Notarielle Vertragsgestaltung

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1 Notarielle Vertragsgestaltung Grundlagen, Vorteile - Insbesondere am Beispiel eines notariellen Grundstückskauf- Vertrages Notar Dr. Peter Enders; Hagen

2 Ankündigung der RA-Kammer im Anschreiben An die Referendarinnen und Referendare als Teilnehmer des Einführungslehrganges: Besondere anwaltliche Perspektive und Arbeitsweise als Voraussetzung für erfolgreiche Beratung und Vertretung des Mandanten; speziell zum Thema Vertragsgestaltung in der notariellen Praxis Rechtsgestaltung durch Vertragsgestaltung Schritte der Vertragsgestaltung Vertragsgestaltung und Konfliktmanagement Einzelne Vertragstypen; hier: Grundstückskaufvertrag

3 Thesen des Deutschen Anwaltvereins zu der Zukunft des Anwaltsnotariats in Deutschland und Europa Der Ausschuss Anwaltsnotariat und der Geschäftsführende Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat im DAV haben in einem Thesenpapier die Zukunft des Anwaltsnotariats in Deutschland und Europa skizziert. Dabei haben sie insbesondere die Vorteile der Anwaltsnotare und Anwaltsnotarinnen in Deutschland herausgearbeitet. Diese gewährleisten, insbesondere auch in weniger dicht besiedelten Gebieten, eine bürgernahe kostengünstige und verbraucherfreundliche Versorgung der Bevölkerung mit notariellen Dienstleistungen als wichtigen Baustein der vorsorgenden Rechtspflege. Die Anwaltsnotarin und der Anwaltsnotar üben zwei Berufe in einer Person aus: Sie sind als Rechtsanwalt und Rechtsanwältin parteiischer Interessenvertreter und als Notarin und Notar unparteiische und unabhängige Sachwalter. Aus der Zweigleisigkeit ihrer Tätigkeit und Funktionen erwächst sowohl ihre große juristische als auch die hohe menschliche und soziale Kompetenz. Das Anwaltsnotariat ist auch für Europa als Vorbild geeignet.

4 Zur Stellung des Notars EuGH C 54108; NJW 2011, 2941: kein Hoheitsträger BVerfG v BvR 3017/09; BVerfGE 90, 22, 24 ff: staatlich gebundener Beruf

5 (Spezial-) Normen BNotO + Dienstordnung für Notare BeurkG Grundbuchordnung Handelsregisterverfügung

6 19 BNotO [Amtspflichtverletzung] (1) 1 Verletzt der Notar vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem anderen gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er diesem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 2 Fällt dem Notar nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag; das gilt jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in 23, 24 bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Auftraggeber. 3 Im Übrigen sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Schadensersatzpflicht im Fall einer von einem Beamten begangenen Amtspflicht-verletzung entsprechend anwendbar. 4 Eine Haftung des Staates anstelle des Notars besteht nicht. 23 [Aufbewahrung und Ablieferung von Geld, Wertpapieren und Kostbarkeiten] 24 [Sonstige Betreuung]

7 BGH, Urt. v IX ZR 143/06 = NJW-Spezial 2008, 108 a) Im Prozess gegen den subsidiär haftenden Notar ist die Streitverkündung gegen einen vorrangig haftenden Schädiger unzulässig. b) Die Verjährung wird nur durch eine zulässige Streitverkündung gehemmt, selbst wenn der Streitverkündungsempfänger dem Rechtsstreit beigetreten ist!! BNotO 19; BGB 204 Abs. 1 Nr. 6; ZPO 72, 73

8 Übersicht A. Vertragsgestaltung B. Notarielle Urkunden C. (Grundstücks-) Kaufverträge D. Vergleich Kosten Prozess Notariat E. Schluss

