InsO Insolvenzverordnung InsO mit EuInsVO Kommentar 7. Auflage

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1 InsO Insolvenzverordnung InsO mit EuInsVO Kommentar 7. Auflage Alter/neuer Gesetzestext im Gegensatz zum kommentierten Gesetzesentwurf wurde 133 NICHT geändert: (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, 1. wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, 2. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder 3. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, daß sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte. (2) 1 Für die Anwendung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 steht der Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Benachteiligung schließen lassen. 2 Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand ( 138), wird vermutet, daß sie die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannte. Die Reform des Anfechtungsrechts (Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz) ist verabschiedet worden (BGBl. I 2017, S. 654). Die Änderungen sind zum 5. April 2017 in Kraft getreten. Die im Regierungsentwurf enthaltene Privilegierung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wurde aufgrund der heftigen Kritik an der damit verbundenen verdeckten Wiedereinführung eines Fiskusprivilegs letztendlich doch nicht Gesetz. Die vorstehende Kommentierung/Kritik in den Rn. 13, 14 entfällt daher. Es verbleibt insoweit bei der bisherigen Rechtslage, nach der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen stets inkongruent sind und daher grundsätzlich dem Anwendungsbereich des und nicht des 130 unterfallen. Dies gilt trotz der Vorschrift des 815 Abs. 3 ZPO, wonach die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher als Zahlung von Seiten des Schuldners gilt auch im Falle der durch Zwangsvollstreckung beigetriebenen Barzahlung (BGH WM 1997, 2093). Es ist kein Grund ersichtlich, den Gläubiger, zu dessen Gunsten Geld beigetrieben wird, gegenüber demjenigen Gläubiger zu privilegieren, zu dessen Gunsten Sachpfändungen durchgeführt werden (BGH a.a.o., Fn. 25; Jaeger/Henckel, InsO, 131 Rn. 50 ff., 55). Im Falle von Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen stellen Pfändung und Überweisung einerseits und die nachfolgende Zahlung andererseits keinen einheitlichen Erwerbstatbestand dar. Es handelt sich vielmehr jeweils um selbständige Rechtshandlungen (BGH ZIP 2000, 898 f.). Für die Frage der Anfechtbarkeit kommt es somit entscheidend auf den Zeitpunkt der Zustellung der Pfändungsverfügung an. Lagen zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen der Anfechtung nicht vor, hat der Gläubiger ein insolvenzfestes Pfändungspfandrecht an der Forderung erlangt, so dass die spätere Zahlung des Drittschuldners die Insolvenzgläubiger nicht benachteiligt. Auch die Zahlung des Schuldners zur Abwendung einer unmittelbar vorstehenden Zwangsvollstreckung innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des Abs. 1 (anders aber außerhalb dieses Zeitraums, siehe auch 133 Rn. 17) ist inkongruent (BGH ZIP 2002, 1159 f.; Uhlenbruck/Hirte, InsO, Rn. 20; Jaeger/Henckel, InsO, Rn. 61). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zwangsvollstreckung unter Fristsetzung angedroht wurde (siehe auch BGH NZI 2011, 1140: jedenfalls reiche Aufforderung zur umgehenden Leistung ). Gleiches gilt für die Zahlung zur Abwendung eines auch zwischen den Zeilen (BGH NZG 2013, 717) angedrohten Insolvenzantrages (BGHZ 157, 242; dies gilt insoweit auch außerhalb des Drei-Monats-Zeitraums). Ein sonstiger auf den Schuldner ausgeübter Druck führt dagegen grundsätzlich nicht zu einer inkongruenten Deckung (BGH BeckRS 2009, 11943). de Bra 1

