Europäisierung der schweizerischen Rechtsordnung

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1 Sonderdruck aus: Lukas Fahrländer / Reto A. Heizmann (Hrsg.) Europäisierung der schweizerischen Rechtsordnung (APARIUZ Band 15) Zürich / St. Gallen 2013 ISBN

2 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort Auswirkungen der Revision des Lugano-Übereinkommens auf das Prozessrecht der Schweiz Peter Strickler Inhaltsübersicht I. Einleitung 161 II. Der neue Gerichtsstand am Erfüllungsort im schweizerischen Prozessrecht 162 III. Lokalisierung des Gerichtsstands am Erfüllungsort 164 A. Ausgangslage 164 B. Gerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ Allgemein Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ 168 C. Gerichtsstand nach Art. 113 IPRG Allgemein Lokalisierung des Erfüllungsorts nach Art. 113 IPRG 173 a. Ermittlung des Erfüllungsorts nach der lex causae oder lex fori? 173 b. Bestimmung des Erfüllungsorts in Anlehnung an Art. 5 Ziff. 1 LugÜ? 176 D. Gerichtsstand nach Art. 31 ZPO 178 IV. Zusammenfassung und Würdigung 179 Synoptische Darstellung der geänderten Bestimmungen 181 Literaturverzeichnis 182 Materialienverzeichnis 183 I. Einleitung Am 1. Januar 2011 erfuhren sowohl das nationale wie auch das internationale Prozessrecht der Schweiz einschneidende Änderungen: Einerseits wurde die eidgenössische ZPO in Kraft gesetzt, gleichzeitig trat die revidierte, an die EuGVVO angeglichene Fassung des LugÜ in Kraft. Während im Binnenverhältnis durch Art. 31 ZPO für vertragliche Streitigkeiten ein neuer Gerichtsstand am Erfüllungsort der charakteristischen Leistung geschaffen wurde, der im GestG noch nicht zur Verfügung stand, wurde der (bereits vor der Revision vorhandene) Erfüllungsortsgerichtsstand des IPRG wesentlich geändert. Der revidierte Art. 113 IPRG steht seit dem 1. Januar 2011 nicht mehr nur subsidiär, sondern alternativ zum Gerichtsstand am Beklagtenwohnsitz zur Verfügung. Ausserdem ist bei der Bestimmung des Erfüllungsorts gestützt auf Art. 113 IPRG nicht mehr auf die eingeklagte vertragliche Leistung, sondern ebenfalls auf die vertragscharakteristische Leistung abzustellen. Mit diesen Neuerungen wurden sowohl ZPO als auch IPRG an das revidierte LugÜ und damit indirekt an die EuGVVO angepasst. 161

3 Peter Strickler Vorliegend soll untersucht werden, nach welchen Kriterien dieser neue Erfüllungsortsgerichtsstand in LugÜ, IPRG und ZPO zu bestimmen ist und wie stark dabei europarechtliche Aspekte das autonome Prozessrecht der Schweiz beeinflussen. Bei den nachfolgenden Ausführungen gilt es zu berücksichtigen, dass speziell geregelte Gerichtsstände zum Schutz der schwächeren Partei (Konsumenten-, Arbeits-, Miet- und Pachtverträge), ausschliessliche Zuständigkeiten (z.b. bei gesellschaftlichen oder zwangsvollstreckungsrechtlichen Streitigkeiten) sowie Gerichtsstandsvereinbarungen dem Erfüllungsortsgerichtsstand vorgehen. II. Der neue Gerichtsstand am Erfüllungsort im schweizerischen Prozessrecht Das Forum des vertraglichen Erfüllungsorts ist der schweizerischen Rechtsordnung nicht erst seit Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO ein Begriff. Diverse kantonale Prozessordnungen sahen bevor die gerichtlichen Zuständigkeitsbestimmungen durch das Bundesgesetz über den Gerichtsstand (GestG) national vereinheitlicht wurden eine Klagemöglichkeit am Erfüllungsort der vertraglichen Leistung vor. 1 Aufgrund der bis zum 1. Januar 2000 geltenden Fassung von Art. 59 abv ( Garantie des Wohnsitzrichters ) standen diese Gerichtsstände jedoch nur innerkantonal zur Verfügung. 2 Ebenfalls eine Zuständigkeit beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort eröffnete das IPRG, welches am 1. Januar 1989 in Kraft trat. 3 Dieses Forum stand aber ebenfalls mit Rücksicht auf die in Art. 59 abv statuierte Garantie nur subsidiär zur Verfügung: Es konnte nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt und auch keine Niederlassung in der Schweiz hatte. 4 Ausserdem war bei der Ermittlung des Erfüllungsorts stets auf die streitige Leistung abzustellen. 5 Bei der Einführung dieses Gerichtsstands im IPRG orientierte sich der Gesetzgeber einerseits an den bereits erwähnten kantonalen Prozessordnungen. Gleichzeitig wurde auf das EG-Gerichtsstands-Übereinkommen von 1968 (EuGVÜ) verwiesen, 6 welches in Art. 5 Ziff. 1 ebenfalls eine Klagemöglichkeit am Ort, an dem die [vertragliche] Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre, vorsah. Die Schweiz trat dem Parallelübereinkommen der EuGVÜ, dem alugü, mit Wirkung per 1. Januar 1992 bei. Damit stand im Anwendungsbereich des alugü gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 des Übereinkommens ebenfalls ein Forum am Erfüllungsort der eingeklagten vertraglichen Leistung zur Verfügung. 7 Um einen Konflikt mit Art. 59 abv zu vermei So z.b. Freiburg, Solothurn, Basel-Landschaft, Appenzell Innerrhoden, St. Gallen, Aargau, Thurgau; vgl. Botschaft IPRG, BBl I, 263, 405. Botschaft GestG, BBl , Vgl. Art. 113 aiprg, abgedruckt auf Seite 181. Vgl. Art. 113 aiprg; Botschaft IPRG, BBl I, 263, 406. Vgl. BSK IPRG-AMSTUTZ/VOGT/WANG, Art. 113 N 7 mit Verweisung auf den französischen Gesetzestext. Botschaft IPRG, BBl I, 263, 405 f. Siehe hiernach, III.B

