Geschlechtergleichheit im Sport

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1 Schriften zur Gleichstellung 39 Janis Block Geschlechtergleichheit im Sport Mit besonderer Berücksichtigung der Diskriminierung von trans- und intersexuellen Sportlerinnen unter den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Nomos

2 Schriften zur Gleichstellung herausgegeben von Prof. Dr. Susanne Baer Marion Eckertz-Höfer Prof. Dr. Jutta Limbach Prof. Dr. Heide Pfarr Prof. Dr. Ute Sacksofsky Band 39

3 Dr. Janis Block Geschlechtergleichheit im Sport Mit besonderer Berücksichtigung der Diskriminierung von trans- und intersexuellen Sportlerinnen unter den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Nomos

4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2013 ISBN (Print) ISBN (epdf) 1. Auflage 2014 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Vorwort 6 7 Einleitung 15 Stand der Forschung 19 Gang der Untersuchung 23 Erstes Kapitel: Medizinische und biologische Grundlagen 29 A. Das Geschlecht in der Medizin 30 I. Biologisches Geschlecht 30 II. Psychosoziales Geschlecht 33 B. Die Abweichung von der Norm 36 I. Intersexualität Hermaphroditismus Pseudohermaphroditismus 40 a) Gonadendysgenesien 41 b) Enzymdefekte 41 c) Androgenresistenz 42 d) Androgenitales Syndrom Fazit 45 II. Transsexualität 46 C. Relevanz im Sport 49 Zweites Kapitel: Geschlechterverhältnisse, Sport und Recht 53 A. Geschlecht als Status 54 I. Rechtliches Geschlecht zwischen sex und gender 55 II. Rechtliche Entwicklung der Geschlechterdichotomie Körper macht Geschlecht Frauen im Recht 60 a) Geschlechtergleichheit als Ziel 61 b) Feministische Rechtstheorie 63 aa) Gleichheit oder Differenz? 65 bb) Dominanztheorie 66 cc) Postmoderne und intersektionelle Theorien 67 dd) Kritikpunkte an feministischer Rechtstheorie 68 7

6 8 III. Geschlecht im geltenden Recht Der Personenstand Intersexualität 72 a) Intersexualität in der Rechtsgeschichte 72 b) Intersexualität de lege lata 73 c) Intersexualität de lege ferenda Transsexualität 77 a) Bundesverfassungsgericht - Transsexualität I 77 b) Das Transsexuellengesetz 79 c) Bundesverfassungsgericht - Transsexualität II-IX 81 IV. Recht ohne Geschlecht? Mehr Schein als Sein Alternative Anknüpfungspunkte für eine geschlechtliche Zuordnung Aufhebung der Kategorie "Geschlecht" 93 B. Geschlecht als sportliches Kriterium 99 I. Sport als (Rechts-)Begriff 99 II. Frauen im Sport Die weibliche Athletin 103 a) Männerdomäne Olympia 103 b) Frauenbilder und Männersportarten 105 c) Der Status Quo 109 aa) Erleichterte Regeln für Frauen 109 bb) Geschlechtsbezogene Sprache in Regelwerken Welche Frau darf als weibliche Sportlerin antreten? 113 a) Intersexuelle Athletinnen 114 aa) Der maskierte Mann 114 bb) Gynäkologische Untersuchungen 115 cc) Geschlechtschromosomentests 116 b) Transsexuelle Athletinnen 119 c) Fazit 120 C. Geschlecht als sportlicher Regelungsgegenstand 121 I. Rechtsregeln im Sport Vereinigungsfreiheit im Allgemeinen 122 a) Verfassungsrechtliche Gewährleistung des Staates 122 b) Das Privatrecht der Vereine Das Sportverbandswesen im Besonderen 131 a) Zweispurigkeit des Sportrechts 132 aa) Das Verhältnis von Spielregeln und staatlichem Recht 133

