Weitergabe von Informationen über den Arbeitsuchenden an einen Dritten durch den Arbeitgeber i J. Mitteilungspflicht des Arbeitgebers an den GPAVer über eine Vorkenntnis 254 Weitere Nebenleistungspflichten des Arbeitgebers nach Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitsuchenden

8 7. ZUSAMMENFASSUNG DER WESENTLICHEN INHALTE Begriffseinordnung der Arbeitsvermittlung als Grundlage der staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopole in Österreich und Deutschland Entstehungsgeschichte der staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopole Gesellschaftspolitische und europarechtliche Diskussion um die Aufhebung staatlicher Vermittlungsmonopole Entwicklung der Rechtsprechung zum Verbot GPAV in Österreich und Deutschland Gesetzliche Regelungen zur Aufhebung des Verbot GPAV in Österreich Gesetzliche Regelungen zur Aufhebung des Verbots GPAV in Deutschland Begriff des zu vermittelnden Arbeitsverhältnisses als Tatbestandsvoraussetzung für GPAV Begriff der Vermittlungstätigkeit als Tatbestandsvoraussetzung für GPAV Begriffe der Gewerblichkeit und Privatheit als Tatbestandsvoraussetzungen für GPAV Abgrenzung des GPAW zu ähnlichen und Zuordnung zu einer Vertragsart Wesentliche Merkmale der Arbeitskräfte- bzw Arbeitnehmerüberlassung im österreichischen und deutschen Recht Gesetzliche Abgrenzung zwischen GPAV und Arbeitskräfte-/ Arbeitnehmerüberlassung Vertragliche Abgrenzung aus den verschiedenen Rechtsbeziehungen der Beteiligten Verletzung der Arbeitgeberpflichten durch einen Verleiher/ Überlasser Arbeitnehmerüberlassung durch einen GPAV ohne Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung

9 7.16. Vermittlung mehrerer befristeter Arbeitsverträge durch einen GPAVer als faktische Arbeitnehmerüberlassung Rechtsfolgen faktischer Arbeitnehmerüberlassung beim GPAVer ohne zusätzliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung Rechtsfolgen faktischer Arbeitnehmerüberlassung beim GPAVer mit zusätzlicher Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung Abgrenzung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung gegenüber der Vermittlung von Werkverträgen Abgrenzung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung gegenüber der Vermittlung von freien Dienstverträgen Vermittlung arbeitnehmerähnlicher Personen bzw Auswirkung sogenannter Scheinselbständigkeit Abgrenzung gewerblicher privater Arbeitsvermittlung gegenüber der Personalberatung Voraussetzungen für das Zustandekommen eines gewerblichen privaten Arbeitsvermittlungsvertrags Auswirkung eines gesetzlichen Verbots des vermittelten Vertrags Die Probezeit als aufschiebende Bedingung Nur Vermittlungs- oder auch Nachweismaklertätigkeit als Hauptleistungspflichten des GPAVers Pflicht des GPAVers zum Tätigwerden Aufklärungspflichten als Nebenleistungspflichten des GPAVers Förderungen der Interessen des Arbeitgebers über die reine Vermittlungstätigkeit hinaus Tätigwerden für einen anderen Arbeitgeber oder sich selbst und dabei Vereitelung des Vertragsabschlusses durch den GPAV Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Vermittlungsprovision an den GPAVer Höhe der zu zahlenden Vermittlungsprovision bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung zwischen GPAVer und Arbeitgeber

10 7.33. Möglichkeit und Grenzen einer Abänderung der gesetzlichen Vergütungsregelungen durch Individualabrede Zahlung eines Aufwendungsersatzes als Nebenleistungspflicht des Arbeitgebers in Österreich Pflicht des Arbeitgebers zur Förderung des Provisionsanspruchs des GPAVers bzw Vereitelung des Provisionsanspruchs durch den Arbeitgeber Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem GPAVer über die Erledigung des Vermittlungsauftrags Weitergabe von Informationen über den Arbeitsuchenden an einen Dritten durch den Arbeitgeber Mitteilungspflicht des Arbeitgebers an den GPAVer über eine Vorkenntnis Weitere Nebenleistungspflichten des Arbeitgebers nach Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitsuchenden 293