4 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort den, brachte die Schweiz in Artikel Ia des Protokolls Nr. 1 zum alugü einen Vorbehalt an: Ausländische Entscheidungen gegen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, welche lediglich gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 alugü am Ort des vertraglichen Erfüllungsorts ergangen sind, mussten in der Schweiz nicht zwingend anerkannt werden. Dieser Vorbehalt war zeitlich beschränkt; bis zum 31. Dezember 1999 sollte die Schweiz auf dem Weg der ordentlichen Verfassungsrevision eine europafähige Fassung 8 von Art. 59 abv finden, was schliesslich mit Art. 30 BV auch verwirklicht werden konnte. Knapp zehn Jahre nach Inkrafttreten des IPRG wurde am 18. November 1998 der Entwurf zum GestG veröffentlicht. 9 In Art. 22 des Entwurfs war für vertragliche Streitigkeiten eine Zuständigkeit der Gerichte am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder alternativ am Ort, an dem die streitige Leistung nach Gesetz oder Vereinbarung zu erbringen ist (Erfüllungsort) 10, vorgesehen. Die Expertenkommission schlug zunächst sogar vor, den Erfüllungsort dort zu lokalisieren, wo die charakteristische Leistung des jeweiligen Vertrages zu erbringen ist [ ] 11. Da diese Lösung jedoch von der Regelung im alugü, bei welcher auf die jeweils streitige Leistung abzustellen war, abwich, stiess sie im Vernehmlassungsverfahren auf Kritik. Um das künftige interne Recht mit der internationalen Ordnung in Einklang 12 zu bringen, wurde Art. 22 schliesslich entsprechend angepasst. Im Rahmen der parlamentarischen Verhandlungen zum GestG wurde dann aber entschieden, gänzlich auf die Bestimmung zu verzichten. Die Kommission erachtete den Gerichtsstand als unnötige Relativierung des verfassungsrechtlich garantierten Wohnsitzrichters, der nur schwierig zu bestimmen und nicht alleine deshalb einzuführen sei, um eine Übereinstimmung der nationalen Normen mit dem LugÜ herstellen zu können. 13 Per 1. Januar 2011 wurde die eidgenössische ZPO in Kraft gesetzt. Das alte Anliegen, einen Gerichtsstand am Erfüllungsort zur Verfügung zu stellen so die Botschaft zur ZPO wurde mit Art. 31 ZPO wieder aufgenommen und verwirklicht. 14 Nachdem dieses Forum bei der Einführung des GestG in den Neunzigerjahren, wie hiervor ausgeführt, noch auf breite Ablehnung gestossen war, bildete Art. 31 ZPO sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch bei den parlamentarischen Beratungen kaum Gegenstand von Diskussionen. 15 Ein Gerichtsstand am Erfüllungsort gehöre in eine moderne Zivilprozessordnung und habe sich zudem in diversen westeuropäischen nationalen Prozessrechten wie auch euro-international (mit Art. 5 Ziff. 1 EuGVVO) durchgesetzt, so die Argumente des Bundesrates. 16 Somit steht seit Januar 2011 in Binnen Botschaft alugü, BBl II, 265, 294. Botschaft GestG, BBl. 1999, 2829, 2878 ff.; das Gesetz trat am 1. Januar 2001 in Kraft. Botschaft GestG, BBl. 1999, 2829, Botschaft GestG, BBl. 1999, 2829, Dies entspricht der heute geltenden Regelung in Art. 31 ZPO, Art. 113 IPRG und Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ. Botschaft GestG, BBl. 1999, 2829, Amtl. Bull. NR 1999, 791, Botschaft ZPO, BBl. 2006, 7221, SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Art. 31 N 4; BK ZPO-WALTHER, Art. 31 N 1. Botschaft ZPO, BBl. 2006, 7221,

5 Peter Strickler sachverhalten bei vertraglichen Streitigkeiten eine gerichtliche Zuständigkeit an jenem Ort zur Verfügung, wo die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen ist. Wie bereits einleitend erwähnt, wurde zeitgleich mit der eidgenössischen ZPO das revidierte LugÜ in Kraft gesetzt. Der bereits vor der Revision vorhandene Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort in Art. 5 Ziff. 1 erfuhr wesentliche Änderungen: Für die beiden häufigsten Verträge, die Warenkauf- und Dienstleistungsverträge, wurde eine neue Bestimmung eingefügt. Neu 17 kann alternativ an jenem Ort geklagt werden, an dem die Waren nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen (Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ). Dabei ist bei Warenkauf- und Dienstleistungsverträgen in Abweichung von Art. 5 Ziff. 1 alugü nicht mehr die eingeklagte Leistung gerichtsstandbestimmend, sondern die charakteristische. 18 Nachdem sowohl ZPO als auch LugÜ alternativ einen Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort am Ort der vertragscharakteristischen Leistung zur Verfügung stellen sollten, drängte sich eine Anpassung des lediglich subsidiären Gerichtsstands von Art. 113 aiprg auf. Deshalb wurde zusammen mit der Inkraftsetzung des LugÜ die entsprechende IPR-Bestimmung angepasst: 19 Die seit 1. Januar 2011 geltende Fassung von Art. 113 IPRG eröffnet ein alternatives Forum am vertraglichen Erfüllungsort der charakteristischen Leistung. Damit stimmt die Norm inhaltlich sowohl mit Art. 31 ZPO als auch mit Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ (für Warenkauf- und Dienstleistungsverträge) überein. 20 Eine synoptische Darstellung der neuen bzw. geänderten Bestimmungen zum Gerichtsstand am Erfüllungsort in ZPO, IPRG und LugÜ befindet sich am Ende dieses Beitrages. III. Lokalisierung des Gerichtsstands am Erfüllungsort A. Ausgangslage Bei vertraglichen Streitigkeiten steht sowohl im nationalen als auch im internationalen Verhältnis ein Forum am Erfüllungsort zur Verfügung. Um die Auswirkungen der LugÜ-Revision die Angleichung des alugü an die EuGVVO auf das autonome Prozessrecht der Schweiz und damit auf Art. 113 IPRG bzw. Art. 31 ZPO beurteilen zu können, muss untersucht werden, nach welchen Kriterien das revidierte Übereinkommen den Erfüllungsortsgerichtsstand lokalisiert. Bei der Auslegung des LugÜ sind die Gerichte der Schweiz wie alle anderen nationalen Gerichte von LugÜ-Staaten gehalten, Im euro-internationalen Verhältnis kann dieser Gerichtsstand nicht mehr als neu bezeichnet werden, steht er doch in der gleichlautenden Bestimmung der EuGVVO bereits seit 2002 zur Verfügung. Vgl. zum Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ hiernach, III.B. Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Lugano-Übereinkommens (AS 2010, 5601; BBl. 2009, 1777). Botschaft LugÜ, BBl. 2009, 1777,