7 bb) Gerichtsbarkeit 134 b) Monopolstellung der Sportverbände 137 aa) Das Ein-Platz-Prinzip 138 bb) Einheitlichkeit des Regelwerks 140 c) Verhältnisse zwischen Sportlern und internationalen Sportverbänden 143 aa) Rechtliche Einordnung internationaler Sportverbände 143 bb) Bindung an die verbandliche Satzung 144 (1) Die Zulässigkeit dynamischer Verweisungen 145 (2) Teilnahme - oder Nominierungsvertrag 146 (3) Lizenzerteilung 147 d) Fazit 147 II. Richtlinien zum Umgang mit Trans- und Intersexualität Policy on Gender Verification 149 a) Intersexualität 149 b) Transsexualität 150 c) Schwächen der Richtlinie Eligibility to Compete in Women's Competition 153 a) Intersexualität 154 b) Transsexualität 156 Drittes Kapitel: Gleichheit im Sport 158 A. Gleichheitsprinzipien 159 I. Rechtsphilosophische Prämissen von Gleichheit Vergleichbarkeit Gerechtigkeit Gleiche Freiheit 162 II. Ungleichbehandlung und Diskriminierung 163 B. Gleichbehandlungsrecht im Überblick 165 I. Gleichheitsrechte in der Rechtsgeschichte 166 II. Völker- und europarechtliche Gleichheitsgarantien 168 III. Grundgesetzliche Gleichheitsgarantien Verfassungsrecht, Gleichheit und Sport Verhältnis der Gleichheitsrechte des Art. 3 GG untereinander 174 a) Allgemeiner Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG 174 b) Die besonderen Gleichheitssätze des Art. 3 Abs. 2, 3 GG 176 aa) Rechtsnatur der Differenzierungsverbote 177 bb) Das Verhältnis von Gleichberechtigung (Abs. 2) 9

8 10 und Diskriminierungsverbot (Abs. 3) 178 (1) Dominierungs- oder Differenzierungsverbot 179 (2) Das verpönte Merkmal 182 IV. Gleichbehandlung in der Rechtsprechung des BVerfG Willkürverbot und "neue Formel" Ungleichbehandlung von Männern und Frauen 185 V. Bezüge zum U.S.-amerikanischen Recht Constitution and Equality 189 a) Equal Protection Clause 190 b) Die Geschichte des "Separate but Equal" 192 c) Sex Segregation Civil Rights Act of Title IX of the Educational Amendments of C. Sport im besonderen Nichtdiskriminierungsrecht 202 I. Anwendungsbereich Internationaler Anwendungsbereich Beschäftigungsrechtliches Diskriminierungsverbot 207 a) Persönlicher Anwendungsbereich 208 aa) Berechtigte 209 (1) Mannnschaftssportler 210 (2) Einzelsportler 212 bb) Adressaten 214 (1) Arbeitgeber 215 (2) Verhalten Dritter 217 (3) Vereine und Verbände 218 cc) Zusammenfassung 221 b) Sachlicher Anwendungsbereich 221 aa) Mitgliedschaft und Mitwirkung in Vereinigungen 222 bb) Zugang zu unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit 224 (1) Unselbstständige Erwerbstätigkeit 226 (2) Selbstständige Erwerbstätigkeit 227 cc) Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen 230 dd) Zwischenfazit Zivilrechtliches Diskriminierungsverbot 234 a) Kritik an der Beschränkung der Privatautonomie 234 b) Sachlicher Anwendungsbereich 236 aa) Sportausübung im Verein 236 bb) Grenzen des Anwendungsbereichs 237

9 c) Persönlicher Anwendungsbereich 240 II. Verpönte Merkmale Sportrelevante Merkmale 244 a) Behinderung 245 b) Alter 246 c) Geschlecht Das Level Playing Field 250 III. Ungleichbehandlung von Männern und Frauen Die Diskriminierungstatbestände des 3 AGG 253 a) Diskriminierungskategorien 254 b) Diskriminierungsformen Unmittelbare Benachteiligung im Sport 260 a) Eingrenzung der Untersuchung 261 b) Tatbestandliche Voraussetzungen des 3 Abs. 1 AGG 262 aa) Weniger günstige Behandlung 262 (1) Bestimmung des Nachteils 262 (a) Geschlechtertrennung - Separate But Equal? 263 (b) Normativer Nachteil 264 (2) Akteur des Benachteiligenden 265 bb) Vergleichbarkeit 266 cc) Anknüpfung an das verpönte Merkmal 268 (1) Kausalität 268 (2) Keine tatbestandliche Rechtfertigung Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 271 a) Asymmetrie der Geschlechtertrennung 271 aa) Unterschiedliche körperliche Leistungsfähigkeit 271 (1) Statistische Unterschiede 272 (2) Abweichungen vom statistischen Durchschnitt 273 bb) Rechtfertigungsmöglichkeiten 274 b) Legitimer Grund für die Ungleichbehandlung 276 aa) Positive Maßnahmen 276 (1) Herleitung 276 (2) Regelungsgehalt 277 (a) Ratio positiver Maßnahmen 278 (b) Kritik an positiven Maßnahmen 279 (3) Positive Maßnahmen im Sport 281 (a) Förderung von Frauen

