19 Rn Deshalb ordnen schließlich Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5.A., 3 Rn. 199 ebenso

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1 Korrekturhinweise: Bitte verzichten Sie auf Hinweise, die der Notenstufe nicht entsprechen wie gut, sehr gut erkannt, etc., da der Bearbeiter / die Bearbeiterin durch solche Anmerkungen verwirrt wird und die Punktevergabe nicht nachvollziehen kann. Bitte vermeiden Sie auch Verweise auf die Lösungsskizze, da die Korrekturhinweise von sich aus nachvollziehbar sein sollen. Bitte merken Sie außerdem Rechtschreib- und Interpunktionsfehler an. Ein anderer gutachterlicher Aufbau darf nicht negativ bewertet werden, soweit dieser nachvollziehbar ist. Lösungsskizze A. Ermächtigungsgrundlage für den Kostenbescheid Als Ermächtigungsgrundlage kommt 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 8 VoVwVG NRW ivm 77 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW, 24 Nr. 13 OBG NRW, 43 Nr. 1 PolG NRW in Betracht, sofern das Abschleppen des Pkw als Sicherstellung qualifiziert wird. Sieht man hingegen das Abschleppen als Ersatzvornahme, ist 20 Abs. 2 S. 2 Nr. 7 VoVwVG NRW ivm 77 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW, 55, 59 VwVG NRW die einschlägige Ermächtigungsgrundlage. 1 Einer Auffassung nach ist das Abschleppen eines Fahrzeugs als Sicherstellung ( 24 Nr. 13 OBG NRW, 43 Nr. 1 PolG NRW) einzustufen. Eine Sicherstellung ist die behördliche Beschränkung der Verfügungsmöglichkeit über eine Sache und die Begründung polizeilichen Gewahrsams zum Zwecke der Gefahrenabwehr. 2 Hinter der Auffassung, das Abschleppen eines Fahrzeugs sei eine Sicherstellung, steht der Gedanke, dass die Sicherstellung nicht nur die Herausgabeverfügung, sondern ebenso ein Vollzugselement enthält. 3 Dafür spreche der Wortlaut, wonach auch das Bewirken eines Erfolgs umfasst sei. Dagegen ist allerdings einzuwenden, dass der Grundverwaltungsakt und die Vollstreckung der Trennung bedürfen, weshalb die Sicherstellung den Bruch persönlichen Widerstands oder das Zerstören der Funktionsfähigkeit der Sache nicht mehr erfasst. 4 Zudem kommt, dass durch eine Sicherstellung regelmäßig polizeilicher bzw. ordnungsbehördlicher Gewahrsam begründet wird, das Fahrzeug hier aber auf dem Betriebshof des Abschleppunternehmers abgestellt ist, sodass die Sicherstellung für diesen Fall nicht zu passen scheint. 5 Nach 44 Abs. 1 S. 3 PolG 1 Zum Streitstand z.b. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. A., Rn Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.A., Rn. 284; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.A., 19 Rn Dieser Ansatz z.b. bei Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5.A., 3 Rn Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.A., Rn. 286; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.A., 19 Rn Deshalb ordnen schließlich Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5.A., 3 Rn. 199 ebenso regelmäßig das Abschleppen eines Fahrzeugs als Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug ein. 1

2 NRW kann die Verwahrung wiederum auch Dritten übertragen werden. Eine weitere Auffassung stellt auf den Zweck des Abschleppens ab. 6 Während diesem Ansatz nach eine Sicherstellung anzunehmen wäre, wenn die Gefahr entweder von dem Fahrzeug ausgeht oder für das Fahrzeug besteht, wird für den Fall, dass lediglich der Standort des Fahrzeugs eine Gefahr für ein Schutzgut schafft, die Einordnung der Maßnahme als Ersatzvornahme befürwortet. Demnach wäre es bedenklich, ein Falschparken d.h. wenn die Gefahr in einem sich fortsetzenden Verstoß gegen die StVO liegt als Sicherstellung einzuordnen. Vielmehr wird ein Wegfahrgebot durchgesetzt. Deshalb erscheint es vorzugswürdiger, das Abschleppen als Ersatzvornahme ( 55, 59 VwVG NRW) zu qualifizieren. Die Befugnis zum Erlass des Kostenbescheids in Form eines Verwaltungsaktes ergibt sich aus 77 Abs. 4 S. 1 VoVwVG NRW ivm 14 Abs. 1 S. 1 GebG NRW, wonach die Gebühren von Amts wegen festgesetzt werden. Korrekturhinweis: Beide Ansichten sind vertretbar. B. Formelle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids Die Zuständigkeit des Ordnungsbeamten zum Erlass des Kostenbescheids ergibt sich aus 77 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW. Danach ist derjenige Kostengläubiger, dem die Auslagen entstanden sind. Dies ist in dem Fall die Ordnungsbehörde. Eine Anhörung nach 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist bisher unterblieben, kann allerdings noch bis zum Abschluss der ersten Tatsacheninstanz nachgeholt werden, vgl. 45 Abs. 2 VwVfG NRW. Der Kostenbescheid muss gemäß 77 Abs. 4 S. 1 VwVG NRW ivm 14 Abs. 1 S. 3 GebG NRW schriftlich ergangen oder schriftlich bestätigt worden sein. Im Sachverhalt ist von einem Kostenbescheid die Rede, sodass davon auszugehen ist, dass die Schriftform gewahrt ist. Der Kostenbescheid ist formell rechtmäßig. C. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids Fraglich ist, ob der Kostenbescheid auch materiell rechtmäßig ist. Dafür müsste eine rechtmäßige Ersatzvornahme vorliegen, A müsste der richtige Pflichtige sein und die Kosten 6 S. zu diesem Ansatz Dietlein/Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in NRW, 5.A., 3 Rn