6 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort die Rechtsprechung des EuGH gebührend zu beachten. 21 Diesem Grundsatz hat das Bundesgericht Rechnung getragen, indem es in BGE 135 III 185 festgehalten hat, dass Bedarf nach einer harmonisierten Auslegung der aufeinander abstimmten Normen [LugÜ, EuGVVO, EuGVÜ] 22 bestehe und daher der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich zu folgen sei. 23 Daher muss neben der schweizerischen auch die europäische Lehre und Rechtsprechung zum LugÜ und zur EuGVVO berücksichtigt werden. B. Gerichtsstand nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ 1. Allgemein Art. 5 Ziff. 1 LugÜ stellt bei vertraglichen Streitigkeiten einen alternativen Gerichtsstand am Erfüllungsort zur Verfügung. Die Frage, ob überhaupt ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH autonom also unabhängig von der lex causae oder der lex fori zu bestimmen. 24 Für die Annahme eines Vertrags genügt bereits das freiwillige Eingehen einer Verpflichtung. 25 Die Bestimmung in Art. 5 Ziff. 1 LugÜ, deren Wortlaut Art. 5 Ziff. 1 EuGVVO entspricht, geht von einem sogenannten gespaltenen Konzept aus: 26 Für die in der Praxis häufigsten Verträge, die Kauf- und Dienstleistungsverträge, wird der gerichtsstandbestimmende Erfüllungsort neu durch Art. 5 Ziff. 1 lit. b konventionsautonom (unabhängig von der lex causae) und unabhängig von der konkret eingeklagten Leistung bestimmt; er ist am Ort der Erbringung der charakteristischen Leistung zu lokalisieren. 27 In allen anderen seltenen Fällen, die weder einen Kauf- noch Dienstleistungsvertrag zum Gegenstand haben, kommt lit. a zur Anwendung. 28 Diese Bestimmung, welche wörtlich der früheren Fassung im alugü/eugvü entspricht, sieht für die übrigen vertraglichen Streitigkeiten einen Gerichtsstand am Ort der Erfüllung der eingeklagten Leistung vor Vgl. Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und den Ständigen Ausschuss. BGE 135 III 185, 189. BGE 135 III 185, 189 a.e. Statt vieler EuGH, Rs. C-34/82, Peters/Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, Slg. 1983, 987, Rz. 10. Vgl. für weitere Nachweise und Beispiele BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 61; OBERHAMMER, in: DASSER/OBERHAMMER, Art. 5 LugÜ N 15; ACOCELLA, in: SCHNYDER, Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ N 28. Vgl. EuGH, Rs. C-26/91, Jakob Handte & Co. GmbH Maschinenfabrik/TMCS, Slg. 1992, I- 3967, Rz. 15; EuGH, Rs. C-265/02, Frahuil SA/Assitalia SpA, Slg. 2004, I-1543, Rz. 24; WAL- TER/DOMEJ, 209. Diesem System kritisch gegenüberstehend KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 31. Vgl. ACOCELLA, in: SCHNYDER, Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ N 60 ff.; BSK LugÜ-HOF- MANN/KUNZ, Art. 5 N 171; OBERHAMMER, in: DASSER/OBERHAMMER, Art. 5 LugÜ N 37. Siehe hiernach, III.B.3. Ein Leasingvertrag fällt beispielsweise unter Art. 5 Ziff. 1 lit. a; vgl. BSK LugÜ-HOF- MANN/KUNZ, Art. 5 N 279. Siehe hiernach, III.B

7 Peter Strickler 2. Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ Bilden Ansprüche weder aus Kauf- noch aus Dienstleistungsverträgen Gegenstand des Verfahrens, richtet sich die internationale (und örtliche) Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ. Die Bestimmung eröffnet eine alternative Zuständigkeit am Ort, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Art. 5 Ziff. 1 lit. a ist aus systematischer Sicht als Grundsatznorm konzipiert; da aber den praktisch häufigsten Streitigkeiten gerade ein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag zugrunde liegt, kommt ihr eher ein subsidiärer Charakter zu. 30 Bei der Auslegung der Norm ist die Rechtsprechung zur entsprechenden Vorgängerbestimmung im alugü/eugvü weiterhin zu beachten, denn Art. 5 Ziff. 1 lit. a wurde wörtlich übernommen. 31 Massgebend bei der Lokalisierung des Erfüllungsorts nach Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ ist also nach wie vor die De Bloos- bzw. Tessili-Rechtsprechung des EuGH, welche zu Art. 5 Ziff. 1 EuGVÜ ergangen ist und daher auch für die Auslegung des alugü zu berücksichtigen war. 32 Nach der De Bloos-Rechtsprechung ist die jeweils eingeklagte Leistung gerichtstandbestimmend: Es ist diejenige Verpflichtung heranzuziehen, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. 33 Klagt beispielsweise ein deutscher Leasinggeber gegen einen schweizerischen Leasingnehmer auf Bezahlung einer Geldforderung aus einem Leasingvertrag, ist der Erfüllungsort dieser (eingeklagten) Forderung massgebend. Ist die eingeklagte Leistung bestimmt, ergibt sich weiter die Frage, gestützt auf welches Recht deren Erfüllungsort zu lokalisieren ist. Im Tessili-Entscheid hat der EuGH festgehalten, dass dafür die lex causae also das auf den dem Streit zugrundeliegenden Vertrag anwendbare Recht herangezogen werden muss. 34 Im soeben aufgezeigten Beispiel müsste also das auf den Leasingvertrag anwendbare Recht befragt werden, wo der Erfüllungsort der eingeklagten Geldforderung lokalisiert wird. 35 Eine Abweichung vom gerade Ausgeführten kann sich ergeben, falls die streitige Leistung bereits erfüllt worden ist (z.b. bei einer Schadenersatzklage wegen Schlechterfüllung). Gemäss Wortlaut von Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ kann nämlich nicht nur am rechtlichen Erfüllungsort (Ort, an dem die Verpflichtung [ ] zu erfüllen wäre ), sondern auch am tatsächlichen Erfüllungsort (Ort, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist ) geklagt werden. Nach der h.m. wird damit dem Kläger aber keine Wahlmöglichkeit eingeräumt: Solange nicht erfüllt wurde, ist gestützt auf die lex causae der rechtliche Erfül Vgl. BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 173. EuGH, Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung, Slg. 2009, I-3327, Rz. 51; BSK LugÜ- HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 275 m.w.n. Dies war von den Verfassern der Norm auch so beabsichtigt, vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 30 mit Verweisung auf KOM (1999) 348 endg., 15. Siehe hiervor, bei Anm. 21. EuGH, Rs. C-14/76, Éts. A. De Bloos SPRL/Société en commandite par actions Bouyer, Slg. 1976, 1497, Rz. 13/14. Bei Schadenersatzklagen oder Klagen auf Auflösung des Vertrags ist die vertragliche Verpflichtung heranzuziehen, deren Nichterfüllung zur Begründung der Klage vorgebracht wird. EuGH, Rs. C-12/76, Industrie Tessili Italiana/Dunlop AG, Slg. 1976, 1473, Rz. 15. Käme schweizerisches Recht zur Anwendung, würde sich der Erfüllungsort der Geldleistung nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR ( Geldschulden sind Bringschulden ) richten. 166

