Die Unlauterkeit des " Anzapfens" nach deutschem Wettbewerbsrecht

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1 Die Unlauterkeit des " Anzapfens" nach deutschem Wettbewerbsrecht Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft der Fakultat für Rechtswissenschaft der Universitat Bielefeld von Clemens Kathke aus Berlin

2 . I - Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 1 I. Das Phanomen "Anzapfen" vor dem Hintergrund der Nachfragemacht des Handels... 1 I1. Probleme bei der Bewertung der Nachfragemacht und des Anzapfens 3 III. Bisherige Losungsansá'tze und eigener Losungsansatz 4 B. Begriffsbestimmung, Beispiele und Kriterien zum Anzapfen 9 I. Begriffsbestimmung 9 II. Beispiele zum Anzapfen und Systematisierung der Anzapf-Fálle 9 1. Bisherige Systematisierungsversuche und eigenes Systematisierungsprinzip 9 2. Gruppenbildung 10 a) Unmittelbar abnahmemengen- und preisbezogene Zusatzleistungen 10 b) Mi ttelbar abnahmemengen- und preisbezogene Zusatzleistungen 11 c) Arbeitsleistungen 12 d) Konditdonenregelungen und -vereinbarungen 13 III. Kriterien zum Anzapfen Bedeutung und Notwendigkeit der Herausarbeitung von Kriterien Einzelne Kriterien 14 a) Vorkommen und Zweck des Anzapfens 14 b) Ablauf des Anzapfens 15 c) Beschaffenheit der Zusatzleistung 17 aa) Bezeichnung, Hohe, fehlender Anspruch, Zuordnung zur Handleroder Lieferantenstufe 17 bb) Zusatzleistung ais Preisbestandteil? 18 ce) Unentgeltlichkeit der Zusatzleistung bzw. Fehlen einer vollwertigen Gegenleistung Zusammenfassung der Kriterien 23 IV. Abgrenzung des Anzapfens zu den VerkaufsforderungsmaBnahmen der Lieferanten. 23 C. Eróffnung des Anwendungsbereichs wettbewerbsrechtlichernormen 25 I. Handeln im geschaftlichen Verkehr 25 II. Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs Aktiv- und Passivlegitimation in Anzapf-Fállen Wettbewerbsvernaltnis Wettbewerbsfórderungsabsicht 27 D. Festlegung des wettbewerbsrechtlichen Beurteilungsrahmens 28 I. Schutzzweck des UWG Schutzobjekt 28 a) Schutzobjekt Wettbewerbsfreiheit 28 b) Exkurs: Anzapfen und wirtschaftliche Handlungsfreiheit Schutzsubjekte 32 II. BegriffdergutenSittenbei 1 UWG 33 III. UWG und Wirtschaftspolitik 37 E. Vereinbarkeit des Anzapfens mit II lzugabevo 41 I. Anwendbarkeit der ZugabeVO 41 II. Passivlegitimation 42 III. Hauptware und unentgeltliche akzessorische Nebenware 42 IV. Unsachliche Beeinflussung des Hundiere 44 F. Vereinbarkeit des Anzapfens mit 3 UWG 46 I. Falle einer moglichen IrrefUhrung 46 II. IrrefUhrung der Verbraucher durch Handler oder Lieferanten 47 III. IrrefUhrung des Lieferanten durch den Hándler 49

