Lösungsskizze. Die Katze auf dem heißen Blechdach. Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

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1 Prof. Dr. Michael Ronellenfitsch Semesterklausurenkurs SS 2011 Öffentliches Recht, Block I, 6. Klausur Lösungsskizze Die Katze auf dem heißen Blechdach Aufgabe 1: Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Die Klage ist zulässig, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. I. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist unproblematisch, 40 Abs. 1 VwGO. Streitentscheidende Normen sind solche des Polizeirechts, damit öffentlich-rechtlicher Natur. Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich. II. Statthafte Klageart ist die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Ein Verwaltungsakt liegt schon deshalb vor, weil ein Widerspruchsbescheid ergangen ist. Abzustellen ist auf den Kostenbescheid. Keine Feststellungsklage auf rechtswidrige unmittelbare Ausführung, inzidente Mitprüfung bei der Anfechtungsklage gegen Kostenbescheid. Keine Fortsetzungsfeststellungsklage. Es ist auf den Kostenbescheid abzustellen III. K muss klagebefugt sein, 42 Abs. 2 Alt. 1 VwGO. Möglichkeit einer Rechtsgutverletzung. Als Adressat eines belastenden VA (+). IV. Ordnungsgemäße Durchführung des Vorverfahrens, gem. 68 VwGO Problem: Widerspruch war möglicherweise verfristet.

2 Kostenbescheid ergeht Ggfs. Bekanntgabe des VA (Fiktion bei Postzustellung) Rückkehr aus Urlaub Ablauf der Widerspruchsfrist Widerspruch Widerspruchsfrist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe 70 I VwGO 79, 31 LVwVfG i.v.m. 187 ff BGB Im Regelfall postalischer Bekanntgabe gilt der Brief am 3. Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, 41 Abs. 2 LVwVfG. Problem der Bekanntgabe: Die Bekanntgabe ist erfolgt, wenn der VA zugegangen ist. Die Grundsätze für den Zugang orientieren sich am Zivilrecht. Der Zugang ist erfolgt, wenn der Verwaltungsakt so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser bei gewöhnlichem Verlauf und unter normalen Umständen unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung die Möglichkeit hat, von ihm Kenntnis zu nehmen. Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es nicht an (BVerwG Buchholz VwVfG Nr 2; Buchholz VwVfG Nr 2; BFH NJW 2000, 1742). (Tiedemann in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg), Beck'scher Online-Kommentar VwVfG, 41 Rn. 8.) Zwischenergebnis: Widerspruch ist verfristet. Streitig ist, ob die Widerspruchsbehörde die Verfristung eines Widerspruchs heilen kann. Überwiegend vertritt man (auch das BVerwG) die Domina -Theorie, wonach die Widerspruchsbehörde Herrin des Verfahrens ist. Hat sie in der Sache auf die Argumentation des Widerspruchsführers eingelassen, so heilt dies die verstrichene Widerspruchsfrist. So war es hier. 1 Mgl. Auch

3 Nach einer Mindermeinung ist das nicht der Fall. Da der ursprüngliche VA bereits formell bestandskräftig geworden ist. Bei Zulassung möglicherweise Anspruch auf Pflichtgemäße Ermessensausübung auf Sacheinlassung. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht mgl. Obwohl K im Urlaub war. Ausreichend ist die nachgeholte Rechtshandlung vorzunehmen, ein Antrag auf Wiedereinsetzung ist entbehrlich, 60 Abs. 2 S. 4 VwGO. (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 60 Rn. 10, 24). Aber die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand ist nur mgl., wenn zwar das Hindernis noch während der Frist weggefallen ist, dem Betroffenen aber weniger als 2 Wochen zur Vornahme des Widerspruchs verbleiben würden. (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, 60 Rn. 7) V. Klagefrist, 74 Abs. 1 VwGO, (1 Monat) kann noch eingehalten werden. VI. Klagegegner ist das Land als Rechtsträger des Polizeivollzugsdienstes ( 70 PolG), der umgangssprachlich unter der Polizei verstanden wird. Wer von Tätigwerden der Gemeinde als Ortspolizeibehörde ausgeht, kann auch diese verklagen. (alternativ: Passivlegitimation in der Begründetheit prüfen, nach M.M beides.) VII. Beteiligten-/Prozessfähigkeit H ist als natürliche Person gem. 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO beteiligtenfähig, nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Das Land ist als juristische Person gem. 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig, nach 62 Abs. 3 VwGO muss es sich im Prozess vertreten lassen. (Für die alternativ verklagbare Gemeinde gilt das entsprechend) VIII. Zweifel am Rechtsschutzinteresse bestehen nicht. Die Anfechtungsklage des K ist zulässig. B. Begründetheit