8 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort lungsort der streitigen Leistung zu ermitteln; wurde hingegen bereits erfüllt, sind die Gerichte am Ort der tatsächlichen Erfüllung zuständig. 36 Die Parteien haben ausserdem die Möglichkeit, einen bestimmten Erfüllungsort vertraglich zu vereinbaren und so am vereinbarten Ort eine Zuständigkeit zu begründen. 37 Die Wirksamkeit einer solchen Abrede richtet sich ebenfalls nach der lex causae und muss nicht den Formerfordernissen von Art. 23 LugÜ (Gerichtsstandsvereinbarung) genügen. 38 Immerhin verlangt der EuGH aber, dass ein Zusammenhang zwischen vereinbartem Erfüllungsort und der Vertragswirklichkeit besteht (sog. reale Erfüllungsortsvereinbarung ): Ist die Vereinbarung lediglich abstrakter Natur, ist sie als (verkappte) Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 23 LugÜ zu betrachten und muss die entsprechenden Formvorschriften erfüllen. 39 Zusammenfassend kann Folgendes festgehalten werden: Der gerichtstandbestimmende Erfüllungsort richtet sich nach der eingeklagten Leistung, sofern kein Warenkauf- oder Dienstleistungsvertrag vorliegt; wo die eingeklagte Leistung zu erfüllen ist, beurteilt sich nach der lex causae; wurde die strittige Leistung bereits erbracht, sind die Gerichte am Ort dieser tatsächlichen Leistungserbringung zuständig; eine Vereinbarung über den Erfüllungsort ist möglich und begründet einen Gerichtsstand am vereinbarten Ort, falls es sich dabei nicht um eine lediglich abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung handelt. Die Zuständigkeitsbestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ, welche vor der Revision bei sämtlichen vertraglichen Streitigkeiten Anwendung fand, wurde stark kritisiert: Das Abstellen auf die eingeklagte Leistung bei der Lokalisierung des Erfüllungsorts führe erstens zu einer Zersplitterung der Gerichtsstände. Ausserdem sei es zweitens umständlich, kompliziert und widerspreche der Idee voraussehbarer Gerichtsstände, wenn schon bei der Zuständigkeitsprüfung das auf den Vertrag anwendbare Recht zu bestimmen sei, um den (rechtlichen) Erfüllungsort der eingeklagten Leistung lokalisieren zu können. Schliesslich führe drittens die Anwendung der lex causae gerade bei eingeklagten Geldschulden sehr häufig zu einem Klägergerichtsstand, da diverse Rechtsordnungen Geldschulden als Bringschulden, welche am Ort des Gläubigers zu erfüllen sind, definierten (vgl. z.b. Art. 57 CISG). 40 Diese Kritikpunkte bildeten schliesslich ein Hauptmotiv für die Revision des EuGVÜ/aLugÜ und damit für die Einführung von Art. 5 Ziff. 1 lit. b EuGVVO/LugÜ KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 34 m.w.n. KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 35; LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 43. EuGH, Rs. C-56/79, Zelter/Salinitri, Slg. 1980, 89, Rz. 4 f. Mit Wirksamkeit ist z.b. das Zustandekommen der Vereinbarung gemeint; im Anwendungsbereich des schweizerischen Rechts würde gestützt auf Art. 1 i.v.m. Art. 11 OR eine mündliche Abrede genügen. EuGH, Rs. C-106/95, MSG/Les Gravières Rhénanes SARL, Slg. 1997, I-911, Rz. 31 ff.; LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 44a; KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 35. Vgl. zum Ganzen MARKUS, AJP 2010, 971, 972; BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 166. Vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 972; siehe sogleich III.B

9 Peter Strickler 3. Erfüllungsort nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ Die soeben aufgeführten Kritikpunkte haben den europäischen Gesetzgeber dazu bewogen, mit Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO für die beiden praktisch wichtigsten Vertragstypen der Warenkauf- und Dienstleistungsverträge 42 eine eigenständige Zuständigkeitsbestimmung zu schaffen. 43 Die Bestimmung unterscheidet sich wie folgt von Art. 5 Ziff. 1 lit. a: Erstens: Kommt Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO zur Anwendung, hängt die Lokalisierung des Erfüllungsorts nicht mehr von der eingeklagten Leistung und dem in der Sache anwendbaren Recht ab. Massgebend ist nunmehr einheitlich für alle Klagen der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung. 44 Teleologie hinter dieser Neuerung ist die Verbesserung sowohl der Voraussehbarkeit als auch der räumlichen Nähe zwischen Vertrag und Gerichtsstand 45 und gleichzeitig die Verhinderung von (Kläger-) Zahlungsgerichtsständen. 46 Im Unterschied zu lit. a ist das Gericht am Erfüllungsort für sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Vertrag zuständig ( umfassende Kognition ). 47 Zweitens: Anders als bei lit. a wird bei Warenkauf- und Dienstleistungsverträgen der Erfüllungsort autonom bestimmt. Gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO befindet er sich wenn nicht anders vereinbart am Ort, an dem die Sachen nach dem Vertrag geliefert worden sind oder hätten geliefert werden müssen bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen. Ein Rückgriff auf das in der Sache anwendbare Recht (lex causae) ist gemäss Rechtsprechung des EuGH ausge Die Frage, ob der Streitigkeit ein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag zugrunde liegt, bestimmt sich dabei wie bereits beim Vertragsbegriff im Allgemeinen autonom: Der Begriff des Kaufvertrags lehnt sich dabei am CISG (Art. 3 Abs. 1) oder der Verordnung (EG) 99/44 vom über den Kauf von Verbrauchsgütern (Art. 1 Abs. 4) an; für den Begriff der Dienstleistung kann Art. 50 EG-Vertrag bzw. die Rechtsprechung zu Art. 13 Ziff. 3 alugü herangezogen werden. Vgl. LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 45 m.w.n.; Botschaft LugÜ, BBl. 2009, 1777, Zum allgemeinen Vertragsbegriff siehe hiervor, bei Anm. 24. Vgl. dazu allgemein MARKUS, AJP 2010, 971. Auch diese wird autonom bestimmt, vgl. EuGH, Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung, Slg. 2009, I- 3327, Rz. 54; EuGH, Rs. C-386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz. 26, 39. Bei Kaufverträgen ist die Lieferung, bei Dienstleistungsverträgen die Erbringung der Dienstleistung charakteristisch, vgl. EuGH, Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I-1255, Rz. 31 f., 50. Vgl. ferner für Handelsvertreterverträge EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 34. So ausdrücklich der EuGH in seinem Urteil Rs. 386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz. 19 (Voraussehbarkeit) und Rz. 22 (räumliche Nähe). Vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 985. BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 352. Hingegen ergibt sich aus der Rechtsprechung des EuGH, dass das Gericht am Vertragsgerichtsstand nicht über deliktische Ansprüche urteilen darf, vgl. die Nachweise bei LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 59. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung bisher nicht übernommen, sondern die Frage offen gelassen (BGE 133 III 282, E 3.5.2), vgl. BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 348. Zur Anspruchskonkurrenz im IPRG siehe III.C.1 bei Anm

10 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort schlossen. 48 Im Unterschied zu lit. a begründet also nicht ein gestützt auf nationales Recht (z.b. durch Art. 74 OR) definierter Erfüllungsort der eingeklagten Leistung eine gerichtliche Zuständigkeit (Erfüllungsort i.e.s.), sondern vielmehr ein autonom zu bestimmender Lieferort einer Sache bzw. Erbringungsort einer Dienstleistung (Erfüllungsort i.w.s.). 49 Für die Lokalisierung des Gerichtsstands nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO ergibt sich folgendes Prüfschema: Ausgangspunkt ist der aus den Vertragsbestimmungen hervorgehende Parteiwille. Auch bei Waren- oder Dienstleistungsverträgen steht es den Vertragsparteien offen, einen bestimmten Erfüllungsort zu vereinbaren. 50 Bei der Beurteilung (z.b. der Wirksamkeit) einer solchen Erfüllungsortsvereinbarung darf ebenfalls nicht auf die lex causae zurückgegriffen werden. 51 MARKUS kritisiert (zusammen mit der h.m. in Deutschland, Österreich und der Schweiz 52 ), dass so gerade bei mangelhaftem Zustandekommen der Vereinbarung ggf. ein fiktiver Erfüllungsort entstehen könne, der mit der Vertragswirklichkeit nichts mehr zu tun habe. 53 Diese Gefahr wird m.e. aber dadurch gemildert, als wie bereits im Anwendungsbereich von lit. a ein Zusammenhang zwischen der Vertragsrealität und vereinbartem Erfüllungsort bestehen muss: Sobald die Vereinbarung lediglich dazu dient, eine von der Vertragserfüllung losgelöste Zuständigkeit zu begründen, ist sie als abstrakte Erfüllungsortsvereinbarung zu betrachten und nur dann beachtlich, wenn sie den Anforderungen von Art. 23 LugÜ (Gerichtsstandsklausel) genügt. 54 Eine Vereinbarung über den Erfüllungsort muss nicht ausdrücklich im Vertrag festgelegt werden, sondern ist bereits dann zuständigkeitsrelevant, wenn sie aus den Vertragsbestimmungen hervorgeht So ausdrücklich der EuGH in Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I- 1255, Rz. 53. Zur autonomen Bestimmung vgl. ebenfalls EuGH Rs. 386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz. 24, 26, 30, 39; Rs. C-204/08, Peter Rehder/Air Baltic Corporation, Slg. 2009, I-6073, Rz. 33; Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 23. Vgl. EuGH 386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz. 26; Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I-1255, Rz. 60 f. MAR- KUS bezeichnet gestützt auf die soeben zitierten Entscheidungen den Lieferort als denjenigen Ort, an welchen der Vertragsgegenstand [ ] zu versenden ist und an welchem der Käufer [ ] ihn in Gewahrsam nimmt bzw. nehmen kann (Erfüllungsort i.w.s.). Demgegenüber wird der Erfüllungsort i.e.s. durch materielles Recht bestimmt; vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 979. Vgl. den Wortlaut der Bestimmung und EuGH, Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I-1255, Rz. 45, 54; Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 40. EuGH, Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I-1255, Rz. 55; MAR- KUS, AJP 2010, 971, 981; GEIMER, in: GEIMER/SCHÜTZE, Art. 5 N 92; a.a. KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 51; LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 57c. Vgl. dazu die zahlreichen Nachweise bei MARKUS, AJP 2010, 971, 977, Anm. 73. Vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 982. Vgl. dazu LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 57b. 169

