Beurteilen Sie die Erfolgsaussichten der Klage.

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1 Fall 2 A, der in der Stadt S im Bundesland X wohnt, betreibt einen Karussellbetrieb. Schon seit Jahren bemüht er sich darum, zu dem alljährlich veranstalteten Volksfest der Stadt S zugelassen zu werden. Für die Stellplätze wird von der Stadt S eine entsprechende Miete verlangt. Nach den Richtlinien, die sich die Stadt S mit Zustimmung des Stadtrates gegeben hat, soll bei der Auswahl gleichwertiger Bewerber das Kriterium bekannt und bewährt maßgeblich sein, falls sich um die vorhandenen Stellplätze mehr Schausteller bewerben als Plätze zur Verfügung steht. Seit Jahren werden die beiden für Karussellbetriebe vorhandenen Stellplätze immer an die Schausteller B und C vermietet. Objektiv lässt sich kein weiterer Platz für derartige Fahrbetriebe schaffen. Ein halbes Jahr vor dem veranstalteten Volksfest beantragt A erneut seine Zulassung. Mit Schreiben vom Dienstag, den , welches dem A am nächsten Tag zugeht, wird der Antrag abgelehnt. Zur Begründung führt die zuständige Behörde aus, dass die Sicherheit des Fahrbetriebs im Hinblick auf Kinder oder Betrunkene wichtig sei. B und C hätten sich in der Vergangenheit durch den Einsatz zuverlässiger Ordner bewährt und erhielten deshalb erneut einen Platz. Am Dienstag nach Pfingsten (06.06.) legt A Widerspruch ein. Mit Schreiben vom Donnerstag, dem , das dem A am darauffolgenden Tag mittels Einschreiben zugestellt wird, weist die Behörde den Widerspruch wegen Verfristung als unzulässig zurück. A erhebt am Mittwoch, den , bei dem zuständigen Verwaltungsgericht Klage. Er möchte erreichen, dass die Stadt ihm endlich Zugang zu dem Volksfest gewährt. Aufgrund des Grundsatzes bekannt und bewährt habe er keinerlei Chancen jemals sein Karussell auf dem Fest aufzustellen. Beurteilen Sie die Erfolgsaussichten der Klage. Auf die folgende Norm wird hingewiesen: 8 Gemeindeordnung Bundesland X (GO). (1) Die Gemeinden schaffen innerhalb der Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für die wirtschaftliche, soziale und kulturelle Betreuung ihrer Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen. (2) Alle Einwohner einer Gemeinde sind im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen und verpflichtet, die Lasten zu tragen, die sich aus ihrer Zugehörigkeit zu der Gemeinde ergeben. (3) Grundbesitzer und Gewerbetreibende, die nicht in der Gemeinde wohnen, sind in gleicher Weise berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen zu benutzen, die in der Gemeinde für Grundbesitzer und Gewerbetreibende bestehen, und verpflichtet, für ihren Grundbesitz oder Gewerbebetrieb im Gemeindegebiet zu den Gemeindelasten beizutragen. 1

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3 Lösungsvorschlag Fall 2 Eine Klage des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Die Klage des A ist zulässig, sofern der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist und alle Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs 1. Aufdrängende Sonderzuweisung Eine aufdrängende Sonderzuweisung könnte sich aus den streitentscheidenden Normen ergeben. Streitentscheidend könnten hier die Normen der GO-X sein, d.h. insbesondere 8 GO-X. Der 8 GO-X regelt Bereitstellung, Zugang und Nutzung bei öffentlichen Einrichtungen. Die Parteien streiten über das Volksfest. Folglich ist der Anwendungsbereich von 8 GO-X dann eröffnet, wenn es sich bei dem Volksfest um eine öffentliche Einrichtung i.s. dieser Vorschrift handelt. Unter einer öffentlichen Einrichtung sind alle benutzbaren Gegenstände, Dienstleistungen oder Organisationen zu verstehen, die von der Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhalten und durch einen gemeindlichen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige zugänglich gemacht werden. Widmung ist die Erklärung des zuständigen Verwaltungsorgans, wonach die Einrichtung von der Allgemeinheit oder einem begrenzten Kreis der Öffentlichkeit benutzt werden darf. Die Widmung kann ausdrücklich, z. B. durch Gesetz, Satzung oder Ratsbeschluss, aber auch konkludent, z. B. durch Realakt (Einweihung) erfolgen. Das Volksfest ist eine Dienstleistung der Stadt S, das der Unterhaltung gewidmet ist und allen zur Benutzung offen steht, so dass eine öffentliche Einrichtung im Sinne des 8 Abs. 1 GO-X vorliegt. Folglich ist 8 GO-X hier die streitentscheidende Norm. Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist dort nicht ersichtlich. 2. Generalklausel des 40 Abs. 1 S. 1 VwGO Mangels aufdrängender Sonderzuweisung richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach der Generalklausel des 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Demnach wäre der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn es sich vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelte. Fraglich ist, ob die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher Art ist, zumal die Vergabe der Stellplätze von der Stadt S mittels privatrechtlicher Mietverträge vergeben wird. Bei öffentlichen Einrichtungen bestimmt sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges sodann nach der sog. Zwei-Stufen-Theorie. Im Rahmen der Zwei-Stufen-Theorie wird danach differenziert, ob es sich um eine Streitigkeit über den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung handelt (1. Stufe: Ob ) oder ob es um eine Streitigkeit im Rahmen des Benutzungsverhältnis geht (2. Stufe: Wie ). Streitigkeiten über den Zugangsanspruch sind immer öffentlich-rechtlich. Bei Streitigkeiten aus dem Benutzungsverhältnis wird danach differenziert, ob das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich (z. B. durch eine Satzung oder benutzungsbezogene Allgemeinverfügung)

4 oder privatrechtlich (z. B. Regelung durch AGBs oder durch privatrechtliche Verträge) ausgestaltet ist. Die Beantwortung der Frage nach dem ob, d.h. ob also überhaupt ein Zulassungsanspruch zu öffentlichen Einrichtungen besteht, richtet sich immer nach öffentlichem Recht, wie hier nach 8 Abs. 2 GO-X (Vgl. für Hessen 20 Abs. 1 HessGO oder für NRW, 8 Abs. 2 GO NRW). In der vorliegenden Streitigkeit geht es um die Frage, ob A überhaupt zu dem Volksfest zugelassen wird. Es ist somit die erste Stufe der Zwei-Stufen-Theorie betroffen. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Der Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist somit eröffnet. Hinweis: Die Zwei-Stufen-Theorie ist ein absoluter Klausurklassiker, häufig in folgender Konstellation: Eine Partei will Zugang zur örtlichen Stadthalle um dort ihren Parteitag abzuhalten. Die Stadthalle wird von der örtlichen Stadthallen-GmbH betrieben. Auch hier ist die grundsätzliche Frage des Zugangs öffentlich-rechtlicher Natur. Die Stadt muss dann als Gesellschafter der GmbH auf eine Nutzung einwirken. Ein weiterer Klassiker ist die Subventionsvergabe. Die Frage, ob jemand eine Subvention erhält (1. Stufe), ist immer öffentlichrechtlicher Natur. Bei Streitigkeiten innerhalb der Ausgestaltung des Subventionsverhältnisses (2. Stufe) liegt oftmals eine privatrechtliche Streitigkeit vor, z. B. weil die Subvention als zinsloses oder zinsgünstiges Darlehen gewährt wird. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren des A, 88 VwGO. A begehrt die Zulassung zum städtischen Volksfest, also den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes i.s.v. 35 S. 1 VwVfG. Statthaft ist hier die Verpflichtungsklage nach 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. III. Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO Fraglich ist, ob A gemäß 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist. Abzustellen ist auf die sog. Möglichkeitstheorie. Danach ist eine Klagebefugnis gegeben, wenn die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen ist, d.h. wenn der Anspruch auf den begehrten VA nicht von vornherein ausgeschlossen scheint. Es ist daher zu prüfen, ob A möglicherweise einen Anspruch auf Zulassung zum Volksfest haben könnte. Ein Anspruch aus 8 Abs. 2 GO-X ist nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen. Die Klagebefugnis ist zu bejahen. 