4 Die Klage ist begründet, wenn der Kostenfestsetzungsbescheid rechtswidrig ist und den K dadurch in seinen Rechten verletzt, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. I. Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid ist 8 Abs. 2 PolG. 49 PolG, 25, 31 LVwVG scheitert, weil kein UrsprungsVA vorliegt. 32, 33 PolG, 3 DVO PolG, 4 Abs. 2 LGebG scheitert, weil keine Kosten für die Verwahrung der Katze, sondern der Rettung. II. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids 1. Zuständig für den Erlass des Kostenbescheids ist diejenige Behörde die gehandelt hat (Polizeivollzugsdienst oder Gemeinde). (Belz/Mußmann, PolG für Baden-Württemberg, 7. Aufl. 8 Rn. 20.) 2. Verfahrens- und Formfehler sind nicht ersichtlich. III. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids Materiell Rechtmäßig ist der Kostenbescheid, wenn die unmittelbare Ausführung nach 8 Abs. 1 PolG rechtmäßig war. 1. Der Polizei stand kein Adressat für einen Grund-VA zur Verfügung. (Nichterreichbarkeit des Störers, weder K noch H) 2. Voraussetzungen des fiktiven Grund-VA a. Ermächtigungsgrundlage für fiktiven Grund-VA Eine Beschlagnahme, 33 PolG, scheidet aus, weil vom Kater keine Gefahr ausging (und die Polizei ihn nicht zur Erfüllung ihrer Aufgaben braucht).

5 Eine Sicherstellung 32 PolG kommt zum Schutz des Eigentums in Betracht, hier Schutz öffentlicher Belange ( 1, 2 Nr. 1 TierSchG, Art. 20a GG) im Vordergrund; außerdem keine Ingewahrsamnahme erkennbar (a.a. vertretbar). Damit nur Generalklausel, 1, 3 PolG möglich. b. Formelle Rechtmäßigkeit des fiktiven Grund-VA Zuständig ist gem. 1, 3 PolG die Polizei, also gem. 60 Abs. 1 PolG primär die Polizeibehörde (Ortspolizeibehörde, also Gemeinde), im Eilfall aber gem. 60 Abs. 2 PolG auch der Polizeivollzugsdienst (eine andere Stelle i.s.d. 2 Abs. 1 PolG ist nicht ersichtlich, denkbar ist eine Zuständigkeit der unteren Verwaltungsbehörde nach 16a TierSchG i.v.m. 1 TierSch-ZuV). Verfahrens- und Formfehler sind nicht ersichtlich. c. Materielle Rechtmäßigkeit des fiktiven Grund-VA aa) Es müsste eine Störung oder Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegen, 1 PolG. Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfasst den Bestand des Staats, die Funktionsfähigkeit seiner Einrichtungen, die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung und der subjektiven Rechte des Einzelnen. Gefahr ist eine Lage, die bei ungehindertem Ablauf wahrscheinlich ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird. Eine Störung liegt vor, wenn der Schaden bereits eingetreten ist. Abzustellen ist im vorliegenden Fall weniger auf das Privateigentum der H am Kater (vgl. 2 Abs. 2 PolG), sondern an den Schutzgütern des TierSchG und des Art. 20a GG.