2 1. Normzweck 1. regelt die Anfechtung von Rechtshandlungen durch die ein Gläubiger eine ihm nicht zustehende, inkongruente Leistung erhält. 2. Die Vorschrift erleichtert die Anfechtung gegenüber 130, weil ein Gläubiger, der sich eine ihm nicht gebührende Sicherung oder Befriedigung gewähren lässt, weniger schutzwürdig erscheint. 2. Objektiver Tatbestand 3. setzt eine Rechtshandlung 1 voraus, die einem Insolvenzgläubiger 2 eine Sicherung 3 oder Befriedigung 4 gewährt 5 oder ermöglicht hat, die er nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. a) Inkongruente Befriedigung aa) Nicht zu beanspruchende Befriedigung 4. Eine nicht zu beanspruchende Befriedigung liegt vor bei Erfüllung unvollkommener Verbind-lichkeiten (wie Ehrenschulden aus Spiel, Wette oder Differenzgeschäft), bei Erfüllung der einer Anfechtbarkeit nach den 119 ff. BGB unterliegenden oder mit einer dauernden Einrede, zb der Verjährung, behafteten Ansprüche sowie der Erfüllung von Forderungen aus formnichtigen, aber durch die Erfüllung zur Wirksamkeit erstarkten Rechtsgeschäften Da es in diesen Fällen allein in der Hand des Schuldners liegt, ob er die Erfüllungshandlung vor-nehmen möchte, wird sogar in Erwägung gezogen, 7 auch eine Anfechtbarkeit als unentgeltliche Leistung nach 134 zuzulassen. Auch eine Einordnung als unmittelbar nachteilige Rechtshand-lung i. S. d erscheint möglich, so dass eine Anfechtbarkeit uu nach allen drei Normen möglich ist. 6. Unter fällt weiterhin auch die Befriedigung aufschiebend bedingter Ansprüche vor Eintritt der Bedingung. bb) Nicht in der Art 7. Das ist eine Befriedigung dann nicht, wenn sie von der nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses geschuldeten Befriedigung abweicht, 9 wobei Abweichungen, die unter Berücksichtigung der Verkehrssitte und der Handelsbräuche als verkehrsüblich anzusehen sind, außer Betracht bleiben. 10 Beispiele sind Überweisung oder Scheckzahlung statt Barzahlung, die Ermächtigung des Gläubigers zum Lastschrifteinzug 11 aber auch unbedeutende Änderungen des Leistungsortes. 12 Gleiches gilt für die Erbringung von Teilleistungen isd. 266 BGB Zu beachten ist aber, dass die Parteien außerhalb des anfechtungsrelevanten Zeitraums des jederzeit den Vertragsinhalt ändern können. 14 Auch innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums können die Parteien den Inhalt ihrer Vereinbarung noch abändern, ohne den Charakter der Bardeckung zu gefährden, wenn sie die Abänderungsvereinbarung treffen, bevor die erste Leistung eines Vertragsteils erbracht worden bzw. der Leistungserfolg eingetreten ist. 15 In einem solchen Fall ist die abändernde Kongruenzvereinbarung, durch die ein Bargeschäft erst ermöglicht wird, ebenfalls der Deckungsanfechtung entzogen Rn. 11 ff Rn. 4 ff Rn. 7 f Rn Rn Vgl. Jaeger/Henckel InsO Rn. 8 mwn. 7 Häsemeyer InsR Rn Häsemeyer, aao. 9 HK-InsO/Thole Rn Andres/Leithaus/Leithaus InsO Rn. 5; Kübler/Prütting/Bork/Schoppmeyer InsO Rn. 40 f. 11 BGH NZI 2013, BGH NZI 2006, 287 (291); Jaeger/Henckel InsO Rn OLG Saarbrücken NZI 2008, 687 (688). 14 v. Campe Insolvenzanfechtung S BGH WM 2016, BGH NJW 2014, 2956; BGH WM 2016, 282. de Bra 2

3 9. Inkongruent ist auch die Rückgabe von Waren statt Kaufpreiszahlung. 17 Mangels Gläubigerbenachteiligung scheidet in einem solchen Fall jedoch die Anfechtung aus, sofern der Verkäufer sich das Eigentum an der Ware vorbehalten hatte. Inkongruenz liegt im Falle der Warenrückgabe dann nicht vor, wenn sich das Kaufvertragsverhältnis außerhalb des anfechtungsrelevanten Zeitraums in ein Rückgewährschuldverhältnis auf Grund Rücktrittserklärung oder Wandlung umgewandelt hatte. 10. Zur Frage der Inkongruenz bei der Verrechnung im Rahmen von Kontokorrentverhältnissen 130 Rn. 25 ff. 11. Inkongruent sind beispielsweise die Zahlung durch Weitergabe von Kundenschecks 18 im Gegensatz zu eigenen Schecks oder direkt auf Anweisung des Schuldners durch Dritte an seine Gläubiger erbrachte Leistungen. 