2. Ordnungsgemäßes Vorverfahren Fraglich ist, ob ein ordnungsgemäßes Vorverfahren nach 68ff. VwGO durchgeführt wurde. Ein ordnungsgemäßes Vorverfahren könnte an der Widerspruchsfrist des 70 Abs. 1 S. 1 VwGO scheitern. Vorliegend wurde der Antrag des A am Dienstag, den 02. Mai abgelehnt. Den ablehnenden VA erhielt A am Mittwoch, den 03. Mai. Entscheidend ist nach dem Wortlaut des 70 Abs. 1 S. 1 VwGO aber nicht der Zugang sondern die Bekanntgabe. Letztere richtet sich bei schriftlichen VA nach 41 Abs. 2 VwVfG. Es gilt eine sog. Dreitages-Fiktion. Bekanntgabe lag deshalb erst am Freitag, den 05. Mai vor. Es gibt einen akademischen Streit, ob die Frist nach den 79; 31 VwVfG sowie 187ff. BGB oder über 57 Abs. 2 VwGO; 222 Abs. 1 ZPO; 187ff. BGB zu erfolgen hat. Beide

5 Normketten verweisen im Ergebnis auf die Bestimmungen des BGB, weshalb eine Entscheidung offen bleiben kann. Auch ist 222 Abs. 2 ZPO mit 193 BGB und 31 VwVfG inhaltsgleich. Dieses Problem ist in der Falllösung nicht zu diskutieren! Möglich ist auch folgende Formulierung: Die Berechnung der Monatsfrist im Rahmen des 70 Abs. 1 VwGO bestimmt sich unabhängig davon, ob über 79; 31 VwVfG oder über die 57 Abs. 2 VwGO; 222ff. ZPO jedenfalls nach den 187ff. BGB. Nach den 79; 31 VwVfG, 187 Abs. 1 BGB beginnt die Monatsfrist am Samstag, den 06. Mai um 0:00 Uhr zu laufen. (Dies sollte man kurz feststellen. Streng genommen ist es vorliegend aber egal, wann die Frist anfängt, denn entscheidend ist lediglich das Fristende.) Nach 188 Abs. 2 BGB endet die Frist am Montag, den 05. Juni, da auf das Ereignis Bekanntgabe abzustellen ist. Da es sich hierbei aber um den Pfingstmontag, einen Feiertag handelt, endet die Frist nach 193 BGB (oder 31 Abs. 3 VwVfG oder 222 Abs. 2 ZPO) am Dienstag, dem 06. Juni um 24:00 Uhr. Der Widerspruch wurde nicht verfristet eingelegt. Anmerkung: Vorliegend könnte man zweifeln, ob wirklich ein ordnungsgemäßes Vorverfahren stattgefunden hat. Die Widerspruchsbehörde hat sich ja inhaltlich überhaupt nicht mit dem Klagebegehren auseinandergesetzt und stattdessen vorschnell Verfristung angenommen. Entscheidend ist aber, aus welcher Sphäre der Fehler stammt. Dass die Behörde hier möglicherweise einen Fehler gemacht hat, ist dem A nicht anzulasten. 3. Klagefrist Fraglich ist zudem, ob die Klage fristgerecht erhoben wurde. Nach 74 Abs. 1 VwGO ist die Klage einen Monat nach Zustellung des Widerspruchs zu erheben. Das Erfordernis der Zustellung ist außerdem in 73 Abs. 3 S. 1 VwGO normiert. Nach 73 Abs. 3 S. 2 VwGO richtet sich die Zustellung nach dem VwZG. Vorliegend erfolgte die Zustellung nach 4 Abs. 1 VwZG durch die Post per Einschreiben. (Bei einer Zustellung nach 3 VwZG wäre eine Zustellungsurkunde ergangen. Hiervon erwähnt der Sachverhalt nichts.) Auch hier gilt eine Dreitages-Fiktion, 4 Abs. 2 S. 2 VwZG. Folglich galt der Widerspruchsbescheid erst am Sonntag, den 16. Juli als zugestellt. Die Klagefrist begann nach 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO und 187 Abs. 1 BGB am Montag, den 17. Juli um 0:00 Uhr und endete nach 188 Abs. 2 BGB am Mittwoch, den 16. August um 24:00 Uhr. Die Klage wurde folglich fristgerecht erhoben. 4. Klagegegner Die Klage ist nach 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.v.m. dem jeweiligen Ausführungsgesetz des Bundeslandes X gegen die Stadt S als Rechtsträger der Behörde zu richten. IV. Allgemeine Sachentscheidungsvoraussetzungen A als natürliche Person sowie S als juristische Person des öffentlichen Rechts sind beide jeweils nach 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig. A ist als geschäftsfähige Person nach 62 Abs. 1 Nr.1 VwGO prozessfähig. Die Stadt S muss sich nach 62 Abs. 3 VwGO durch ihren gesetzlichen Vertreter (hier: Bürgermeister) vertreten lassen. Zwischenergebnis: Die Klage des A ist zulässig.