3 müssten tatsächlich entstanden sein sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. 7 I. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Die Ersatzvornahme ist rechtmäßig, wenn sie von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist, von der in formell sowie materiell rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht wurde. 1. Ermächtigungsgrundlage für die Ersatzvornahme 55 Abs. 1 oder 2 ivm 59 VwVG NRW ist die richtige Ermächtigungsgrundlage. 2. Formelle Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Für den Vollzug eines Verwaltungsaktes ist die Behörde zuständig, die ihn erlassen hat, 56 Abs. 1 VwVG NRW. Eine Anhörung ist nach 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich. 3. Materielle Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme Es stellt sich die Frage, ob die Ersatzvornahme auch materiell rechtmäßig ist. a) Tatbestandsvoraussetzungen des gestreckten Verfahrens aa) Grundverfügung auf Handlung, Duldung, Unterlassen Die Grundverfügung müsste sich auf ein Handeln, Dulden oder auf ein Unterlassen beziehen. Das Verkehrsschild (Zeichen 283 der Anlage 2 zu 41 Abs. 1 StVO) ist eine Allgemeinverfügung isd 35 S. 2 VwVfG NRW. Über das Verbot, an dieser Stelle zu halten, enthält das Halteverbot auch ein Wegfahrgebot, das als Handlungsaufforderung zu verstehen ist. Sowohl eine Grundverfügung auf ein Unterlassen als auch auf eine Handlung sind Gegenstand der Allgemeinverfügung. bb) Wirksamkeit Ein Verwaltungsakt ist indessen nur dann wirksam, wenn er bekanntgegeben worden ist, 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW. Während eine Allgemeinverfügung regelmäßig nach 41 Abs. 4 VwVfG NRW bekanntgegeben wird, richtet sich die Bekanntgabe von Verkehrsschildern nach den spezielleren Regeln der StVO ( 39, 45 StVO). Auf die Problematik der grundsätzlichen Bekanntgabe durch das Aufstellen eines Verkehrsschildes und der 7 Zu den Anspruchsvoraussetzungen des Kostenbescheids s.a. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9. A., Rn. 458 ff. 3

4 Bekanntgabe gegenüber dem einzelnen Verkehrsteilnehmer 8 kommt es hier nicht an, da A unstreitig die Verkehrsschilder wahrgenommen hat. 9 Problematisch könnte hier sein, dass die Behörde den Auftrag erteilt hat, alle Verkehrsschilder nach Abschluss des L-Marktes zu entfernen. Ein Verwaltungsakt verliert nach 43 Abs. 2 VwVfG NRW seine Wirksamkeit hingegen nicht, soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Mangels Einschlägigkeit dieser Alternativen hat das Verkehrsschild nach außen hin seine Wirksamkeit nicht verloren. Demnach bleibt dessen Wirksamkeit unberührt. cc) Vollstreckbarkeit Überdies müsste das Verkehrszeichen vollstreckbar sein. Vollstreckbar ist ein Verwaltungsakt, wenn er unanfechtbar ist oder das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO ist analog auf Verkehrszeichen anwendbar, sodass der Verwaltungsakt auch vollstreckbar ist. dd) Rechtmäßigkeit Zweifelhaft ist allerdings, ob der Verwaltungsakt rechtmäßig ist. 10 Streitig ist, ob die Rechtmäßigkeit zu den Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens gehört. Dafür spricht der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG). Dagegen sprechen die Effektivität des Verwaltungszwangs sowie der Wortlaut der Vorschrift, woraus diese Voraussetzung nicht gelesen werden kann. Als systematisches Argument kommt hinzu, dass in 55 Abs. 2 VwVG NRW ausdrücklich ein Handeln innerhalb der Befugnisse der Behörde gefordert wird, was im Umkehrschluss bedeutet, dass die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nur im sofortigen Vollzug zu fordern ist. Folglich gehört die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht zu Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens ( 55 Abs. 1 VwVG NRW). b) Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren aa) Richtiges Zwangsmittel Möglicherweise wurde nicht das richtige Zwangsmittel gewählt. Dies wäre der Fall, wenn das Verkehrsschild ausschließlich auf ein Unterlassen zielen würde, denn ein Unterlassen kann 8 Das Verkehrsschild ist diesem gegenüber dann bekanntgegeben, wenn er das erste Mal mit diesem konfrontiert ist und die Möglichkeit hat, es wahrzunehmen. 9 Überblick bei Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.A., 10 Rn Hierzu Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.A., 24 Rn. 32 f. 4