19 Insbesondere inkongruent sind die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen durch Dritte 20 sowie Zahlungen, die der Auftraggeber nach Maßgabe des 16 Nr. 6 VOB/B wegen Zahlungsverzuges des Auftragnehmers direkt an dessen Subunternehmer leistet. 21 Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Ermächtigung des 16 Nr. 6 VOB/B in der Insolvenz des Auftragnehmers ihre Wirkung verliert 22 und ferner auch erlischt, wenn gegen den Auftragnehmer ein Verfügungsverbot nach 21 Abs. 2 Nr. 2 ausgesprochen wird, 23 so dass der Auftraggeber durch die Zahlungen an die Subunternehmer nicht mehr frei wird, sondern die Forderungen des Auftragnehmers durch Leistung an die Insolvenzmasse (nochmals) befriedigen muss. Zahlt der Auftraggeber also vor Erlass eines Verfügungsverbotes an den Subunternehmer, so richtet sich (sofern die anfechtungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind) der Erstattungsanspruch gegen den Subunternehmer. Zahlt der Auftraggeber nach dem Erlass des Verfügungsverbotes an den Subunternehmer, so besteht (ausschließlich) nach wie vor der originäre Zahlungsanspruch gegenüber dem Auftraggeber. 12. Keiner Anfechtung bedarf es im Falle von Aufrechnungen, da 96 Abs. 1 Nr. 3 die Aufrechnung im Falle von anfechtbar erlangten Aufrechnungslagen ipso iure für unzulässig erklärt hat. 24 Das Entstehen einer Aufrechnungslage ist dabei regelmäßig soweit nicht ausnahmsweise ein Anspruch darauf bestand inkongruent Die Befriedigung aus Zwangsvollstreckungsmaßnahmen war nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH stets inkongruent. 26 Das Gleiche galt hinsichtlich einer Zahlung des Schuldners zur Abwendung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung innerhalb des Dreimonatszeitraums des Abs. 1.27, 28 Dies kann nach der insoweit eindeutigen Neufassung des Gesetzeswortlauts, 29 wonach eine Rechtshandlung nicht allein dadurch zu einer solchen nach Satz 1 also inkongruent wird, dass die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erwirkt oder zu deren Abwendung bewirkt worden ist, so nicht mehr aufrechterhalten werden. Dies kommt im wesentlichen Gläubigern der öffentlichen Hand wie Finanzämtern und Sozialversicherungsträgern zugute, die sich ihre Vollstreckungstitel ohne großen Zeitverlust selbst schaffen können und davon auch Gebrauch machen, nicht aber, wie die Gesetzesbegründung zu suggerieren versucht, 30 Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen sowie kleinen und mittelständischen Unternehmen. Die Fälle, in denen Arbeitnehmer gegen ihr insolvenzbedrohtes Unternehmen erst einen Titel erstreiten und diesen dann vollstrecken, dürften zu den absoluten Ausnahmeerscheinungen gehören. Leider hat der Gesetzgeber trotz massiver Kritik an dieser stillschweigenden faktischen Wiedereinführung des Fiskusprivilegs dran festgehalten, ohne in seiner Begründung auch nur mit einem Wort auf die wahren Profiteure dieser Neuregelung einzugehen. 14. Allerdings kann der Umstand, dass die Sicherung oder Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgen musste, gemeinsam mit anderen Indizien möglicherweise eine Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit i. S d. 130 bzw. der Vermutung nach 130 Abs. 2 begründen. Nah liegen wird dies insbesondere bei Vollstreckungsmaßnahmen von Finanzämtern und Sozialversicherungsträgern, bei denen die Nichtzahlung der Beiträge zur persönlichen und strafrechtlichen Haftung des Organs führen kann. Zu beachten ist ferner, dass die Rückschlagsperre des 88, wonach im letzten Monat vor dem Antrag im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherheiten mit Verfahrenseröffnung unwirksam werden, weiter fortbesteht. 17 K. Schmidt/Ganter/Weinland InsO Rn BGHZ 123, 320 (324 f.). 19 BGH ZIP 1998, 2008 (2011). 20 BGH ZIP 2003, BGH NZI 2009, 55 (55 f.). 22 BGH ZIP 1999, 1269 ff. (1270 mwn). 23 Vgl. BGH, aao, Fn Vgl. Graf-Schlicker/Hofmann InsO 96 Rn BGHZ 159, 388 (393 f.). 26 Siehe näher u. mwn Jaeger/Henckel InsO Rn. 49 ff. 27 Anders aber außerhalb dieses Zeitraums 133 Rn BGH ZIP 2002, 1159 f.; Uhlenbruck/Ede/Hirte InsO Rn. 60; Jaeger/Henckel InsO Rn An dieser Stelle wird das Gesetzesvorhaben zur Reform des Anfechtungsrechts auf Basis des Regierungsent-wurfs vom kommentiert. Der Gesetzesentwurf war bei Drucklegung noch nicht verabschiedet. 30 S. Begr. des Gesetzesentwurfes BT-Drs. 18/7054, 12. de Bra 3