11 Peter Strickler (z.b. mittels INCOTERMS 55 ) und dadurch der Lieferort bzw. Dienstleistungserbringungsort ohne Zuhilfenahme der lex causae ermittelt werden kann. 56 Kann dem Vertrag keine Erfüllungsortsvereinbarung entnommen werden, muss nach dem Stand der Erfüllung unterschieden werden: Wurde bereits geleistet, ist nach der Rechtsprechung des EuGH der Ort der körperlichen Übergabe der Ware an den Käufer 57 (Warenkaufverträge) bzw. der tatsächlichen und hauptsächlichen Erbringung der Dienstleistung 58 (Dienstleistungsverträge) gerichtstandbestimmend. Liegt zwar eine Erfüllungsortsvereinbarung vor, wird aber im Einvernehmen mit dem Vertragspartner an einem anderen als dem vereinbarten Ort erfüllt, ist dieser neue Ort gerichtsstandbestimmend: Die Annahme der Lieferung durch den Käufer bzw. der Dienstleistung durch den Auftraggeber ist als nachträgliche konkludente Erfüllungsortsvereinbarung bzw. als Änderung derselben zu betrachten. 59 Wurde hingegen noch nicht geleistet, ist nicht restlos geklärt, anhand welcher Kriterien der Ort zu bestimmen ist, an dem die Sachen hätten geliefert bzw. die Dienstleistungen hätten erbracht werden müssen. Im Bereich der Dienstleistungsverträge hat der EuGH festgehalten, dass der Erfüllungsort in solchen Fällen auf eine andere Weise zu ermitteln [ist], die den [ ] Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt. 60 Dabei sei auf den Ort des Wohnsitzes derjenigen Partei abzustellen, welche die charakteristische Leistung erbringe. Dieser Ort könne immer mit Sicherheit ermittelt werden (Vorhersehbarkeit) und weise eine räumliche Nähe zum Rechtsstreit auf, da der Erbringer der Dienstleistung dort aller Wahrscheinlichkeit nach einen nicht unerheblichen Teil seiner Dienstleistung erbringen wird. 61 Noch offen ist die Frage, ob diese Rechtsprechung analog auch auf Warenkaufverträge anzuwenden ist oder ob dort möglicherweise doch wieder auf materiellrechtliche Kriterien zurückgegriffen werden sollte. 62 M.E. ist gerade im Hinblick auf die angestrebte Gleichbehandlung von Warenkauf- und Dienstleistungsverträgen 63 und der klaren Absage des EuGH an die lex causae (zuletzt im Car Trim-Urteil) eine analo Sofern aus der Klausel auch ein Lieferort ermittelt werden kann; vgl. dazu EuGH, Rs. C-87/10, Eurosteel Europe SA/Edil Centro SpA, Slg. 2011, I-4987, Rz. 23. EuGH, Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I-1255, Rz. 46, 54, 55; BSK-LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 233. EuGH, Rs. C-381/08, Car Trim GmbH/KeySafety Systems Srl, Slg. 2010, I-1255, Rz. 58 ff. EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 34. JAULT-SESEKE/WELLER, in: SIMONS/HAUSMANN, Art. 5 Nr. 1 N 61. Fraglich ist, ob eine konkludente Änderung der Erfüllungsortsvereinbarung auch möglich ist, wenn der zugrundeliegende Vertrag für Vertragsänderungen die Schriftform vorschreibt. EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 41. EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 42. Vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 983. EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 32 f.; EuGH, Rs. C-204/08, Peter Rehder/Air Baltic Corporation, Slg. 2009, I- 6073, Rz. 36; BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N

12 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort ge Anwendung der Wood Floor-Rechtsprechung für alle Verträge im Anwendungsbereich von Art. 5 Ziff. 1 lit. b einem Rückgriff auf materiellrechtliche Erfüllungsortsbestimmungen vorzuziehen. Folgt man dieser Ansicht, wäre bei Warenkaufverträgen eine Zuständigkeit am Wohnsitz des Verkäufers eröffnet, sofern dieser noch nicht geliefert hat. 64 Diese Lösung ist m.e. deshalb vertretbar, weil der Gerichtsstand am Wohnsitz des Erbringers der charakteristischen Leistung nur subsidiär zur Anwendung gelangt, wenn weder aus dem Vertrag noch aus den Umständen ein Erfüllungsort eruiert werden kann. Besonderheiten ergeben sich dann, wenn nicht bloss an einem Ort, sondern innerhalb eines LugÜ-Staates an mehreren Orten bzw. in verschiedenen LugÜ-Staaten zu erfüllen ist: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist in solchen Fällen anhand wirtschaftlicher Kriterien dort der Erfüllungsort zu lokalisieren, an welchem die Hauptlieferung bzw. der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung stattgefunden hat, weil dort die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und zuständigem Gericht bestehe. 65 Kann kein Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung ermittelt werden, weil mehrere gleichwertige (Haupt-)Erfüllungsorte in Frage kommen, kann der Kläger wählen, an welchem dieser Orte er die Klage einreichen will. 66 Davon zu unterscheiden ist derjenige Fall, bei dem überhaupt kein Erfüllungsort ermittelt werden kann. 67 Offen ist die Frage des Verhältnisses zwischen einer Erfüllungsortsvereinbarung und einer Mehrheit von Erfüllungsorten. Verhindert eine solche (ausdrückliche oder aus dem Vertrag ermittelte) Vereinbarung, dass der Kläger von seinem Wahlrecht Gebrauch macht, wenn zum vereinbarten Ort auch andere, gleichwertige Erfüllungsorte bestimmt werden können? M.E. ist die Rechtsprechung des EuGH 68 diesbezüglich so zu verstehen, dass eine Vereinbarung über den Erfüllungsort grundsätzlich zu beachten ist, sofern sie mit der Vertragsrealität übereinstimmt. Somit kann sich der Kläger dann nicht auf sein Wahlrecht berufen, wenn er zuvor parteiautonom einen Erfüllungsort vereinbart hat, der einem der möglichen Erfüllungsorte entspricht. Positiv hervorzuheben ist, dass durch die neue Bestimmung in Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ alleine die charakteristische Leistung zur Lokalisierung des Gerichtsstands massgebend ist. Dadurch wird verhindert, dass der Kläger je nach Leistung, die er einklagt, den Gerichtsstand bestimmen kann. M.E. ist ferner zu begrüssen, dass nicht der gestützt auf Zu diesem Ergebnis kommt auch MUMELTER, 173: Gelangt man [ ] zu keinem vertragsgemässen Erfüllungsort, so sollte der Sitz des Verkäufers- bzw. Dienstleistungserbringers den zuständigkeitsrelevanten Ausschlag geben. Warenkaufverträge: EuGH, Rs. 386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz. 40; Dienstleistungsverträge: EuGH, Rs. C-204/08, Peter Rehder/Air Baltic Corporation, Slg. 2009, I-6073, Rz. 38; Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 32. Vgl. OBERHAMMER, in: DAS- SER/OBERHAMMER, Art. 5 LugÜ N 68 ff. EuGH, Rs. C-204/08, Peter Rehder/Air Baltic Corporation, Slg. 2009, I-6073, Rz. 43 f.; Rs. C- 386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz Vgl. hiervor, bei Anm. 60. Vgl. hiervor, bei Anm

