Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene

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1 Prof. Dr. Gerhard Robbers Sommersemester 2005 Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Fallbesprechung am Sachverhalt Die rheinland-pfälzische Stadt X befindet sich in einer finanziellen Krise, da die städtischen Kassen leer sind. Die Stadt sucht nach Möglichkeiten, ihre Ausgaben zu senken. Da sie auch Trägerin des städtischen Fußballstadions ist, dessen Instandhaltung sehr kostenintensiv ist, will die Stadt dieses schließen. Ihr Missfallen mit den Plänen der Stadt wollen zahlreiche Bürger von X mit einer Großdemonstration zum Ausdruck bringen. Die Polizei hat Hinweise darauf, dass sich Autonome unter die Demonstranten mischen wollen und befürchtet deshalb gewalttätige Ausschreitungen. Um diese bereits im Vorfeld zu verhindern, richtet sie auf den Zufahrtsstraßen nach X Kontrollstellen ein. Dort wird auch B angehalten. Bei einem kurzen Blick in das Fahrzeug des B - eines begeisterten Baseballspielers, der gerade auf dem Weg zum Training ist - sehen die Beamten auf der Rücksitzbank einen Baseballschläger liegen. Daraufhin untersuchen sie den Wagen nach weiteren Gegenständen, ohne jedoch fündig zu werden. Der Baseballschläger wird von der Polizei eingezogen, obwohl ein Anruf beim Baseballclub das Vorbringen des B bestätigte. B wird eine Bescheinigung über die Wegnahme des Schlägers und deren Grund ausgestellt. Während der Demonstration fällt den eingesetzten Polizeibeamten weiterhin S auf, der die Ordnung in massiver Weise stört. Sie schließen ihn deshalb von der Versammlung aus. S ist verärgert über den Ausschluss. Er schmuggelt sich in einem unbeobachteten Augenblick wieder unter die Demonstrationsteilnehmer und beschädigt im Vorbeigehen am Straßenrand parkende Autos. Dabei wird er beobachtet und sofort von der Polizei festgenommen, da er keine Ausweispapiere mit sich führt. 1. Sind die Maßnahmen der Polizeibeamten rechtmäßig? 2. B benötigt den Schläger für die Ausübung seines Sports. Nachdem er mehrfach vergeblich die Rückgabe des Schlägers gefordert hat, will er nun Widerspruch gegen die Wegnahme einlegen. Ist ein Widerspruch zulässig?

2 Übung für Fortgeschrittene im Öffentlichen Recht Fallbesprechung am Lösungsskizze Frage 1: Sind die Maßnahmen der Polizeibeamten rechtmäßig? I. Durchsuchung des Wagens des B 1. Ermächtigungsgrundlage Fraglich ist, ob die Polizei hier nach dem VersG oder dem POG tätig wurde. Ob das VersG bereits im Vorfeld einer Versammlung Anwendung findet, ist fraglich. [Die h.m. verneint dies.] Diese Frage kann hier jedoch dahinstehen, da bei Vorfeldmaßnahmen, die den Zweck verfolgen, die Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu unterbinden, in jedem Fall das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht anzuwenden ist. Der Grund liegt darin, dass das VersG insoweit keine eigene Ermächtigung zur Störungsbeseitigung enthält. Im vorliegenden Fall sollte die Überprüfung der Fahrzeuge helfen, bereits im Vorfeld der Demonstration gewalttätige Auseinandersetzungen zu verhindern. Das POG ist also anwendbar. 2. Rechtmäßigkeit der Maßnahme Die Durchsuchung des Wagens des B ist rechtmäßig, wenn die Polizei die Voraussetzungen des 19 POG (Durchsuchung von Sachen) beachtet hat. Nach 19 I POG kann die Polizei eine Sache durchsuchen, wenn eine der dort genannten Voraussetzungen vorliegt. 2

3 a) 19 I Nr. 3 POG In Betracht kommen hier Nr. 3. Dann müssten Tatsachen, die Annahme rechtfertigen, dass sich in dem Wagen des B eine andere Sache befindet, die sichergestellt werden darf. Bereits bei einem kurzen Blick in den PKW des B sahen die Beamten auf der Rücksitzbank einen Baseballschläger liegen. Diese Tatsache rechtfertigt die Annahme, dass sich in dem Fahrzeug noch weitere Gegenstände befinden, die geeignet sind, während der Demonstration von Autonomen eingesetzt zu werden, um andere Versammlungsteilnehmer zu verletzen oder Sachen zu beschädigen und deshalb gemäß 22 Nr. 1 oder 3 POG sichergestellt werden können. Die Beamten durften daher den PKW des B gemäß 19 I Nr. 3 POG durchsuchen. b) 19 I Nr. 1 POG Aus dem gleichen Grund greift auch 19 I Nr. 1 POG ein. B hat einen Baseballschläger mitgeführt. Diese Tatsache rechtfertigt die Annahme, dass er selbst weitere Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen. Das Fahrzeug des B durfte deshalb auch nach 18 I Nr. 2 i.v.m. 22 Nr. 1 oder 3 POG durchsucht werden. In Betracht kommt ebenfalls eine Durchsuchung nach 18 I Nr. 6 POG. c) Ordnungsgemäße Ermessensausübung Für Ermessensfehler bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. d) Verhältnismäßigkeit Weiterhin war die Durchsuchung des Wagens verhältnismäßig. e) Ergebnis Die Durchsuchung des Wagens des B war rechtmäßig. 3