4 15. Weiterhin inkongruent bleibt die Zahlung zur Abwendung eines auch zwischen den Zeilen 31 angedrohten Insolvenzantrages. 32 Ein sonstiger auf den Schuldner ausgeübter Druck führt dagegen grds. nicht zu einer inkongruenten Deckung. cc) Nicht zu der Zeit 16. Das ist der Fall, wenn eine Befriedigung nicht fällig, befristet (insbesondere aufschiebend be-dingt) oder betagt ist. 33 Dies gilt auch im Falle der Bewirkung einer Leistung, die der Schuldner zwar erbringen, der Gläubiger aber (noch) nicht fordern durfte ( 271 Abs. 2 BGB), da gerade noch kein fälliger Anspruch auf die Leistung bestand. 34 Geringfügig verfrühte Leistungen kön-nen als kongruent angesehen werden, wenn sie sich auf Grund der geringen Abweichung zur geschuldeten Leistungszeit als unverdächtig erweisen. 35 Dies kann bei Überweisungen, die inner-halb von fünf Bankarbeitstagen vor Fälligkeit eingehen, der Fall sein. 36 Zahlt der Schuldner vor Fälligkeit mit der Ausnutzung einer befristet eingeräumten Möglichkeit zum Skontoabzug, ist die dadurch bewirkte Deckung regelmäßig ebenfalls nicht als inkongruent anzusehen. 37 b) Inkongruente Sicherung 17. Die Sicherung 38 lässt den Leistungsanspruch fortbestehen, verstärkt aber seine Durchsetzbarkeit durch die Gewährung einer zusätzlichen Rechtsposition; sie ist gegenüber der Befriedigung kein minus, sondern ein aliud Auch Sicherungen, also beispielsweise Pfandrechte, fiduziarische Sicherheiten (Sicherungsüber-eignung, Eigentumsvorbehalt, Sicherungszession) und Zurückbehaltungsrechte, sind anfechtbar, wenn auf sie nicht, nicht in der Art oder nicht zu der Zeit Anspruch bestand. Erforderlich ist also ein ausdrücklich auf Sicherstellung gerichteter Anspruch, der auf Grund der Wesensverschie-denheit von Sicherung und Leistung nicht bereits aus dem Leistungsanspruch folgt. 40 aa) Sicherungsabrede 19. Nicht zu beanspruchen ist daher eine Sicherung, wenn keine Sicherungsabrede bestand. Die Sicherungsabrede muss hinreichend bestimmt sein; Umfang und Art der Sicherheit und die Auswahl der Sicherungsgegenstände dürfen nicht offengelassen werden Hieran mangelt es etwa bei den Nachbesicherungsansprüchen aus Nr. 13 AGB-Banken bzw. Nr. 22 AGB-Sparkassen. 42 Das gilt auch dann, wenn der Schuldner zuletzt nur noch über ein einziges, werthaltiges Sicherungsgut verfügte Gleiches gilt hinsichtlich der AGB-Pfandrechte gem. 14 AGB-Banken bzw. Nr. 21 AGB-Sparkassen. 44 Auch hier gibt es keinen konkreten Anspruch des Kreditinstitutes darauf, dass der Kunde Wertpapiere und Sachen einbringt oder auf Eingang von Gutschriften auf dem Konto des Kunden. Dadurch gelangt das Pfandrecht jedoch erst zur Entstehung. Soweit durch den BGH das AGB-Pfandrecht einmal pauschal als kongruent bezeichnet wurde, 45 betraf dies einen Sonderfall, dem eine entsprechende, individuelle Konkretisierung durch die Beteiligten vorangegangen war und das Pfandrecht sich gerade nicht allein aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank ergab BGH NZG 2013, BGHZ 157, 242; dies gilt insoweit auch außerhalb des Dreimonatszeitraumes. 33 Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz, S. 85 Rn Zeuner, aao, Fn. 34, S. 85 Rn BGH NZI 2005, BGH, aao, Fn BGH WM 2010, Rn Vgl. Jaeger/Henckel InsO Rn LSZ/Zeuner Rn BGH ZIP 1998, 249 ff. (250 mwn). 42 BGH ZIP 1999, 76; FK-InsO/Dauernheim Rn. 20 mwn. 43 BGH ZIP 1999, So klargestellt durch BGH WM 2002, BGH ZIP 1998, 793 (798). 46 BGH ZIP 1999, 76 (78). de Bra 4