5 nicht im Wege der Ersatzvornahme vollstreckt werden. Wie zuvor festgestellt, beinhaltet dieses Verkehrszeichen über ein Halteverbot also ein Unterlassen hinaus ein Wegfahrgebot. Dieses Gebot ist auf das Bewirken einer Handlung gerichtet. Infolgedessen ist die Ersatzvornahme das richtige Zwangsmittel. bb) Androhung Weiterhin ist eine Androhung des Zwangsmittels erforderlich ( 63 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW). Eine Androhung der Ersatzvornahme gegenüber A ist nicht erfolgt. Die Androhung könnte allerdings nach 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW entbehrlich sein. Streitig ist, ob 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW auch auf das gestreckte Verfahren anwendbar ist. Vor dem Hintergrund, dass nur insbesondere im gekürzten Verfahren von einer Androhung abgesehen werden darf, kann die Vorschrift nicht abschließend sein. Insofern ist ihre Heranziehung möglich. Es müsste eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn die Schädigung des Schutzguts bereits begonnen hat oder unmittelbar bevorsteht. 11 Aus ex-ante Sicht hat B Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verkehrsschildes gehabt. Das Handeln war darauf gerichtet, eine negative Vorbildwirkung zu verhindern. Aus der Perspektive des B lag bereits ein Verstoß gegen 41 Abs. 1 StVO vor, sodass sich die Gefahr bereits realisiert hatte. cc) Festsetzung Das Zwangsmittel müsste außerdem festgesetzt worden sein, 64 S. 1 VwVG NRW. Eine Festsetzung hat nicht stattgefunden. Sie ist auch nicht nach 64 S. 2 VwVG NRW entbehrlich. dd) Zwischenergebnis Das Verfahren ist nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Folglich sind die Voraussetzungen des gestreckten Verfahrens nach 55 Abs. 1 VwVG NRW nicht eingehalten worden. c) Voraussetzungen des gekürzten Verfahrens, 55 Abs. 2 VwVG NRW Es kommt eine Vollstreckung im gekürzten Verfahren nach 55 Abs. 2 VwVG NRW in Betracht. 11 Mittlerweile wohl Tendenz dazu, dass die Intensität der Gefahr, die zeitliche Nähe und die Möglichkeit, den Schaden anders abzuwenden, maßgeblich sein sollen, vgl. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.A., Rn

6 aa) Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung ( Handeln innerhalb ihrer Befugnisse ) Im Gegensatz zum gestreckten Verfahren ist hier die Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung zu prüfen. (1) Ermächtigungsgrundlage Das Verkehrsschild selbst bildet die Grundverfügung, sodass kein Rückgriff auf 14 Abs. 1 OBG NRW erforderlich ist. Als Ermächtigungsgrundlage kommt auch hier 45 StVO in Betracht. (2) Formelle Rechtmäßigkeit Die Allgemeinverfügung isd 35 S. 2 VwVfG NRW ist formell rechtmäßig (s.o.). (3) Materielle Rechtmäßigkeit Die Behörde müsste auch materiell im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt haben. Dies könnte problematisch sein: Nach 39 Abs. 1, 45 Abs. 9 StVO dürfen örtliche Anordnungen durch Verkehrszeichen nur dort getroffen werden, wenn dies zwingend geboten ist. Während des L-Marktes war das Vorhandensein von Halteverbotsschildern auf dem rechten Gehweg unentbehrlich, damit die Veranstaltung überhaupt durchgeführt werden konnte. Nach Abschluss des L-Marktes besteht hingegen kein Bedarf mehr, das Halten bzw. Parken am rechten Straßenrand zu untersagen. Dem kann entgegengehalten werden, dass B befürchtet, Nachahmer würden ebenso zwischen den Halteverbotsschildern parken, sog. negative Vorbildwirkung. Dies kann allerdings nicht zur Folge haben, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt nur deshalb durchgesetzt wird, weil befürchtet wird, dass andere Verkehrsteilnehmer zu Recht davon ausgehen, dass das Verkehrsschild irrtümlich stehen geblieben sei und deshalb keine Rechtswirkungen mehr entfalte. Korrekturhinweis: Kommt die Bearbeiterin/der Bearbeiter zu einem anderen Ergebnis, sind weiterhin im Rahmen der Ersatzvornahme die gegenwärtige Gefahr, die Notwendigkeit des Sofortvollzugs, die Ordnungsgemäßheit des Vollstreckungsverfahrens, das Ermessen/die Verhältnismäßigkeit und mögliche Vollstreckungshindernisse zu prüfen; auf der Ebene der Rechtmäßigkeit des Kostenbescheids ist noch zu prüfen, ob die Kosten tatsächlich entstanden 6

