Internationales Wirtschaftsrecht II

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1 Internationales Wirtschaftsrecht II Sommersemester 2017 Universität Tübingen Dr. Marc Jacob, LL.M. 9. Mai 2017

2 Was bisher geschah... Grundlagen des VR Rolle der UN / Wirtschaftssanktionen 2

3 Heute Mindeststandards im Völkergewohnheitsrecht Einführung in das moderne Investitionsrecht Materiell-rechtliches Investitionsrecht 3

4 Eigentum im Völkergewohnheitsrecht Schutz ausl. Vermögenswerte durch Fremdenrecht? Mindeststandards: anerkannt = pers. Unversehrtheit und Sicherheit historisch umstritten = Eigentum staatliche Enteignungswellen Calvo-Doktrin Versuche durch die UN-Generalversammlung 4

5 Enteignungen Staaten dürfen enteignen, vorausgesetzt: öffentliches Interesse keine Diskriminierung Entschädigung rechtsstaatliches Verfahren? 5

6 Das moderne Investitionsrecht Einsatz von Kapital oder Ressourcen im Ausland ( Handel) Kernbereich des WirtschaftsVR (neben WTO) starke Verrechtlichung: Verträge (seit 1960, ca. 3,000) Streitverfahren (seit 1990, ca. 560 bekannt) 6

7 Wirtschaftlicher Hintergrund (I) Globalisierung der Investitionsströme: >>> Gelegenheit für Investoren im Inland oft unzureichend <<< Staaten wollen / benötigen Auslandsinvestitionen Investitionsvolumen: 1980: 100 Mrd. $ 2007: 1833 Mrd. $ 2010: 1240 Mrd. $ 2014: 1600 Mrd. $ 7

8 Wirtschaftlicher Hintergrund (II) Gründe für dieses Wachstum: Liberalisierung des Zahlungs- und Kapitalverkehrs Differenzierung / Rationalisierung der Produktionskosten verbesserte Informations- und Kommunikationstechnologie Bildungsanstieg 8

9 Historische Entwicklung (I) das alte System (Völkergewohnheitsrecht + diplomatischer Schutz) gilt als unbefriedigend wichtige Initiativen: Havanna-Charta (1948) Abs-Shawcross Entwurf (1959) ICSID Gründung (1965) OECD Konventionsentwurf (1967) 9

10 Historische Entwicklung (II) minimalistische, bilaterale Lösungen setzen sich durch: Deutschland-Pakistan BIT (1959) Schweiz-Tunesien BIT (1961) 2. Frühling : Investor-Staat Schiedsklauseln (seit 1980er) Verfahrensexplosion (seit 1990er) Mehr als 50 neue Verfahren pro Jahr 10

11 Historische Entwicklung (III) Diversifikation: neue Akteure neue Modelle regionale Initiativen / Abkommen Regulierungsanstieg (liberalisierend und hemmend) Offene Fragen: Investitionsförderung? Gefangenendilemma? 11

12 Multilaterale Ansätze (I) bisher weiterhin erfolglos: Multilaterales Investitionsabkommen (MAI, 1998) Doha-Runde (WTO, seit 2001) Ausnahmen: NAFTA (Nordamerik. Freihandelsabkommen, 1992) ECT (Energiechartavertrag, 1994) EU (Art. 207(1) AEUV, 2009) 12

13 Multilaterale Ansätze (II) heimlicher Multilateralismus? ähnliche Vertragsbestandteile Musterverträge Verweise der Schiedsrechtsprechung MFN-Klauseln treaty-shopping 13

14 Bilaterale Investitionsverträge (I) zwischenstaatliche Abkommen zur Förderung und zum gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen von Investoren eines Staats (=Heimatstaat) im Gebiet des anderen Staats (=Gaststaat) Netzwerk aus ca Verträgen: komplex global dezentralisiert 14

15 Bilaterale Investitionsverträge (II) BITs = zwischenstaatliche Abkommen, die Pflichten für Staaten und Rechte für Investoren begründen Staat A Staat B Investor (a) Investor (b) 15