6 B. Begründetheit Gemäß 113 Abs. 5 S. 1 VwGO ist die Verpflichtungsklage des A begründet, wenn die Ablehnung der Zulassung zu dem Volksfest rechtswidrig war, der A dadurch in seinen Rechten verletzt wurde und die Sache spruchreif ist. Die Ablehnung der Zulassung war rechtswidrig, wenn der A einen Anspruch auf die Zulassung hat. Die Sache ist spruchreif, wenn der Kläger einen Anspruch auf den begünstigenden VA hat (grds. bei gebundenen Entscheidungen und bei Ermessensreduktion auf Null), vgl. 113 Abs. 5 S. 1 VwGO. Hat der Kläger hingegen lediglich einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung (bei Ermessensentscheidungen) so ergeht nach 113 Abs. 5 S. 2 VwGO ein Bescheidungsurteil. I. Anspruchsgrundlage Anspruchsgrundlage für die Zulassung zu dem Volksfest als öffentlicher Einrichtung ist 8 Abs. 2 GO-X (s.o.). II. Formelle Anspruchsvoraussetzungen Der Sachverhalt enthält keine Anhaltspunkte, die am Vorliegen der formellen Anspruchsvoraussetzungen zweifeln lassen. III. Materielle Anspruchsvoraussetzungen Maßgeblich ist, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des 8 Abs. 2 GO-X vorliegen. 1. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Zweifel an der Vereinbarkeit des 8 Abs. 2 GO-X mit höherrangigem Recht sind nicht ersichtlich. 2. Anspruchsvoraussetzungen 2.1 Öffentliche Einrichtung Bei dem Volksfest handelt es sich um eine öffentliche Einrichtung i.s.d. 8 Abs. 1 GO-X (s.o.). 2.2 Einwohner der Gemeinde/ Stadt Das Benutzungsrecht steht grundsätzlich nur Einwohnern der Gemeinde zu. A wohnt in der Stadt S und ist daher Einwohner im Sinne des 8 Abs. 2 GO-X. 2.3 Im Rahmen des geltenden Rechts 8 GO-X ist keine Ermessensnorm. Die Gemeinde ist grundsätzlich zur Zulassung verpflichtet. Das Benutzungsrecht besteht aber nur im Rahmen des geltenden Rechts. Einschränkungen ergeben sich insbesondere aus dem Widmungszweck der öffentlichen Einrichtung, einer eventuellen Benutzungsordnung und der Kapazität. Die Kapazität stellt eine natürliche Grenze jeder Einrichtung dar. Wird diese überschritten, wandelt sich der Anspruch auf Zulassung in einen Anspruch auf gerechte Teilhabe. Um also Verteilungsgerechtigkeit zu gewährleisten, muss die Gemeinde etwa wie vorliegend

7 geschehen durch eine Satzung Kriterien zur Verteilung aufstellen. Hier lautet das Kriterium bekannt und bewährt. Fraglich ist deshalb, ob es sich hierbei um ein zulässiges Ausschlusskriterium handelt. Grundsätzlich kann das Kriterium bekannt und bewährt bei der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern mit herangezogen werden. Die Sorge der Stadt um Verletzungen ist berechtigt. Insofern konsequent, die bisherige Tätigkeit von B und C zu honorieren. Eine strikte und kontinuierliche Abstützung hierauf darf aber nicht dazu führen, dass der Kreis der Teilnehmer zementiert wird und Neubewerber praktisch keine Teilnahmechance haben. Die Beachtung der wettbewerblichen Chancengleichheit aller Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) erfordert vielmehr Verteilungskriterien, die jedem Bewerber eine reale Zulassungschance einräumen, welche auch im Grundsatz der Gewerbefreiheit nach 1 GewO ihren Ausdruck findet. (Letzterer ist Ausprägung der Berufsfreiheit, Art. 12 GG.) Weitere, grundsätzlich anerkannte mögliche Kriterien sind die Priorität ( Wer zuerst kommt, mahlt zuerst ), jedenfalls außerhalb von existenznotwendigen Einrichtungen (wie etwa Krankenhäuser). Weiter das Losverfahren und das Rotationsprinzip. Vorliegend hätte beispielsweise ein Stellplatz verlost werden müssen. Die Versagung der Teilnahme an dem Volksfest aufgrund von Kapazitätsgrenzen ist zwar grundsätzlich zulässig. Stellt die Behörde aber wie vorliegend ausschließlich auf bekannt und bewährt ab, wird die Chancengleichheit nicht hinreichend