5 22. Im Wege der Globalzession im Voraus abgetretene, zukünftig entstehende Forderungen stellen nach Auffassung des BGH eine kongruente Deckung dar Bei der Absicherung mehrerer Ansprüche durch eine einheitliche Sicherung handelt es sich um ein einheitliches, insgesamt inkongruentes und in vollem Umfang anfechtbares Deckungsgeschäft, 48 wenn auch nur hinsichtlich eines der besicherten Ansprüche die Voraussetzungen einer inkongruenten Sicherung vorliegen. Dies spielt vor allem bei der nachträglichen Gewährung von Sanierungskrediten eine Rolle, wenn die für den Sanierungskredit gewährten Sicherheiten zugleich auch für die übrigen älteren Forderungen der Banken haften sollen. Anders liegt es jedoch dann, wenn durch Vereinbarung eines eindeutigen Rangverhältnisses klargestellt wird, dass die Sicherheit vorrangig die neu gewährten Kredite sichern soll. 49 Dann ist die Besicherung insoweit als Bargeschäft ( 142) der Anfechtung entzogen. 24. Lässt sich ein Gläubiger mit nicht voll ausgeschöpftem Sicherungsumfang innerhalb der von abgedeckten Fristen ungesicherte Forderungen anderer Gläubiger abtreten, so ist dieses Unterstellen unter die Sicherungen als inkongruente Deckung anfechtbar Ein Sicherheitenaustausch ist nur dann anfechtbar, wenn er zu einer höherwertigen Sicherung des Sicherungsnehmers führt. 51 So ist beispielsweise mangels Gläubigerbenachteiligung nicht anfechtbar, wenn beim Kauf unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an die Stelle des Eigentums die im Voraus in Höhe des Materialwertes abgetretene Forderung gegen den Schuldner tritt. Ein anfechtungsrechtlich neutraler Sicherheitentausch kommt jedoch nicht mehr in Betracht, wenn das eine Recht bereits erloschen ist, bevor das andere Recht begründet wird Ebenso wie die Befriedigung durch Zwangsvollstreckung 53 kann nach der Gesetzesänderung 54 auch die Sicherung durch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nicht mehr grundsätzlich als inkongruent angesehen werden. Durch Zwangsvollstreckung im ersten Monat vor dem Eröffnungsantrag erlangte Sicherheiten werden jedoch auf Grund der Rückschlagsperre des 88 mit der Verfahrenseröffnung automatisch unwirksam. 27. Kraft Gesetzes entstehende Sicherungsrechte 55 sind idr nur als kongruente Deckungen anfechtbar, solange sie sich im Rahmen des üblichen halten und keine besonderen Umstände vorliegen. 56 Soweit gesetzliche Pfandrechte nicht nur die Forderung aus dem zugrunde liegenden Vertrag, sondern auch andere Forderungen des Pfandrechtinhabers sichern, kann nach der Rechtsprechung des BGH der Pfandrechtserwerb auch insoweit kongruent sein. 57 bb) Nicht in der Art 28. Eine Sicherung ist nicht zu beanspruchen, wenn der Sicherungsgegenstand ein anderer als der vertraglich geschuldete ist Geringfügige Abweichungen durch die Bestellung von Sicherheiten lediglich anderer rechtlicher Art (zb Grundschuld statt Hypothek) sind jedoch anfechtungsrechtlich unschädlich. 59 cc) Nicht zu der Zeit 30. Nicht zu der Zeit ist eine Sicherung zu beanspruchen, wenn der Anspruch auf Sicherung noch nicht fällig, aufschiebend bedingt oder befristet ist Rn BGH ZIP 1993, 276 ff. (278). 49 BGH ZIP 1993, 276 (278). 50 Kübler/Prütting/Bork/Schoppmeyer InsO Rn Vgl. Jaeger/Henckel InsO 129 Rn BGH WM 2006, 915 (916 f.). 53 Rn An dieser Stelle wird das Gesetzesvorhaben zur Reform des Anfechtungsrechts auf Basis des Regierungsentwurfs vom kommentiert. Der Gesetzesentwurf war bei Drucklegung noch nicht verabschiedet. 55 Etwa 562, 647 BGB; 397, 441, 464, 475b HGB. 56 Näher u. mwn HambK-InsO/Rogge/Leptien Rn. 24; Nerlich/Römermann/Römermann InsO Rn. 36 f. 57 Siehe zum Erwerb des Frachtführerpfandrechts BGH ZIP 2002, 1204 ff. 58 ZB Sicherheitsübereignung statt Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren FK-InsO/Dauernheim Rn Näher Jaeger/Henckel InsO Rn HK-InsO/Thole Rn. 28. de Bra 5