16 Investor-Staat-Verträge BITs Investor-Staat-Verträge [ Staat A ] Staat B Investor (a) [ Investor (b) ] 16

17 Typische BIT-Bestandteile 1. Titel 2. Präambel 3. Anwendungsbereich 4. Materiell-rechtliche Zusicherungen 5. Prozessuale Zusicherungen 6. Schlussbestimmungen 17

18 Titel kurz, funktional, derivativ: 18

19 Präambel zweckmäßig, knapp: 19

20 Anwendungsbereich: sachlich (I) meist unbeschränkt + exemplarische Aufzählung: 20

21 Anwendungsbereich: sachlich (II) Merkmale des Investitionsbegriffs ( Salini-Test, v.a. ICSID-Fälle): gewisse Dauer Risikofaktor eigener Beitrag meist abgelehnt: Entwicklungsförderung Hinweise statt strenger Checkliste (Gesamtschau) 21

22 Anwendungsbereich: persönlich nat. Personen: oft Verweis auf nationale Rechtsordnung jur. Person: Sitz-, Gründungs- oder Kontrolltheorie 22

23 Anwendungsbereich: funktional meist alle staatlichen Handlungen erfasst: explizite Ausnahmen möglich: temporal territorial sektorspezifisch öffentliche Sicherheit & Ordnung 23

24 Typische BIT-Bestandteile 1. Titel 2. Präambel 3. Anwendungsbereich 4. Materiell-rechtliche Zusicherungen Enteignung Diskriminierungsverbote Gerechte und billige Behandlung 24

25 Enteignung im Vertragsrecht originäre Motivation findet sich in allen modernen Verträgen Teil der großen 3 Schutzstandards 25

26 Terminologie breites Begriffsangebot: Enteignung Verstaatlichung Requirierung Maßnahme mit enteignungsgleicher Wirkung (Besitzentzug) selten genauer bestimmt, oft synonym verwendet 26

27 Tatbestand 2 Arten: direkte Enteignung indirekte Enteignung Beispiel: D-Jordanien BIT (2007), Art. 4: 27

28 Direkte Enteignung formeller Entzug des Eigentumsrechts verminderte praktische Relevanz 28

29 Indirekte Enteignung (I) kein formeller Entzug des Eigentumsrechts wesentliche Beeinträchtigung des wirtschaftl. Nutzens Abgrenzungsprobleme 29

30 Indirekte Enteignung (II) Termini unterschiedlich nicht ausschlaggebend: Bezeichnung durch Gaststaat Absicht des Gaststaats genaue staatliche Maßnahme 30

31 Indirekte Enteignung (III) relevante Faktoren: Auswirkungen des Eingriffs Intensität des Eingriffs Dauer des Eingriffs enttäuschte Erwartungen Charakteristika des Eingriffs: Transparenz Gleichbehandlung Willkür 31

32 Indirekte Enteignung (IV) Zurechenbarkeit / Kausalität unklar ob Allgemeinwohl schon den Tatbestand negiert 32

33 Rechtmäßigkeit (I) orientieren sich oft am Völkergewohnheitsrecht Beispiel: D-Jordanien BIT (2007), Art. 4: 33

34 Rechtmäßigkeit (II) 34

35 Rechtmäßigkeit (III) Folgen einer legalen Enteignung Vertragsrecht Folgen einer illegalen Enteignung Gewohnheitsrecht 35

36 Wertbestimmung unterschiedliche Methoden, z.b.: DCF ( discounted cash flow ) NBV ( net book value ) 36

37 Typische BIT-Bestandteile 1. Titel 2. Präambel 3. Anwendungsbereich 4. Materiell-rechtliche Zusicherungen Enteignung Diskriminierungsverbote Gerechte und billige Behandlung 37

38 Diskriminierungsverbote wichtiger Schutz neben Enteignungsregeln gleiche Behandlung wie Investoren aus Gaststaat oder Drittstaat relatives Schutzniveau bekannt aus dem Welthandelsrecht (GATT, GATS, TRIPS) 38