beachtet. IV. Rechtsverletzung des A Hierdurch wird das Recht des A auf gerechte Teilhabe verletzt, da dieser keine Möglichkeit hat, seine Zuverlässigkeit und Eignung zu zeigen. V. Spruchreife Gemäß 113 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht ein Verpflichtungsurteil nur bei Spruchreife. Spruchreife liegt vor, wenn alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine abschließende gerichtliche Entscheidung über das Klagebegehren gegeben sind. Da das Verwaltungsgericht nicht selber über die Verteilung der vorhandenen Kapazität entscheiden kann, ergeht gemäß 113 Abs. 5 S. 2 VwGO nur ein Bescheidungsurteil. Denn es sind mehrere legale Handlungsalternativen bei der Kapazitätsvergabe denkbar. Bei dem Bescheidungsurteil wird die zuständige Behörde lediglich verpflichtet, über den A unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. In aller Regel ergeht ein Verpflichtungsurteil nach 113 Abs. 5 S. 1 VwGO bei gebundenen Entscheidungen, ein Bescheidungsurteil gemäß 113 Abs. 5 S. 2 VwGO bei Ermessensentscheidungen. In letzterem Falle wird die zuständige Behörde verpflichtet, die Ermessensentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu fällen. Ermessensentscheidungen erlangen nur dann Spruchreife, wenn eine Ermessensreduktion auf Null vorliegt, wenn also von mehreren Handlungsalternativen nur eine rechtmäßig ist. Aber: 8 Abs. 2 GO-X stellt hierzu eine Ausnahme dar, wenn wie hier eine Kapazitätsgrenze vorliegt. Denn obwohl eigentlich keine Ermessensnorm, kann wegen der sachwidrigen Verteilungskriterien trotzdem nur ein Bescheidungsurteil ergehen. C. Ergebnis Die Klage auf Zulassung ist mangels Spruchreife nur teilweise begründet. (Der Kläger hat einen Teil der Kosten gem. 155 Abs. 1 VwGO zu tragen.)

8 Anmerkung: Der Sachverhalt ist hinsichtlich der Klageanträge bewusst vereinfacht: Ein sorgfältiger Anwalt würde deshalb einen Hauptantrag auf Zulassung mit einem Hilfsantrag auf Neuverbescheidung verbinden. Unterliegen im Hauptantrag führt dann nur zum teilweisen unterliegen, der Hilfsantrag wäre vorliegend erfolgreich. Außerdem ist folgendes zu beachten: Aufgrund der engen räumlichen Verhältnisse muss dem A auch daran gelegen sein, die VAs gegenüber B und C anzugreifen. Wenn diese bestandskräftig würden, hätten alle drei einen Anspruch, wofür objektiv kein Platz besteht (außer man hebt einen anderen Zulassungs-VA, etwa von einer Geisterbahn auf). Streng genommen müsste A Haupt- und Hilfsantrag mit einer Anfechtungsklage gegenüber den Zulassungen von B und C verbinden. Das ist bei mehreren Konkurrenten aber unpraktikabel. Deshalb lässt das BVerwG hier eine Verpflichtungsklage auf neue Verbescheidung ausreichen.

9 Übersicht Fristenproblematik Dienstag Entscheidung der Behörde über den Antrag des A Mittwoch (tatsächlicher) Zugang des VA an A Freitag ( drei Tage) Bekanntgabe des VA 70 Abs. 1 S. 1 VwGO; 41 Abs. 2 VwVfG Samstag :00 Uhr Fristbeginn Abs. 1 BGB; Das Ereignis ist hier die Bekanntgabe des VA; der Tag Bekanntgabe wird nicht mitgerechnet (der ) Montag Pfingsten Fristende um 24:00 Uhr, 188 Abs. 2 BGB ABER Feiertag! Dienstag A legt Widerspruch ein 24:00 Uhr Fristende, 193 BGB; 31 Abs. 3 VwVfG; 222 Abs. 2 ZPO Donnerstag Widerspruch wird wegen angeblicher Verfristung zurückgewiesen Freitag (tatsächlicher) Zugang des Widerspruchsbescheids per Einschreiben Sonntag ( drei Tage) Zustellung des VA nach: 74 Abs. 1 S. 1 VwGO - Zustellung 73 Abs. 3 S. 1 VwGO, Notwendigkeit der Zustellung 73 Abs. 3 S. 2 VwGO, Zustellung richtet sich nach VwZG 4 Abs. 1 VwZG, Zustellung per Post via Einschreiben Keine Zustellungsurkunde, kein Rückschein 4 Abs. 2 S. 2 VwZG Drei-Tages- Fiktion Montag :00 Uhr Fristbeginn (Klage) Abs. 1 BGB Mittwoch Klageerhebung des A 24:00 Uhr Fristende (Klage) nach 188 Abs. 2 BGB