13 Peter Strickler materielles Recht zu qualifizierende rechtliche Erfüllungsort herangezogen wird, sondern dass die Lieferung der Ware (körperliche Übergabe an den Käufer) bzw. Erbringung der Dienstleistung im Vordergrund steht. Die Norm bringt aber auch Schwierigkeiten mit sich. In allen Fällen, in denen keine Vereinbarung über den Erfüllungsort vorliegt und noch keine Erfüllung stattgefunden hat, kann nicht auf faktische Kriterien abgestellt werden. Der EuGH strebt in diesem Fall eine vom Vertragsstatut unabhängige Bestimmung des Erfüllungsorts an, doch fällt es schwer, einen Ort des Erfüllenmüssens zu bestimmen, ohne dabei wenn auch nur unterbewusst materiellrechtliche Wertungen miteinfliessen zu lassen. Deshalb ist zu hoffen, dass der Europäische Gerichtshof in absehbarer Zeit diese letzte Kaskade (Bestimmung des Erfüllungsorts auf eine andere Weise, die den [ ] Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe entspricht 69 ) weiter konkretisiert und auch auf Warenkaufverträge anwendet. Ausserdem wäre es m.e. erstrebenswert, in Zukunft im Rahmen einer weiteren Revision von EuGVVO/LugÜ einen für alle Verträge einheitlichen Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort zu schaffen. 70 Der Vollständigkeit halber sei noch auf Art. 5 Ziff. 1 lit. c LugÜ/EuGVVO hinzuweisen. Diese Norm regelt, dass Buchstabe a anwendbar ist, falls Buchstabe b nicht zur Anwendung kommt. Die h.m. geht davon aus, dass lit. a (auch bei Warenkauf- und Dienstleistungsverträgen) dann zur Anwendung gelangt, wenn gestützt auf lit. b ein Erfüllungsortsgerichtsstand in einem Nicht-LugÜ-Staat (bzw. nicht durch die EuGVVO gebundenen Staat) bestimmt wird 71 oder wenn gar kein Erfüllungsort lokalisiert werden kann 72. Letzterem kann seit der Wood Floor-Rechtsprechung des EuGH nicht mehr gefolgt werden. 73 Was die räumliche Perspektive betrifft, spricht sich MARKUS entgegen der h.m. dafür aus, lit. a tatsächlich nur dann anzuwenden, wenn kein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag vorliegt. 74 Jede andere Interpretation käme einer Wiedereinführung des Zahlungsgerichtsstands durch die Hintertür gleich 75 und widerspräche der Grundidee der Revision, einen für Warenkauf- und Dienstleistungsverträge einheitlichen Gerichtsstand zu schaffen. Diese bewusste Schaffung zweier unterschiedlicher Zuständigkeitsvorschriften (lit. a und b) wurde zuletzt denn auch vom EuGH in seiner Falco- bzw. Color Drack-Rechtsprechung betont. 76 Folgt man dieser m.e. durchaus vertretbaren EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 41. Die revidierte Fassung der EuGVVO lässt Art. 5 Ziff. 1 inhaltlich unberührt. OBERHAMMER, in: DASSER/OBERHAMMER, Art. 5 LugÜ N 72 m.w.n.; ACOCELLA, in: SCHNY- DER, Art. 5 Nr. 1 bis 3 LugÜ N 157; BSK LugÜ-HOFMANN/KUNZ, Art. 5 N 343 f.; LEIBLE, in: RAUSCHER, Art. 5 N 58; GEIMER, in: GEIMER/SCHÜTZE, Art. 5 N 93; KROPHOLLER/VON HEIN, Art. 5 N 52. ACOCELLA, in: SCHNYDER, Art. 5 LugÜ N 157; dezidiert a.m. OBERHAMMER, in: DAS- SER/OBERHAMMER, Art. 5 LugÜ N 72 bei Anm Vgl. EuGH, Rs. C-19/09, Wood Floor Solutions Andreas Domberger GmbH/Silva Trade SA, Slg. 2010, I-2121, Rz. 41; siehe hiervor, III.B.3., bei Anm. 60. Vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 987. Vgl. MARKUS, AJP 2010, 971, 987; DERS., Tendenzen, 224 ff.; gl.m. MUMELTER, 182. EuGH, Rs. C-533/07, Falco Privatstiftung, Slg. 2009, I-3327, Rz. 41; Rs. 386/05, Color Drack GmbH/Lexx International Vertriebs GmbH, Slg. 2007, I-3699, Rz. 27 ff. 172