4 II. Einziehung des Baseballschlägers des B I Nr. 1 POG Die "Einziehung" des Baseballschlägers des B könnte als Sicherstellung gemäß 22 Nr. 1 POG rechtmäßig sein. Dann müsste die Sicherstellung erfolgt sein, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Eine gegenwärtige Gefahr ist eine Gefahr, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung unmittelbar oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Die Gefahr kann von der Sache selbst, von der Person, die die Sache besitzt oder von dem Verhalten (der Absicht) der Person die die Sache besitzt - die Sache soll ihr als Werkzeug oder Gegenstand eines die Gefahr begründenden Verhaltens dienen - ausgehen. Von dem Baseballschläger als solchem geht keine Gefahr aus. Fraglich ist, ob von dem an sich - als Sportgerät - nicht gefährlichen Baseballschläger deshalb eine Gefahr ausgeht, weil er bei B gefunden wurde. B ist begeisterter Baseballspieler und war gerade auf dem Weg zum Training als er von der Polizei an der Kontrollstelle angehalten wurde. Er hatte nicht die Absicht an der Demonstration teilzunehmen. Dies wird auch durch den Anruf beim Baseballclub verifiziert. Damit ist das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr zu verneinen Nr. 3 POG 22 Nr. 3 POG ist nicht anwendbar, da es sich bei B nicht um eine Person handelt, die nach dem POG oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten wird. 3. Ergebnis Die Sicherstellung des Baseballschlägers war rechtswidrig. 4

5 III. Ausschluss des S Fraglich ist, ob der Ausschluss des S rechtmäßig war. Ermächtigungsgrundlage ist hier 19 IV VersG, der für Aufzüge (d.h. Versammlungen die sich fortbewegen) Sondervorschriften enthält. Nach 19 IV VersG kann die Polizei Personen, welche die Ordnung gröblich stören, ausschließen. Dies ist hier der Fall. B störte die Ordnung in massiver Weise. Sein Ausschluss war rechtmäßig. IV. Festnahme des S Fraglich ist, ob die Festnahme des S rechtmäßig war. Dann müssten die Voraussetzungen des 127 I 1 StPO vorliegen. Nach 127 I 1 StPO ist jedermann befugt eine Person, die auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird, auch ohne richterliche Anordnung vorläufig festzunehmen, wenn deren Identität nicht sofort festgestellt werden kann. S wurde hier bei der Sachbeschädigung von Autos betroffen; seine Identität konnte nicht sofort festgestellt werden, da er keinerlei Ausweispapiere mit sich führte. Er durfte deshalb nach 127 I 1 StPO vorläufig festgenommen werden. 5

6 Frage 2: Ist der Widerspruch des B zulässig? In Betracht kommt ein Anfechtungswiderspruch. I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges ( 40 I 1 VwGO analog) Fraglich ist, ob der Verwaltungsrechtsweg für die Streitigkeit eröffnet wäre. Neben der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, gemäß 40 I 1 VwGO, kommt hier - als weitere Möglichkeit - auch der Zivilrechtsweg nach 40 II 1 VwGO in Betracht, wenn es um vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung geht. Ansprüche im Sinne dieser Vorschrift sind sowohl die Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Verwahrerpflichten, als auch Ansprüche auf Rückgabe von verwahrten Sachen. Öffentliche Verwahrung liegt vor, wenn die Verwaltung eine Sache in Verfolgung öffentlicher Belange, d.h. in Erfüllung öffentlicher Aufgaben, in ihre Obhut nimmt und dabei die Sache zugleich auch für den Bürger aufbewahrt, wie z. B. bei der Beschlagnahme und Sicherstellung von Gegenständen nach dem Polizeirecht. Vgl. Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 5. Auflage 2003, 11 Rn. 91 Allerdings kann der Anspruch auf Rückgabe der verwahrten Sache auch als Folgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht werden, für diesen ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Der Folgenbeseitigungsanspruch ist ein Unterfall des öffentlich-rechtlichen Schadensersatzanspruchs. Über den Folgenbeseitigungsanspruch wird nach erfolgreicher Anfechtungsklage mitentschieden. Gemäß 113 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht bei einem vollzogenen VA auf Antrag aussprechen, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Vgl. Hufen, a.a.o., 28 Rn 8 ff. In letzterem Fall ist Hauptsache die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sicherstellung. 6