6 3. Die Anfechtungszeiträume und ihre verschiedenen Voraussetzungen 31. Inkongruente Deckungshandlungen, die im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag oder später vorgenommen wurden, sind ohne weitere Voraussetzungen anfechtbar; auf die subjektive Seite beim Anfechtungsgegner kommt es nicht an die Kenntnis von der Krise sowie die Krise selbst werden unwiderleglich vermutet Nach Abs. 1 S. 2 bedarf es bei Rechtshandlungen innerhalb des zweiten und dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag als weiterer objektiver Voraussetzung der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit ( 130 Rn. 16). Auf subjektive Momente auf Seite des Anfechtungsgegners kommt es jedoch nicht an. 33. Alternativ hierzu besteht im zweiten und dritten Monat vor dem Eröffnungsantrag eine Anfechtungsmöglichkeit, wenn der Gläubiger Kenntnis davon hatte, dass die Handlung andere Gläubiger benachteiligte oder er sich einer solchen Kenntnis nach Maßgabe des Abs. 2 verschloss. 62 Auf das Vorliegen von Zahlungsunfähigkeit kommt es insoweit nicht an. 34. Es handelt sich bei dieser Alternative praktisch um einen Unterfall der Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung gem Ein wesentlicher Unterschied, der vor allem bei Zwangsvollstreckungsfällen 64 soweit diese im Einzelfall noch als inkongruent eingestuft werden sollten relevant wird, liegt jedoch darin, dass 133 nur Rechtshandlungen des Schuldners, Abs. 1 Nr. 3 auch Rechtshandlungen Dritter erfasst. Weitere Unterschiede zu liegen vom Wortlaut der Vorschrift her darin, dass Abs. 1 Nr. 3 auf den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, und die Kenntnis des anderen Teils um diesen Vorsatz verzichtet. Da jedoch die Gewährung einer inkongruenten Deckung als wesentlicher Anhaltspunkt für einen entsprechenden Vorsatz des Schuldners gesehen wird und das Wissen des anderen Teils um die Inkongruenz als starkes Beweisanzeichen dafür gewertet wird, dass dem Schuldner bewusst war, seine anderen Gläubiger zu benachteiligen, 65 wird regelmäßig dann, wenn der Tatbestand des Abs. 1 Nr. 3 gegeben ist, auch der Tatbestand des 133 erfüllt sein. Letztendlich dürften daher die tatsächlichen Unterschiede zu 133 im Wesentlichen Fälle, in denen keine Rechtshandlung des Schuldners vorliegt, betreffen. Weiter kann dies in Fällen relevant werden, in denen der Gläubiger mehr wusste als der Schuldner. Denkbar erscheint dies beispielsweise bei Banken, die noch eine Sicherheit erhalten, während sie bereits über eine Kündigung der Kreditlinie nachdenken. 4. Beweislast 35. Entsprechend den Ausführungen zu 130 ( Rn. 45 f.) trägt der Insolvenzverwalter die Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des. Die Inkongruenz einer durch den Schuldner gewährten Leistung stellt im Rahmen des Abs. 1 Nr. 3 ein Beweisanzeichen für die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Gläubigerbenachteiligung dar, wenn was vom Verwalter zu beweisen ist dieser bei Vornahme der Handlung wusste, dass sich der Schuldner in einer finanziell beengten Lage befand. 66 Bezüglich nahe stehender Personen 67 ist auch in Abs. 2 S. 2 die Beweislast bezüglich der subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen des Abs. 1 Nr. 3 umgekehrt. Diese haben ggf. den Entlastungsbeweis zu führen. 61 Begr. zu 146 RegE, Balz/Landfermann S Zu den Anforderungen an die Rechtsblindheit 130 Rn. 31 ff. 63 Vgl. Begr. RegE zu ; krit. dazu Henckel, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 813 ff., 830 Rn Gegen eine Anfechtung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach Abs. 1 Nr. 3 aber Schoppmeyer NZI 2005, 185 (194), da Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ohne Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht inkongruent seien. 65 Vgl. Begr. RegE zu InsO; BGH ZIP 2000, 82; BGHZ 157, BGHZ 157, de Bra 6