14 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort Ansicht, stünde bei einem Erfüllungsort in einem nicht durch das LugÜ bzw. die EuG- VVO gebundenen Staates kein Vertragsgerichtsstand zur Verfügung. C. Gerichtsstand nach Art. 113 IPRG 1. Allgemein Das IPRG sieht in Art. 113 IPRG bei internationalen Sachverhalten ebenfalls eine Zuständigkeit der Gerichte am vertraglichen Erfüllungsort vor. 77 Im Gegensatz zu Art. 113 aiprg steht dieser Gerichtsstand seit dem 1. Januar 2011 erstens nicht mehr nur subsidiär, sondern alternativ zur Verfügung. Zweitens ist bei der Lokalisierung des Erfüllungsorts nunmehr auf die charakteristische, und nicht auf die eingeklagte Leistung abzustellen. Das Abstellen auf die eingeklagte Leistung wurde mit dem französischen Wortlaut von Art. 113 aiprg begründet ( [ ] la prestation litigieuse [ ] ) und entspricht der De Bloos-Rechtsprechung des EuGH zu Art. 5 Ziff. 1 EuGVÜ. Durch die Revision wurde die Bestimmung an die Regelungen von Art. 31 ZPO und Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ angepasst. 78 Abweichend von der Lösung, welche im LugÜ bzw. in der EuGVVO gewählt wurde, steht das Forum auch dann zur Verfügung, wenn kein Warenkauf- oder Dienstleistungsvertrag vorliegt. 79 Ausserdem ist das Gericht am Erfüllungsort für sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Vertrag zuständig. 80 Auch im Anwendungsbereich des IPRG muss zunächst die charakteristische Leistung ermittelt werden, um danach deren Erfüllungsort und damit den Gerichtsstand lokalisieren zu können. Für Ersteres wird die lex fori also das IPRG selbst herangezogen: Gemäss BOTSCHAFT richtet sich die charakteristische Leistung nach Art. 117 Abs. 3 IPRG und der dazu ergangenen Rechtsprechung. 81 Schwieriger ist es, den Erfüllungsort dieser Leistung zu ermitteln: Soll dafür ebenfalls die lex fori, oder vielmehr die lex causae zur Anwendung gelangen? Oder hätte im Sinne einer Harmonisierung von IPRG und LugÜ eine autonome Bestimmung unter Anwendung der vom EuGH erarbeiteten Kaskaden zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO zu erfolgen? 2. Lokalisierung des Erfüllungsorts nach Art. 113 IPRG a. Ermittlung des Erfüllungsorts nach der lex causae oder lex fori? Bereits im Anwendungsbereich von Art. 113 aiprg war umstritten, wie der Erfüllungsort der dannzumal noch eingeklagten Leistung zu bestimmen war. Ein Teil der Lehre Aufgrund des Territorialitätsprinzips regelt das IPRG nur schweizerische Zuständigkeiten, weshalb anders als im LugÜ nur Erfüllungsorte in der Schweiz zuständigkeitsbegründend sind. Botschaft LugÜ, BBl. 2009, 1777, Vgl. zum entsprechenden gespaltenen Konzept im LugÜ hiervor, III.B.1. Vgl. MARKUS, Tendenzen, 102. Im Anwendungsbereich des IPRG kann das angerufene Gericht auch konkurrierende deliktischen Ansprüche prüfen, vgl. BSK IPRG-UMBRICHT/ZELLER, Art. 129 N 7. Botschaft LugÜ, BBl. 2009, 1777, 1830; vertraglich abweichende Vereinbarungen betreffend die charakteristische Leistung sind vorbehalten. Vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Rz

15 Peter Strickler plädierte für die Heranziehung der lex fori: Dies sei einerseits praktikabler, weil dann der Richter das ihm vertraute Recht anwenden könne, andererseits auch methodisch sinnvoller, weil so nicht bereits auf der Ebene der Prüfung der Zuständigkeit das in der Sache anwendbare Recht bestimmt werden müsse. 82 Damit würde im Resultat der Erfüllungsort gestützt auf Art. 74 OR bestimmt. Der andere Teil der Lehre sprach sich für eine Qualifikation lege causae aus: Die Zuständigkeit dürfe nicht von einer vom Vertragsstatut getrennten Rechtsordnung (lex fori) abhängen, vielmehr müsse geprüft werden, wo das auf den Vertrag anwendbare Recht (lex causae) den Erfüllungsort für die betreffende Verpflichtung vorsieht. 83 Nach dieser Lösung welche der Praxis des Bundesgerichts und des EuGH zu Art. 5 Ziff. 1 alugü/eugvü entspricht 84 wäre nur dann Art. 74 OR heranzuziehen, wenn der Vertrag schweizerischem Recht untersteht. Das Bundesgericht hat diese Streitfrage ausdrücklich offen gelassen. 85 Obwohl die Bestimmung von Art. 113 IPRG nun i.v.m. Art. 117 IPRG auf die charakteristische Leistung abstellt, bleibt die Frage offen, gestützt worauf der Erfüllungsort dieser Leistung zu lokalisieren ist. 86 Erfolgt die Qualifikation lege fori oder lege causae? Die Norm wurde zwar inhaltlich an den Erfüllungsortsgerichtsstand für Warenkaufund Dienstleistungsverträge im LugÜ (Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO) angeglichen. Da aber unter dem LugÜ bzw. der EuGVVO der Erfüllungsort von Ansprüchen aus Warenkauf- und Dienstleistungsverträgen autonom bestimmt werden soll, spricht diese Angleichung m.e. im Resultat weder für die lex fori noch die lex causae. 87 Hingegen scheinen die Argumente der Prozessökonomie und Voraussehbarkeit, 88 welche für eine Qualifikation lege fori sprechen, eher an Gewicht gewonnen zu haben: Wird für die Ermittlung der charakteristischen Leistung das IPRG (i.e. lex fori) herangezogen, liegt es nahe, die zweite damit in Zusammenhang stehende Frage des Erfüllungsorts dieser Leistung derselben Rechtsordnung zu unterstellen. Die Entscheidung zwischen der Qualifikation lege causae oder lege fori ist also auch nach der Revision noch immer nicht geklärt. Will man sich für eine der beiden Methoden entscheiden, 89 sprechen m.e. aber die besseren Argumente für die lex fori: Erstens bestimmt sich wie gerade gesehen auch die charaktertische Leistung danach. Zweitens ist diese Qualifikation, welche das in der Sache anwendbare Recht bei Vgl. ZK IPRG-KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Art. 113 N 10. Vgl. BSK IPRG-AMSTUTZ/VOGT/WANG, Art. 113 N 13. Vgl. BSK IPRG-AMSTUTZ/VOGT/WANG, Art. 113 N 13; siehe hiervor, unter III.B.2. Vgl. BGE 129 III 738, E 3.4. So ist beispielsweise bei einem Versendungskauf die Ermittlung der charakteristischen Leistung schnell bestimmt (Leistung des Verkäufers, vgl. Art. 117 Abs. 3 lit. a IPRG). Nicht beantwortet ist damit aber die Frage, wo der Erfüllungsort dieser Leistung zu lokalisieren ist. Befindet er sich am Ort der Übergabe an den ersten Transporteur oder erst dort, wo die körperliche Übergabe der Ware an den Käufer stattgefunden hat bzw. stattfinden muss? A.A. KREN KOSTKIEWICZ, Rz ff. Vgl. zur Rechtsprechung des EuGH hiervor, III.B.3., insb. bei Anm. 48. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ sprechen von Praktikabilität bzw. dem Vorteil, so [ ] die Zuständigkeit kurzfristig entscheiden [ ] zu können; vgl. ZK IPRG-KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Art. 113 N 10. Siehe zur Bestimmung in Anlehnung an Art. 5 Ziff. 1 LugÜ sogleich, III.C.2.b. 174