3 - n G. Vereinbarkeit des Anzapfens mit 1 UWG 51 I. Unlauterkeit gegenüber Marktbeteiligten Unlauteres Verhalten des anzapfenden Handlers gegenüber Lieferanten 51 a) Nóu'gung des angezapften Lieferanten 51 b) Ausbeutung des angezapften Lieferanten 56 c) Vertikale Behinderung des angezapften Lieferanten 59 d) Horizontale Behinderung der Konkurrenten des angezapften Lieferanten Unlauteres Verhalten des anzapfenden Handlers gegenüber Handler-Konkurrenten 62 a) UngerechtfertigterWettbewerbsvorsprung 62 b) Verteuerung der Abgabepreise des angezapften Lieferanten 63 c) Behinderung der Konkurrenten des anzapfenden Handlers Unlauteres Verhalten des anzapfenden Handlers gegenüber Verbrauchern 66 a) Verkürzung der Angebotspalette 66 b) Verteuerung der Abgabepreise Unlauteres Verhalten des anzapfenden Handlers in bezug auf Interessen der Allgemeinheit Unlauteres Verhalten des angezapften Lieferanten gegenüber dem anzapfenden HSndler 71 II. Anzapfen und "kaufma'nnische Moral" Unlauterkeit des Anzapfens vvegen eines VerstoBes gegen die "kaufmannische Moral" 73 a) Überblick über MaBnahmen zur Selbstordnung des Wettbewerbs 73 b) Bedeutung einzelner MaBnahmen zur Ordnung des Wettbewerbs fur 1UWG 75 aa) "SUndenregister* des Bundeswirtschaftsministeriums 75 bb) "Gemeinsame Erklárung" von Organisationen der gewerblichen Wirtschaft zur Sicherung des Leistungswettbewerbs 77 ce) Wettbewerbsregeln des Markenverbandes 79 c) Fazit Keine Unlauterkeit des Anzapfens wegen "Üblichkeit"? 84 III. Unlauterkeit wegen eines Vorsprungs infolge einer Rechtsverletzung VerstoB gegen II 1 ZugabeVO VerstoB gegen Handelsbrauche und Standesauffassungen VerstoB gegen Vertrage 87 IV. Unlauterkeit wegen eines VerstoBes gegen den Leistungswettbewerb Leistungswettbewerb ais Schutzgut und Auslegungshilfe von 1 UWG Interpretationen des Leistungswettbewerbs im mikrookonomischen Sinn zum Anzapfen Fazit 99 V. Unlauterkeit wegen Verletzung der dem Handler von der Wirtschaftsordnung zugewiesenen Funktionen Entwicklung, Inhalt und Hintergrund des Unlauterkeitsvorwurfs der Funktionsverletzung Bestandsaufnahme der Handelsstrukturen und Handelsfunktionen Unlauterkeitsvorwürfe im Zusammenhang mit Handlerfunktionen 106 a) VerstoB gegen Handlerfunktionen innerhalb der Wirtschaftsordnung 106 aa) Bestehen von Handlerfunktionen 106 bb) VerstoB gegen Handlerfunktionen durch Anzapfen 112 b) Verlagerung von Handlerfunktionen auf Lieferanten 113 c) Abwalzung von Handlerrisiken auf Lieferanten 117 d) Tauschung der Verbraucher durch Verletzung von Handlerfunktionen Fazit 120

4 - ni VI. Unlauterkeit nach Kriterien des GWB Diskussion kartellrechtlicher Kriterien bei der Bewertung des Anzapfens Das Verhaltnis zwischen UWG und GWB ais Vorfrage zur Heranziehung von Kriterien des GWB im UWG Prüfung von GWB-Kriterien zur Beurteilung des Anzapfens 125 a) Diskriminierung und MiBbrauch von Nachfragemacht i.s.v. 22IV 1; 22IV2Nr. 1,2; 26II 1 1., 2. Fall; 26III; 26IV GWB 125 aa) Spielarten der Vorfeldthese und ihre Bedeutung für die Bewertung des Anzapfens 125 bb) MóglichkeiteinerdirektenAnwendungder 22IV l;22iv2nr. 1,2; 26II 1 l.,2. Fall; 26III; 26IV GWB auf Anzapf-Fálle 128 (1) Bisherige Anwendung der 22IV I; 22IV 2 Nr. 1,2; 26III 1., 2. Fall; 26III; 26IV GWB 128 (2) Vorliegen von Marktmacht i.s.d. GWB 130 (a) Absoluto Marktmacht i.s.v. 221 Nr. 2,11 GWB 130 (aa) Wesen der Nachfragemacht und Kriterien für ihre Erfassung 130 (bb) Normadressateneigenschaft i.s.v. 221 Nr. 2, II GWB. 135 (b) Relative vertikale Marktmacht i.s.v. 26II 2,3 GWB 138 (c) Relative horizontale Marktmacht i.s.v. 26IV GWB 140 (3) Fazit 141 ce) Anwendung des UWG zur Bekampfung von Ungleichbehandlungen und des Gebrauchs von Nachfragemacht im Vorfeld des GWB 141 dd) Überprüfung des Anzapfens anhand der Kriterien des GWB bezüglich einer Diskriminierung und eines MiBbrauchs von Nachfragemacht 150 (1) Festlegung des Untersuchungsgegenstandes und der Auslegung der Begriffe "unbillig" und "ohne sachliche Rechtfertigung" 150 (2) Diskriminierung i.s.v. 26III; 26II 1 1., 2. Fall; 26IV GWB (a) Falle von Ungleichbehandlungen beim Anzapfen 160 (b) Beurteilung des Anzapfens nach einzelnen Diskriminierungsverboten des GWB 162 (aa) Mittelbare horizontale Behinderung durch vertikale passive Diskriminierung i.s.v. 26 III GWB 162 (bb) Unbillige Behinderung und sachlich nicht gerechtfera'gte Ungleichbehandlung i.s.v. 26II 1 1., 2. Fall GWB a) Eroffnung des Anwendungsbereichs von GWB 164 P) Unbillige Behinderung i.s.v. 26II 1 1. Fall GWB. 164 Y) Sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung i.s.v. 26II 1 2. Fall GWB 167 (ce) Horizontale Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber i.s.v. 26IV GWB 169 (c) Bewertung der beim Anzapfen auftretenden Ungleichbehandlungen 171 (aa) Die rechtspolitische Diskussion um ein allgemeines Diskriminieningsverbot 171 (bb) Voriiegen einer unzulássigen Diskriminierung beim Anzapfen 174 (3) MiBbrauch von Nachfragemacht i.s.v. 22IV 1; 22IV2Nr. 1,2 GWB 176 (a) Art der Erwahnung von Nachfragemacht in der Literatur zum Anzapfen und Wesen des 22 GWB 176 (b) Beurteiiung des Anzapfens nach den Vorschriften des GWB bezüglich des MiBbrauchs von Nachfragemacht 178 (aa) BehinderungsmiBbrauch i.s.v. 22 IV 2 Nr. 1 GWB (bb) AusbeutungsmiBbrauch i.s.v. 22 IV 2 Nr. 2 GWB 180 a) PreismiBbrauch 180 B) AusbeutungsmiBbrauch durch Vertangen einer Leistung ohne Erbringen einer Gegenleistung 185