9 A. Vertragsgestaltung Sie sollen einen Vertrag vorbereiten! Was tun Sie?

10 A. Vertragsgestaltung I. Rolle des Vertragsgestalters 1. Partei oder im Lager der Partei, etwa als RA 2. Als Notar bei mehreren Beteiligten objektiv und neutral [!?!] II. Vertragsvorbereitung 1. Sammlung von Informationen zu den Vertrags-beteiligten und dem beabsichtigten Vertragsgegenstand und den Regelungswünschen 2. Feststellungen zur Rechtslage, wie etwa Staatsangehörigkeit, Verfügungsbeschränkungen 3. Ermittlung des Willens der Beteiligten, u. a. Leistung (und Gegenleistung) 4. Beschaffung von Unterlagen

11 A. Vertragsgestaltung III. Abfassung des 1. Entwurfes 1. Inhalt: essentialia negotii + von den Parteien gewünschte accidentalia negotii 2. BGB 311 I als zivilrechtliche Grundnorm für Vertragsgestaltung (-sfreiheit) 3. BGB 433 ff pp. jeweils als Anknüpfungspunkt für Ansprüche 4. Sprache: möglichst Missverständnissen vorbeugen

12 5. Risiken für Bestand oder Vollzug des Vertrages und die Beteiligten minimieren 6. sicherer Weg A. Vertragsgestaltung 7. Erleichterung der Rechtsdurchsetzung bei späterem Streit?: a) Ausgestaltung vollstreckbarer Verpflichtungen gem. ZPO 794 Abs. 1 Nr. 5 und/ oder b) Vorbereitung eines Urkundsprozesses möglich? 8. Praktisch: Formularbücher

13 A. Vertragsgestaltung IV. Später Verhandlungen (mit dem anderen Vertragspartner) und ggf. Überarbeitungen

14 B. Notarielle Urkunden I. Erfordernisse notarieller Beurkundung 1. BGB 311b für Grundstückskaufverträge und gesamtes Vermögen 2. BGB 1410 für Eheverträge 3. BGB 2276 I und 2348, 2346 für Erbverträge und Erboder Pflichtteilsverzicht 4. GmbHG 2 (auch Abs. 1a!!), 15 Abs. 3 und 4 sowie 53 Abs AktG 23 Abs UmwG 6 (Verschmelzung), 125 (Spaltung) 7. Für Zugang zur Zwangsvollstreckung (im folgenden: ZwV): ZPO 794 I Nr. 5

15 B. Notarielle Urkunden II. Abgrenzung zur notariellen Beglaubigung 1. Regelungsbereiche - BGB BNotO 20 - BeurkG 39 ff 2. gesetzliches Formerfordernis z. B. in - BGB 1155, GBO 19, 29 - HGB 12

16 III. B. Notarielle Urkunden Regelungsbereiche notarieller Beurkundung 1. BGB 128, 127a 2. BNotO BeurkG 8 ff IV. Ausschluss von der Urkundstätigkeit, 3 BeurkG, insbesondere bei Anwaltsnotaren: 3 I Nr. 7 BeurkG ß à 45 I und III BRAO

17 B. Notarielle Urkunden V. Bezeichnung des Notars und der Beteiligten, Identifikation - möglichst genau, BeurkG 9, 10 VI. Tag und Ort der Verhandlung, BeurkG 9 II VII. Ggf. Feststellungen über die Testier- oder Geschäfts(un)fähigkeit, 11, 28 VIII. Ggf. Nachweise über die Vertretungsberechtigung, BeurkG 12 i. V. m. BNotO 21 IX. Ermittlung des Willens der Beteiligten, BeurkG 17 I, II

18 B. Notarielle Urkunden X. Erklärungen der Beteiligten, BeurkG 8, 9 I 1 Nr.2 XI. dabei Belehrung über die rechtliche Tragweite und Hinwirken auf Vermeidung von Fehlvorstellungen, insbes. im Erbrecht XII. aber: keine Prüfung d. wirtschaftl. Angemessenheit!! XIII. Notar: Bei mehreren Beteiligten objektiv und neutral (staatl. gebundener Beruf, s. o.)ß à RA: Wahrnehmung der Interessen zielgerichtet seines Mandanten (und dadurch Organ der Rechtspflege)!!