7 sind und auch der Höhe nach verhältnismäßig sind sowie ob A auch der richtige Kostenpflichtige ist. bb) Hilfsweise: Gegenwärtige Gefahr Es müsste außerdem eine gegenwärtige Gefahr vorliegen. Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn der Schaden bereits eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht. Nimmt man an, dass das Verkehrsschild eine rechtmäßige Allgemeinverfügung darstellt, hat sich die Gefahr bereits durch das Parken des A am rechten Straßenrand realisiert und es ist davon auszugehen, dass die Gefahr durch A noch weiter anhält. Außerdem ist aufgrund der negativen Vorbildwirkung zu befürchten, dass weitere Verkehrsteilnehmer gegen 41 Abs. 1 StVO verstoßen werden. Demnach liegt eine gegenwärtige Gefahr vor. cc) Hilfsweise: Notwendigkeit des Sofortvollzugs Fraglich ist, ob der Sofortvollzug auch notwendig gewesen ist. Dies ist zu bejahen, wenn die Einhaltung des gestreckten Verfahrens im Rahmen effektiver Gefahrenabwehr nicht mehr möglich ist oder keinen Erfolgt verspricht. B geht von einem Verstoß gegen 41 Abs. 1 StVO aus. Möglicherweise hätte B dennoch zunächst andere, mildere Mittel in Betracht ziehen müssen. Daran ist gerade deshalb zu denken, weil das Fahrzeug direkt vor dem Haus, in dem A wohnt, steht und die Lage möglicherweise auch schneller und kotengünstiger durch eine Kontaktaufnahme mit A im Rahmen des gestreckten Verfahrens hätte geklärt werden können. Allerdings konnte B nicht wissen, dass A in unmittelbarer Nähe wohnt. Hinzu kommt, dass jemand, der in der Innenstadt wohnt, nicht zwangsläufig mit dem Auto unterwegs ist und deshalb nicht notwendiger Weise im Haus anzutreffen ist. Es war deshalb nicht zwingend von B zu fordern, erst mit A in Kontakt zu treten. Vielmehr muss auch die Ordnungsbehörde möglichst effektiv handeln und kann sich nicht unnötig lange daran aufhalten, Halterdaten zu ermitteln. Demnach ist in dem Fall von der Notwendigkeit des Sofortvollzugs auszugehen (a.a. gut vertretbar). dd) Hilfsweise: Ordnungsgemäßes Vollstreckungsverfahren Die Ersatzvornahme ist das richtige Zwangsmittel (s.o.). Die Anordnung ist nach 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW, die Festsetzung nach 64 S. 2 VwVG NRW entbehrlich. 7

8 ee) Hilfsweise: Ermessen/Vhmk Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist nicht abwegig (a.a. bzgl. der Vhmk auch hier gut vertretbar). ff) Hilfsweise: Keine Vollstreckungshindernisse Es liegen keine Vollstreckungshindernisse vor. II. Hilfsweise: Entstehung/Verhältnismäßigkeit der Kosten Die Kosten sind tatsächlich entstanden. 150 Euro für das Abschleppen eines Pkw sind der Höhe nach angemessen. III. Hilfsweise: Kostenpflicht des Adressaten Kostenschuldner ist der ordnungsrechtlich Verantwortliche. Dies wäre A. (4) Zwischenergebnis Die Behörde hat nicht innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt. bb) Zwischenergebnis Auch das Verfahren im Sofortvollzug wurde nicht eingehalten. D. Ergebnis Die Ersatzvornahme ist rechtswidrig, weshalb auch der Kostenbescheid nicht rechtmäßig ist. 8