5 - IV - y) KonditionenmiBbrauch 186 (ce) "Subjektiver" AusbeutungsmiBbrauch 22IV 1 GWB (c) Bewertung des Einsatzes von Nachfragemacht beim Anzapfen. 187 (aa) Relevara von Marktmacht im UWG 187 (bb) Vorliegen eines MiBbrauchs von Nachfragemacht durch Anzapfen 195 b) VerstoB gegen den Mittelstandsschutz i.s.d. 5b, 5c, 23a I Nr. 1 a), 26II 2,26IV, 38II Nr. 1 GWB 198 aa) Situation mittelstandischer Unternehmen beim Anzapfen 198 bb) Mittelstandsschutz und Mittelstandsgefáhrdung ais Kriterien im UWG ce) Bewertung der Auswirkungen des Anzapfens auf mittelstandische Unternehmen 209 c) Errichtung unbilliger Marktzutrittsschranken i.s.v. 181 Nr. 2 b) GWB aa) Arten von Marktzutrittsbeschrankungen infolge des Anzapfens 215 bb) Moglichkeit einer Heranziehung von 181 Nr. 2 b) GWB im UWG ce) Vorliegen unbilliger Marktzutrittsschranken i.s.v. 181 Nr. 2 b) GWB infolge des Anzapfens 218 d) Nichtvorliegen eines echten Leistungsentgelts i.s.v. 3 I GWB 221 aa) Moglichkeit einer Übertragung des Rechtsgedankens des "echten Leistungsentgelts" auf Bereiche auberhalb von 3 I GWB 221 bb) Bedeutung des Vorliegens eines "echten Leistungsentgelts" i.s.v. 31 GWB für die Bewertung des Anzapfens Fazit zur Unlauterkeit des Anzapfens nach Kriterien des GWB 223 VII. Unlauterkeit wegen Auswirkungen auf den Wettbewerb sowie die Marktstruktur infolge von Nachahmung Gegenstand des Unlauterkeitskriteriums der Nachahmungsgefahr und Zusammenhang der Nachahmung des Anzapfens mit den Auswirkungen auf den Wettbewerb und die Marktstruktur Vorliegen und Bewertung einer Nachahmung des Anzapfens 227 a) Wahrscheinlichkeit einer Nachahmung des Anzapfens 227 b) Moglichkeit der Zurechnung der Nachahmung 228 c) Verwendung der Nachahmungsgefahr ais Unlauterkeitskriterium im UWG d) Bewertung der Nachahmung des Anzapfens Betrachtung einzelner globaler Auswirkungen des Anzapfens 237 a) Auswirkungen auf den Wettbewerb 237 aa) Vom Anzapfen betroffener Wettbewerb und Schutz dieses Wettbewerbs durch das UWG 237 bb) Bewertung einzelner Auswirkungen des Anzapfens auf den Wettbewerb 239 (1) Nebenleistungswettbewerb 239 (2) Wettbewerbsbeschrankung 239 (3) Wettbewerbsverzerrung 241 (4) Wettbewerbsverfálschung 243 (5) Gefahrdung des Wettbewerbs in seinem Bestand 246 (a) Begriff und Entwicklung des Tatbestands der Wettbewerbsbestandsgefáhrdung 246 (b) Annahme eines Tatbestands der Wettbewerbsbestandsgefáhrdung 248 (c) Verursachung einer Wettbewerbsbestandsgefáhrdung durch Anzapfen 257 b) Auswirkungen auf die Marktstruktur 261 aa) Betroffenheit der Marktstruktur durch das Anzapfen 261 bb) Schutz der Marktstruktur durch das UWG 263 ce) Bewertung der Auswirkungen des Anzapfens auf die Marktstruktur 269 H. Ergebnis, Stellungnahme zu Vorschlágen für eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle von Nachfragemacht und Ausblick 274 I. Keine Wettbewerbswidrigkeit des Anzapfens nach deutschem Wettbewerbsrecht II. Moglichkeiten einer wettbewerbsrechtlichen Kontrolle von Nachfragemacht 275 III. Ausblick