39 Zwei Typen Meistbegünstigung (most-favoured-nation treatment, MFN): Berufung auf günstigere Standards aus anderen Verträgen Inländergleichbehandlung (national treatment, NT): keine schlechtere Behandlung als inländische Investoren 39

40 Beispiel: D-Jordanien (2007) 40

41 Inländer(gleich)behandlung (I) nicht im klassischen Völkerrecht in vielen BITs zu finden keine einheitliche Formulierung gleiche Behandlung wie Angehörige des Gaststaats 41

42 Inländer(gleich)behandlung (II) Ausnahmebestimmungen: 42

43 Inländer(gleich)behandlung (III) vergleichbare Umstände: selten definiert keine einheitliche Praxis weniger günstige Behandlung: de jure + de facto Diskriminierung erfasst Schadensabsicht nicht erforderlich 43

44 Inländer(gleich)behandlung (IV) Verhältnis zu Mindeststandards unklar Reziprozitätsproblem 44

45 Meistbegünstigung (I) wichtiger Bestandteil des Wirtschaftsvölkerrechts in vielen BITs zu finden keine einheitliche Formulierung keine schlechtere Behandlung, als auch Investitionen aus Drittstaaten gewährt wird 45

46 Meistbegünstigung (II) Ausnahmebestimmungen: oft wie Inländerbehandlung typisch: Assoziierung in REIO besondere Sektoren Beispiel: 46

47 Meistbegünstigung (III) vergleichbare Umstände: Vergleich zwischen BIT A-B und BIT B-C Regelung in BIT B-C ist von MFN-Klausel erfasst weniger günstig 47

48 Meistbegünstigung (IV) Sonderproblem: MFN auch in Fragen der Streitbeilegung? ja, da Teil des Schutzsystems (Maffezini v Spanien) nein, setzt klare Einwilligung voraus (Plama v Bulgarien) wichtige Überlegungen: Wortlaut der MFN-Klausel explizite Gegenposition irreversible Wahl des Rechtswegs besondere Streitbeilegungsvereinbarungen 48

49 Multilateralisierung durch MFN Vernetzung + Dynamisierung des bilateralen Netzwerks Staat C... X... Staat B MFN Staat A

50 Typische BIT-Bestandteile 1. Titel 2. Präambel 3. Anwendungsbereich 4. Materiell-rechtliche Zusicherungen Enteignung Diskriminierungsverbote Gerechte und billige Behandlung 5. Streitbeilegung 50

51 Gerechte und billige Behandlung praktisch wichtigste Schutznorm (fair and equitable treatment, FET) findet sich in den meisten BITs absolutes Schutzniveau rechtlicher Standard 51

52 Historische Herleitung erstmals in der Havanna-Charta erwähnt (1948) Wirtschaftsabkommen von Bogotá (1948) US-Handelsabkommen zur selben Zeit Abs-Shawcross Entwurf (1959) OECD-Konventionsentwurf (1967) 52

53 Beispiel: D-Jordanien (2007) 53

54 Formulierung in Verträgen a) keine Erwähnung b) uneingeschränkte Erwähnung c) zusätzliche Konkretisierung d) Bezugnahme auf VR e) Bezugnahme auf (gewohnheitsrechtl.) Mindeststandards 54

55 Verhältnis zu Mindeststandards (I) kontroverses Thema (insb. im NAFTA-Kontext) mögliche Auslegung: a) mindestens ( Boden ) b) höchstens ( Decke ) Interpretationserklärung (2001) 55

56 Verhältnis zu Mindeststandards (II) viel Lärm um nichts? Mindeststandard selbst unklar Entwicklung des Mindeststandards flexibler Vertragswortlaut 56

57 Konkretisierung (I) unbestimmter Rechtsbegriff Näherung durch Idee der Rechtsstaatlichkeit: 1. Legalität 2. ordentliche Verfahren 3. Vertrauensschutz 4. Stabilität, Kontinuität 57

58 Konkretisierung (II) 5. Gleichbehandlung 6. Transparenz 7. Verhältnismäßigkeit Gesamtschau 58

59 Methode Kontextabhängigkeit Präjudizienargumentation Rechtsvergleichung 59