10 12 (b) Förderung von Männern 283 (4) Zwischenergebnis 284 bb) Berufliche Anforderungen 284 (1) Voraussetzungen beruflicher Anforderungen 285 (a) Biologische Gründe 285 (b) Authentizität 287 (c) Kundenerwartungen 287 (2) Geschlecht als berufliche Anforderung im Sport 289 (a) Hauptmerkmal der körperlichen Leistungsfähigkeit 289 (b) Authentizität sportlicher Wettbewerbe 290 (c) Erwartungen der Zuschauer 291 (3) Sportliche Segregation aufgrund des Geschlechts 292 (a) Ausschluss von Frauen 292 (b)ausschluss von Männern 293 (4) Zwischenergebnis 294 c) Verhältnismäßigkeit der Geschlechtertrennung 294 aa) Der Verhältnismäßigkeitgrundsatz im Zivilrecht 294 bb) Geeignetheit der Maßnahme 296 cc) Erforderlichkeit der Maßnahme 297 dd) Angemessenheit der Maßnahme 297 (1) Geschlechtertrennung im Regelfall 298 (2) Ausnahmen von der Geschlechtertrennung 300 (a) Sportartspezifische Differenzierung 302 (b) Exklusivität des Frauensports 303 (i) Vollkontaktsportarten 303 (ii) Nicht-Kontaktsportarten 305 (c) Exklusivität des Männersports 309 (i) Nicht-Kontaktsportarten 309 (ii) Vollkontaktsportarten 311 (d) Parallele zur Sonderkategorie behinderter Athleten 315 ee) Zwischenergebnis Separate But Equal im Sport 317 Viertes Kapitel: Diskriminierung trans- und intersexueller Sportlerinnen 319 A. Die Unzulänglichkeiten einer "Sonderkategorie" 319

11 B. Verbotene Ungleichbehandlung 321 I. Tatbestandliche Ungleichbehandlung Weniger günstige Behandlung 323 a) Intersexuelle Athletinnen 323 b) Transsexuelle Athletinnen 324 c) Beschränkung der gleichen Freiheit Vergleichbarkeit 325 a) Relevanz des tertium comparationis 326 b) Mögliche Anknüpfungspunkte 327 aa) Bipolarer Vergleich mit dem statistischen Durchschnitt 327 bb) Vergleich mit weiblichen Athletinnen 328 (1) Autonom bestimmtes sportliches Geschlecht 328 (2) Personenstandsrechtlich bestimmtes Geschlecht 329 cc) Stellungnahme Anknüpfung an das verpönte Merkmal 330 II. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung Geschlechtliche Eindeutigkeit als Voraussetzung 333 a) Sportliche Bestimmung des Geschlechts 333 b) Konsequenzen für die weitere Untersuchung Legitimer Grund der Ungleichbehandlung 335 a) Positive Maßnahmen 336 aa) Schutz von Frauen im personenstandsrechtlichen Sinne 336 bb) Schutz von Frauen im sportlichen Sinne 337 cc) Zwischenergebnis 338 b) Berufliche Anforderungen 339 aa) Stellvertretermerkmal "Geschlecht" 339 (1) Personenstandsrechtlicher Geschlechtsbegriff 339 (2) Sportlicher Geschlechtsbegriff 340 bb) Erwartungen Dritter an die geschlechtliche Eindeutigkeit 341 cc) Zwischenergebnis Verhältnismäßigkeit des Ausschlusses 343 a) Geeignetheit der Maßnahmen 344 aa) Maßnahmen gegenüber intersexuellen Athletinnen

12 bb) Maßnahmen gegenüber transsexuellen Athletinnen 346 cc) Zwischenergebnis 348 b) Erforderlichkeit der Maßnahmen 348 c) Angemessenheit der Maßnahmen 349 aa) Interessen des Sports 350 bb) Interessen der ausgeschlossenen Athletinnen 351 (1) Rechtspositionen intersexueller Athletinnen 351 (2) Rechtspositionen transsexueller Athletinnen 354 (3)Parallele zu anderen biologischen Vorteilen 356 cc) Abwägung der Interessen Gleiche Freiheit im Sport 361 C. Rechtsfolgen 363 I. Ausgestaltung der Rechtsfolgen 363 II. Aufhebung der Wettkampfsperre Diskriminierungsrechtlicher Anspruch Weitere Ansprüche 366 III. Sekundäransprüche in Geld Ersatz des Vermögensschadens 369 a) Voraussetzungen des Ersatzes 369 aa) Verschuldensunabhängigkeit des Anspruchs 369 bb) Verschuldensabhängigkeit des Anspruchs 370 cc) Stellungnahme 373 b) Umfang des Ersatzes Ersatz immaterieller Schäden 375 IV. Nichtigkeit der Richtlinien 376 D. Ergebnis 379 Fünftes Kapitel: Fazit und Ausblick 381 Literaturverzeichnis