19 B. Notarielle Urkunden XIV. Beurkundungsverfahren 1. Schutz- und Belehrungsfunktion, z.b. keine systematische Beurkundung - mit vollmachtlosen Vertretern - mit Mitarbeitern des Notars als Vertretern, es sei denn Vollzugsgeschäfte - von getrenntem Angebot und Annahme - mit Auslagerung wesentlicher Bestandteile in Bezugsurkunden, vgl. 13 a BeurkG 2. Individual-, nicht Massenbeurkundung, BNotO Anfertigung und Abschluss der Niederschrift, 13, 13 a, 14 BeurkG 9, 4. bei Verbraucherverträgen: 2-Wochen-Frist, 17 Abs. 2 a BeurkG

20 B. Notarielle Urkunden XV. keine ungesicherten Vorleistungen, vgl. BGH DNotZ 2001,473, 475 XV. Besonderes Augenmerk auf Abwicklung XVI. Notar ist nicht verpflichtet, steuerrechtliche Beratung im Rahmen der Beurkundung zu erteilen, aber: viele Urkunden sind vor dem Hintergrund des Steuerrechtes zu sehen

21 C. (Grundstücks-)Kaufverträge I. Feststellung des GB-Standes; BeurkG 21 + Regelung, ob / welche der dinglichen Rechte übernommen werden wegen BGB 435, 437 ff II. genaue Beschreibung des Vertragsgegenstandes und seiner Eigenschaften (s. a. 311 c!!) III. Schuldrechtliche Seite: Grundstückskaufvertrag, BGB 311 b, 433 (s. a. 311 c!!)

22 C. (Grundstücks-)Kaufverträge IV. Fälligkeit des Kaufpreises unterschiedlich je nachdem, ob mit oder ohne Anderkonto (BeurkG 54 a Abs. 2 Nr. 1) V. Anderkonto?? VI. Ggf. Sicherungsmittel gibt es bei bewegl. Gegenständen VII. Unterwerfung unter die sofortige ZwV, ZPO 794 I Nr. 5 hinsichtlich der Verpflichtung des - (selbst nutzenden) Verkäufers zur Räumung - des Käufers zur Entrichtung des Kaufpreises

23 C. (Grundstücks-)Kaufverträge VIII. Zeitl. Festlegung des Überganges von - Besitz, - Nutzen und Lasten IX. Ggf. Regelung zu den Erschließungskosten, sonst 436 BGB

24 X. Begrenzung der Sachmängelhaftung bei gebrauchten Immobilien/ Gegenständen zur Vermeidung von BGB 434, 437 ff; dabei Vermeidung der Unwirksamkeit nach BGB 307 ff XI. C. (Grundstücks-)Kaufverträge Dinglicher Vollzug: 1. BGB 873 I: Einigung = Auflassung, Eintragung, GBO, 13, 15, 20, 29, 39; 3. Voraussetzungen ferner (u. a.) a) GEStG 22: UB, s. BeurkG 19 b) Keine Ausübung eines gesetzlichen oder bestellten Vorkaufsrecht(es), BeurkG 20

25 C. (Grundstücks-)Kaufverträge XII. (Auflassungs-) Vormerkung, BGB 883 ff; aber Vorsicht wegen Gefahr der einseitigen Vorleistung selbst insoweit!! à Löschungsvollmacht XIII. Finanzierungsvollmacht XIV. Berücksichtigung ordnungspolitischer Normen, z.b. FoSiG ; dazu Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl. München 2013, Einf. vor 631 Rn. 2 m.w.n.