6 Vorliegend ist Leben eines Tieres in Gefahr und sein Wohlbefinden beeinträchtigt, sodass eine Gefahr bzw. Störung vorliegt. bb) Zweifelhaft und Hauptproblem der Aufgabe ist, wer als Verantwortlicher nach 8 II in Betracht kommt. Das sind die Störer nach 6, 7 PolG. H ist Zustandsstörer gem. 7 PolG, da der Kater Felix in ihrem Auto luftdicht eingeschlossen ist. Vorrangig in Anspruch zu nehmen ist der Verhaltensstörer. Ein Rangverhältnis zwischen Verhaltens- und Zustandstörer gibt es nicht in der Weise, dass stets der Verhaltensstörer vorrangig heran zu ziehen ist, z.b. wenn der der Verhaltensstörer die Gefahr nicht beseitigen kann oder Zweifel an seiner Störereigenschaft bestehen. Die Störung besteht hier nicht in dem Ablagern des Pkws auf einem Dach (diese Störung hat K aber tatsächlich bewirkt), sondern vielmehr in der Kasernierung der Katze. Der polizeiliche Einsatz dient dementsprechend der Befreiung der Katze, nicht der Entsorgung des Pkw. Verhaltensstörerin ist insofern die H, nicht der K. K ist nicht Störer und kann damit nicht zur Kostenerstattung herangezogen werden. Zu einer Störereigenschaft des K gelangt man nur, wenn durch das Stellen des Fahrzeugs auf das Garagendach der Kater stärker behelligt wurde, als ohnehin in der jetzigen Situation. Das lässt sich aus dem Sachverhalt allerdings nicht entnehmen. Hier ist der Sachverhalt sehr dünn. Wichtig ist, dass der Bearbeiter erkennt, dass H die Störung bezüglich des Katers verursacht hat. K hat mit dem rechtswidrigen Parken auf dem Dach eine andere Störung bewirkt. cc) Die üblichen polizeirechtlichen Voraussetzungen sind gegeben (keine Ermessensfehler, Verhältnismäßigkeit).

7 Eine Störereigenschaft des K kann nicht deswegen angenommen werden, dass das Ergebnis als unbillig empfunden wird. Entweder K ist Störer oder eben nicht. Gehen Sie von einer Störereigenschaft der H aus, kann aber die alleinige Auferlegung der Kosten als unverhältnismäßig empfunden werden. Entsprechende Anwendung des 22 Abs. 2 LGebG (str.). (Bulz/Mußmann, PolG für Baden-Württemberg, 7. Aufl. 8 Rn. 20.) III. Zwischenergebnis: Der Kostenbescheid gegenüber K ist nicht rechtmäßig. Der Kostenbescheid ist rechtswidrig und verletzt K dadurch in seinen Rechten. C. Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, da sie zulässig und begründet ist. Aufgabe 2: Zweckveranlasser: Dieser fordert eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung heraus, indem er den Erfolg subjektiv bezweckt oder billigend in Kauf nimmt, oder wenn sich dieser als Folge seines Verhaltens zwangsläufig einstellt. (Wolf/Stephan/Deger, PolG BW, 6 Rn. 10.) Beispiel: Aufsehen erregende Schaufensterwerbung, die draußen zu Gefahren oder Störungen des Straßenverkehrs führt. Diskothekeninhaber, ist für den Lärm der Besucher auf der Straße verantwortlich. Latenter Störer: Verhalten, das zunächst noch keine Gefahren verursacht, wird in Verbindung mit dem späteren Hinzutreten weitere, außerhalb des Einflusses des latenten Störers liegenden Umständen, zu einer Gefahr. (Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 4 Rn. 249.) Beispiel: Schweinemastbetrieb der zunächst nicht störend im Außenbereich liegt, wird durch die Herannahende Wohnbebauung zur Störung/Gefahr.