16 Gerichtsstand am vertraglichen Erfüllungsort der Zuständigkeitsprüfung ausser Acht lässt, im Resultat denn auch näher bei der Lösung, wie sie in Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ vorgesehen ist 90 und entspricht der Rechtslage unter Art. 31 ZPO. 91 Wird angenommen, der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung richte sich nach der lex fori, hat dies folgende Auswirkungen auf die Lokalisierung des Gerichtsstands: Auch im Anwendungsbereich des IPRG können die Parteien einen Erfüllungsort vereinbaren. Eine solche Vereinbarung kann formfrei geschlossen werden, darf aber nicht missbräuchlich sein (keine Vereinbarung eines fiktiven Erfüllungsorts ). 92 Der vereinbarte Ort (in der Schweiz) ist dann gerichtsstandbestimmend. Wie bereits unter dem LugÜ, kann auch im IPRG durch konkludentes Handeln ein zuständigkeitsrelevanter Erfüllungsort geschaffen werden. Dies ist aber m.e. nur solange möglich, als der Schuldner noch nicht erfüllt hat was wiederum nach der lex fori (Art. 74 Abs. 2 OR) zu beurteilen ist. 93 Diese Einschränkung ist gerade bei Versendungskäufen relevant, hat doch der Verkäufer bereits dann rechtlich erfüllt, wenn er die Sache dem ersten Transporteur übergeben hat; 94 ab diesem Zeitpunkt kann sich der Verkäufer auf den schweizerischen Gerichtsstand an diesem Versendungsort berufen. 95 Sofern der Schuldner aber noch nicht erfüllt hat und im Einvernehmen mit dem Gläubiger die Leistung an einem anderen als dem vereinbarten oder gesetzlich vorgesehenen Ort erbringt, ist dieser tatsächliche Erfüllungsort (sofern in der Schweiz) gerichtstandbestimmend. 96 Wurde kein Erfüllungsort vereinbart (weder ausdrücklich noch konkludent), richtet sich dieser nach Art. 74 Abs. 2 OR. Demnach sind Kaufverträge über Spezieswaren nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR dort zu erfüllen, wo sich die Sache zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses befand. Bei allen anderen Verträgen ist der Erfüllungsort im Sinne einer Auffangnorm am Wohnsitz des Schuldners zu lokalisieren (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Versendungskäufe werden als qualifizierte Holschuld bezeichnet, bei der die Lieferung lediglich Nebenpflicht ist: Der Erfüllungsort befindet sich am (Wohn-)Sitz des Verkäufers bzw. am Lageort der Sache Noch weiter geht KREN KOSTKIEWICZ, Rz. 1979: Diese Lösung entspricht im Ergebnis [ ] der Regelung von LugÜ (Art. 5 Ziff. 1 lit. b) [ ]. (Hervorhebung durch Verfasser). Da aber im Anwendungsbereich des LugÜ eine autonome Qualifikation vorzunehmen ist, kann m.e. nicht von einer Übereinstimmung gesprochen werden; vgl. hiervor, bei Anm. 87. Siehe hiernach, III.D. BSK IPRG-AMSTUTZ/VOGT/WANG, Art. 113 N 15. Hat nämlich der Schuldner vereinbarungsgemäss oder im Einklang mit der gesetzlichen Regelung erfüllt, ist dieser rechtliche Erfüllungsort massgebend, vgl. BSK IPRG-AMSTUTZ/WANG, Art. 113 N 14. Siehe sogleich, bei Anm. 97. Klagt ein Schweizer Käufer gegen einen ausländischen Versendungsverkäufer, steht Ersterem kein Erfüllungsortsgerichtsstand in der Schweiz zur Verfügung. Im umgekehrten Fall einer Klage gegen eine Person mit (Wohn-)Sitz in der Schweiz käme nicht das IPRG, sondern die allgemeine Zuständigkeitsregelung von Art. 2 Abs. 1 LugÜ zur Anwendung. BSK IPRG-AMSTUTZ/VOGT/WANG, Art. 113 N 14; so im Resultat auch ZK IPRG- KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Art. 113 N 14. BSK OR I-LEU, Art. 74 N

17 Peter Strickler Damit ergeben sich folgende Unterschiede bzw. Gemeinsamkeiten zum Erfüllungsortsgerichtsstand von LugÜ/EuGVVO: Auch im Anwendungsbereich des LugÜ bzw. der EuGVVO gilt das Primat der Erfüllungsortsvereinbarung 98. Ebenfalls erlauben es beide Systeme, durch einvernehmlich abweichende ( tatsächliche ) Lieferung den Erfüllungsort konkludent abzuändern. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich aber im Falle eines Versendungskaufs: Wie gerade ausgeführt, hat der Verkäufer im System des IPRG (i.v.m. Art. 74 OR) dort erfüllt, wo er die Ware der für den Transport zuständigen Stelle übergeben hat, was eine spätere konkludente Abänderung des Erfüllungsorts ausschliesst. Der Verkäufer kann am Ort der Aufgabe der Ware, oft wohl an seinem eigenen Sitz, klagen, auch dann, wenn es sich beim Streitgegenstand um die (nichtcharakteristische) Geldforderung handelt. 99 Anders ist die Situation in LugÜ/EuGVVO: Nach der Rechtsprechung des EuGH ist erst der Ort der körperlichen Übergabe der Waren an den Käufer gerichtsstandbestimmend. 100 Somit ergibt sich ein Erfüllungsortsgerichtsstand am Ort dieser Übergabe, häufig wohl am Sitz des Käufers. 101 In den Fällen, in denen noch nicht erfüllt wurde und dem Vertrag keine Erfüllungsortsvereinbarung entnommen werden kann, knüpft die schweizerische lex fori (Art. 74 Abs. 2 OR) an den Lageort der Sache (bei Spezieswaren) bzw. den (Wohn-) Sitz des Schuldners (bei den übrigen Verträgen). Diese Lösung deckt sich zumindest was die übrigen Verträge angeht mit der Wood Floor-Rechtsprechung des EuGH, nach welcher letztlich ein Erfüllungsort am Wohnsitz des Dienstleistungserbringers vermutet wird. 102 Zwar ist die Qualifikation lege fori m.e. derjenigen nach der lex causae vorzuziehen, trotzdem bringt sie gewisse Schwierigkeiten mit sich. So muss für die Bestimmung des Erfüllungsorts der Vertragsinhalt ausgelegt werden, ohne Bezug auf das in der Sache anwendbare Recht zu nehmen. Dies kann deshalb problematisch sein, weil so ggf. von der schweizerischen lex fori abweichende rechtliche Erfüllungsortsbestimmungen des Vertragsstatuts ausser Acht gelassen werden. 103 Daher soll nachfolgend geprüft werden, ob sich eine autonome Bestimmung des Erfüllungsorts in Anlehnung an die vom EuGH entwickelte Kaskadenordnung zu Art. 5 Ziff. 1 lit. b LugÜ/EuGVVO auch bei Art. 113 IPRG anbieten würde. b. Bestimmung des Erfüllungsorts in Anlehnung an Art. 5 Ziff. 1 LugÜ? Wie einleitend ausgeführt, fand der Gerichtsstand am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung gleichzeitig mit der Inkraftsetzung des LugÜ seinen Weg in das schweizerische Prozessrecht. Ziel war es, den international verbreiteten Gerichtsstand am Ort der Erbringung der charakteristischen Leistung auch im Schweizer Recht zur 98 Siehe hiervor, III.B.3., bei Anm Siehe hiervor, bei Anm Siehe hiervor, III.B.3., bei Anm Siehe zum Erfüllungsort i.w.s. ( Lieferort ) bzw. Erfüllungsort i.e.s. ( rechtlicher Erfüllungsort ) hiervor, III.B.3., bei Anm. 49. Zu weiteren Anwendungsfällen vgl. Anm Siehe hiervor, III.B.3., bei Anm Vgl. diesbezüglich (zu Art. 113 aiprg) BSK IPRG-AMSTUTZ/VOGT/WANG, Art. 113 N