26 XV. C. (Grundstücks-)Kaufverträge (Allg.) Vollzugsvollmacht an Notar und Reparatur vollmachten XVI. Pflichthinweise sowie evtl. weitere Hinweise, s BeurkG; 311 b, 117 BGB

27 Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom (BGBl I, 2840) Gutachten DNotI 1. An den Rechtsgrundlage für die Vertretung bei dem materiell-rechtlichen Rechtsgeschäft der Grundschuldbestellung ( 1191, 1115 ff., 873 BGB) hat sich durch die Neufassung von 79 ZPO, 13 FGG nichts geändert; insoweit gelten allein 164 ff. BGB. Für die Grundschuldbestellung ist wie allgemein für alle sachenrechtlichen Rechtsgeschäfte eine rechtsgeschäftliche Stellvertretung zulässig. 2. Auch beurkundungsverfahrensrechtlich ergeben sich damit keine Einschränkungen für die Vertretung des Verkäufers durch den Käufer bei der Bestellung der Finanzierungsgrundschuld. 3. Daher ergibt sich für die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung durch einen Vertreter aufgrund der Neufassung des 79 Abs. 2 ZPO keine Änderung. 4. Den Eintragungsantrag kann der Notar aufgrund der vermuteten Ermächtigung nach 15 GBO stellen. Die Eintragungsbewilligung kann der Notar in Vertretung des Verkäufers erklären, wenn ihm eine entsprechende Vollzugsvollmacht erteilt wurde. Dasselbe gilt für die Frage einer Vollzugsvollmacht für Mitarbeiter des Notars in Verträgen.

28 XVII. Salvatorische Klausel XVIII. Kostenverteilung XIX. XX. C. (Grundstücks-)Kaufverträge Vorlesen, Genehmigen, Anlagen Beifügen, Unterschreiben, 13 BeurkG ggf. Einschränkung der Pflichten zu 1. Beifügen und Vorlesen, 13 a 2. Vorlesen, 14

29 Betrag: 1.000,00 D. Kostenvergleich Quote Art Betrag in 1,0 Gerichtskostengebühr (GKG) 55,00 1,0 Prozesskostenhilfegebühr (RVG) 85,00 + Nr VV RVG 17,00 + MwSt.16 % 16,32 = Summe 118,32 1,0 Rechtsanwaltsgebühr (RVG) 85,00 + Nr VV RVG 17,00 + MwSt.16 % 16,32 = Summe 118,32 1,0 Notargebühren (KostO) 10,00 + MwSt.16 % 1,60 = Summe 11,60 Lies BNotO 17!!

30 D. Kostenvergleich Betrag: 5.000,00 Quote Art Betrag in 1,0 Gerichtskostengebühr (GKG) 121,00 1,0 Prozesskostenhilfegebühr (RVG) 219,00 + Nr VV RVG 20,00 + MwSt.16 % 38,24 = Summe 277,24 1,0 Rechtsanwaltsgebühr (RVG) 301,00 + Nr VV RVG 20,00 + MwSt.16 % 51,36 = Summe 372,36 1,0 Notargebühren (KostO) 42,00 + MwSt.16 % 6,72 = Summe 48,72

31 D. Kostenvergleich Betrag: ,00 Quote Art Betrag in 1,0 Gerichtskostengebühr (GKG) 456,00 1,0 Prozesskostenhilfegebühr (RVG) 391,00 + Nr VV RVG 20,00 + MwSt.16 % 65,76 = Summe 476,76 1,0 Rechtsanwaltsgebühr (RVG) 1.046,00 + Nr VV RVG 20,00 + MwSt.16 % 170,56 = Summe 1.236,56 1,0 Notargebühren (KostO) 132,00 + MwSt.16 % 21,12 = Summe 153,12

32 Neuordnung des Zugangs zum Anwaltsnotariat Der Bundestag hat am der BNotO-Novelle zur Neuordnung des Zugangs zum Anwaltsnotariat in abschließender Lesung zugestimmt. Das Gesetz wird am Tag nach seiner Verkündung in Kraft treten. Ausschreibungen nach neuem Recht werden sodann erstmals nach Ablauf von weiteren 24 Monaten erfolgen. Die Novelle des Zugangs hat folgende Eckpunkte: 1. Die Bestellung zum Anwaltsnotar setzt voraus, dass der Rechtsanwaltsberuf mindestens 5 Jahre in nicht unerheblichem Umfang für verschiedene Auftraggeber ausgeübt worden ist. Die anwaltliche Tätigkeit muss darüber hinaus mindestens 3 Jahre ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich, also dem Amtsgerichtsbezirk, in dem die Notarstelle zu besetzten ist, ausgeübt worden sein. 2. Die Bestellung zum Anwaltsnotar setzt das Bestehen einer notariellen Fachprüfung voraus. 3. Eine erfolgreiche Bewerbung ist weiter davon abhängig, dass der Bewerber seit Bestehen der notariellen Fachprüfung jährlich im Umfang von mindestens 15 Zeitstunden an von den Notarkammern oder Berufsorganisationen durchgeführten notarspezifischen Fortbildungsveranstaltungen teilgenommen hat.