7 Es stellt sich daher die Frage, welche Vorgehensweise von B gewollt bzw. für ihn günstiger ist. Der Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte bzgl. des mutmaßlichen Willens des B. Vorteilhafter könnte für B der Verwaltungsrechtsweg sein, da Voraussetzung eines jeden Herausgabeverlangens die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sicherstellung ist. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der Polizei erfolgt dabei anhand der betreffenden Normen des POG, mithin nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften. Insofern erscheint es - wegen der größeren Sachnähe - sinnvoller, wenn A den Verwaltungsrechtsweg beschreitet. Als Annexantrag zu diesem Verlangen ist (analog 113 I 2 VwGO) eine Geltendmachung des Herausgabeanspruchs (als Folgenbeseitigungsanspruch, vgl. unten) möglich. Der Verwaltungsrechtsweg wäre analog 40 I 1 VwGO eröffnet. 2. Statthaftigkeit des Widerspruchs ( 68 I 1 VwGO) Der Widerspruch des B ist statthaft, wenn er in der Hauptsache eine Anfechtungsklage ( 42 I 1. Alt. VwGO) erheben muss ( 68 I 1 VwGO). Die Anfechtungsklage ist gemäß 42 I 1. Alt. VwGO statthaft, wenn B die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt. Während die Sicherstellung die freiwillige Herausgabe durch den Besitzer und die Inbesitznahme durch die Polizei voraussetzt, spricht man im weiteren Verlauf von Verwahrung. Durch die Sicherstellung wird ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis begründet. Bzgl. der Rechtsnatur der Maßnahmen ist zu differenzieren: Bei der Sicherstellungsverfügung handelt es sich um einen VA. öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis: 7

8 Das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis ist nach einer Ansicht als Realakt anzusehen. Ansprüche aus diesem Verhältnis müssen mit der allgemeinen Leistungsklage geltend gemacht werden. Beckmann / Schaden, Kommentar zum POG, 23, 1.2.; sowie die Nachweise bei Götz, Allgemeines Polizeiund Ordnungsrecht, 12. Auflage 1995, Rdnr. 278 Nach anderer Ansicht ist die Verwahrung ein Dauer-VA, gegen den nur mit der Anfechtungsklage vorgegangen werden kann. Gornig / Jahn, Sicherheits- und Polizeirecht, 2. Auflage 1999, S. 91; Götz, a.a.o., Rdnr. 278, sieht alle Standardmaßnahmen als VAe an, da sie auf ein Geoder Verbot oder auf Duldung gerichtet seien Für die letztgenannte Ansicht spricht, dass die Verwahrung des Baseballschlägers des B eine unmittelbare Folge der Sicherstellung darstellt und das Verwahrungsverhältnis automatisch durch die Sicherstellung begründet wird. Zudem enthalten sowohl die Wegnahme des Baseballschlägers, als auch die sich daran anschließende Verwahrung, einen Duldungsbefehl gegenüber B, mithin eine Regelung im Sinne der 1I LVwVfG i.v.m. 35, 1 VwVfG. Schliesky / Hansen, JuS 1998, 49 (50) 8

9 Wie gerade dargelegt, wird durch die Sicherstellung zugleich ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis an den sichergestellten Gegenständen, hier: dem Baseballschläger des B, begründet. Das Verwahrungsverhältnis bildet den Rechtsgrund für den Polizeibesitz. Um die Herausgabe seines Schlägers zu erreichen, muss B zunächst diesen Rechtsgrund beseitigen. Insoweit ist die Anfechtungsklage statthaft, da es sich - wie oben aufgezeigt - um einen VA handelt. Den Herausgabeanspruch kann B analog 113 I 2 VwGO als Annex mit dem Anfechtungswiderspruch verbinden. Ein Anfechtungswiderspruch des B ist daher statthaft. 3. Widerspruchsbefugnis ( 42 II VwGO analog) B ist als Adressat eines belastenden VA nach der sog. Adressatentheorie klagebefugt. 4. Form des Widerspruchs ( 70 I VwGO) B muss bei der Widerspruchseinlegung die Form des 70 I VwGO beachten. Der Widerspruch muss schriftlich oder zur Niederschrift bei der Ausgangsbehörde eingelegt werden, Daneben genügt aber auch die Einlegung bei der Widerspruchsbehörde (vgl. 70 I 2 VwGO). 5. Widerspruchsfrist B muss die Widerspruchsfrist nach 70 I VwGO beachten. Hiernach ist der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA zu erheben. 6. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis des B ist zu bejahen. 7. Ergebnis: Ein Anfechtungswiderspruch des B ist zulässig. 9