33 Neuordnung des Zugangs zum Anwaltsnotariat 4. Vor der Bestellung zum Notar muss ein Bewerber nachweisen, dass er mit der notariellen Berufspraxis hinreichend vertraut ist. Dieser Nachweis soll in der Regel dadurch erbracht werden, dass der Bewerber nach Bestehen der notariellen Fachprüfung 160 Stunden Praxisausbildung bei einem Notar, den die für den in Aussicht genommenen Amtsbereich zuständige Notarkammer bestimmt, durchläuft. Die Praxisausbildung kann auf bis zu 80 Stunden verkürzt werden, wenn der Bewerber vergleichbare Erfahrungen als Notarvertreter oder Notariatsverwalter oder durch die erfolgreiche Teilnahme an Praxislehrgängen nachweisen kann. 5. Die Reihenfolge bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern richtet sich nach der persönlichen und der fachlichen Eignung unter Berücksichtigung der Note des zweiten Staatsexamens und dem Ergebnis der notariellen Fachprüfung. Dabei bestimmt sich die fachliche Eignung nach einem Punktwert, der sich zu 60% aus dem Ergebnis der notariellen Fachprüfung und zu 40% aus dem Ergebnis des Zweiten Staatsexamens zusammensetzt. 6. Die notarielle Fachprüfung besteht aus einem schriftlichen und einem mündlichen Teil. Der Prüfungsstoff umfasst den gesamten Bereich der notariellen Amtstätigkeit. Die schriftliche Prüfung geht mit einem Anteil von 75% und die mündliche Prüfung mit einem Anteil von 25% in die Gesamtnote der Fachprüfung ein. Die Prüfung darf bei Nichtbestehen einmal wiederholt werden. Zur Notenverbesserung darf sie einmal nach Ablauf von drei Jahren wiederholt werden.

34 Neuordnung des Zugangs zum Anwaltsnotariat 7. Die Durchführung der Prüfung wird einem bei der Bundesnotarkammer errichteten Prüfungsamt übertragen. Für die Prüfung werden Gebühren erhoben, deren Höhe von der Bundesnotarkammer mit Genehmigung des Bundesministeriums der Justiz festgesetzt wird. 8. Ohne jegliche Gewähr geht die Notarkammer derzeit davon aus, dass die im Jahre 2009 und im Jahre 2010 auszuschreibenden Notarstellen nach dem derzeitigen Punktesystem ausgeschrieben werden. Stand: Aktuellster Stand unter: Sowie Aufsatz zur Geschichte unter:

35 Literaturverzeichnis 1. Hand- und Lehrbücher a) Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, München, 3. Aufl b) Adler/Beck u. a., Anwaltsrecht II Examensrelevante Tätigkeitsfelder in der Anwaltsstation, Stuttgart/ München, 5. Aufl c) Kornexl, Vertragsgestaltung 1.0 Grundlagen; Münster Formularbücher a) Schulte-Nölke/ Frenz/ Flohr, Formularbuch Vertragsrecht, 3. Aufl., 2010 b) Beck sches Formularbuch, 9. Aufl., München 2006 c) Münchener Vertragshandbuch, 6 Bände, 7. Aufl., München ab 2011 d) Limmer/ Hertel/ Frenz/ Mayer, Würzburger Notarhandbuch, Münster 3. Aufl e) Kersten/ Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 23. Aufl. Köln Speziell zum Grundstücksrecht a) Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 6. Aufl., Münster 2016 b) Schöner/ Stöber, Grundbuchrecht, München, 15. Aufl. 2012