EXAMENSKURS. Schwerpunktbereich 3

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1 Examenskurs Schwerpunktbereich 3 EXAMENSKURS Schwerpunktbereich 3 Kursbegleitendes donnerstags, Uhr SR 406 (Paradeplatz) Sommersemester 2015 Björn Becker, Annalena Scholl, Markus Welzenbach

2 Vorlesungsplan Datum Thema Referent Einführung, Schiedsgerichtsbarkeit Becker KartR I Kartellverbot Becker KartR II privater Rechtschutz Becker 7.5. KartR III - Missbrauchsverbot Welzenbach Frei KartR IV - Gemeinschaftsunternehmen Welzenbach Rechtsvergleichung: Störung der Geschäftsgrundlage Becker 4.6. Frei IZVR I Scholl IPR II Scholl IPR Scholl 2.7. UN-Kaufrecht Welzenbach 9.7. UN-Kaufrecht II Welzenbach Fragen- und Wiederholungsstunde Becker, Scholl, Welzenbach Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

3 A. Schiedsgerichtsbarkeit: Wiederholung der Grundlagen I. Allgemeines - Rechtsgrundlage in Deutschland: 1025 ff. ZPO (abweichende Regelungen im Schiedsvertrag möglich) - Privates Gerichtsverfahren zur Beilegung von Streitigkeiten Einsetzung durch vertragliche Abrede der Parteien (Schiedsvereinbarung) Schiedsspruch ist für beide Parteien bindend und darf von staatlichen Gerichten für vollstreckbar erklärt werden, 1055 ZPO Vergleich möglich, 1053 ZPO II. Formen von Schiedsgerichten - Gelegenheitsschiedsgericht (Ad-hoc-Schiedsgericht): Wird gezielt für einzelne Entscheidungen gebildet Organisation der Schiedsrichterbenennung und des Verfahrens durch die Parteien - Institutionelles Schiedsgericht: Von bestimmten (Wirtschafts-)verbänden gebildet Auf bestimmte Art von Streitigkeiten spezialisiert Eigene Verfahrensregeln, Unterstützung bei der Schiedsrichterwahl III. Die Schiedsvereinbarung - Privatrechtlicher Vertrag mit Schiedsklausel oder selbstständige Vereinbarung (Schiedsabrede), 1029 Abs. 2 ZPO - Grds. Schriftform, 1031 ZPO Anderer Nachweis möglich Weites Verständnis Auch nachträglich abschließbar - Zulässiger Vertragsgegenstand: 1030 Abs. 1 ZPO Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

4 IV. Das Schiedsgericht - Zusammensetzung des Schiedsgerichts wird von Parteien bestimmt Meist Dreierschiedsgericht: Je ein Schiedsrichter pro Partei, die zusammen einen Vorsitzenden (Obmann) bestimmen, vgl. 1034, 1035 Abs. 3 S. 2 ZPO Kann sich nicht auf einen Obmann geeinigt werden, wird dieser durch eine Ernennungsstelle bestimmt Abs. 2 ZPO: Ablehnung eines Schiedsrichters durch die andere Partei möglich, bei Zweifel an Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit Nichtentsprechen der von den Parteien vereinbarten Vss. V. Vorteile einer Schiedsvereinbarung - Faires Verfahren Vermeidung von ggf. korrupten Gerichten am Schieds-/Vollstreckungsort Neutralität der Schiedsrichter in internationalen Streitfällen (z.t. fremdenfeindliche Entscheidungen mancher nationaler Gerichte) - Spezielle Sachkunde der Schiedsrichter Auswahl der Schiedsrichter obliegt Parteien Parteien können Experten als Schiedsrichter bestimmen (Ingenieure, Architekten, Schiedsrichter mit besonderen Sprachkenntnissen etc.) - Diskretion Schiedsverfahren sind nicht öffentlich und werden i. d. R. nicht publiziert Ausnahme: abweichende Parteivereinbarung Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

5 - Verfahrensgestaltung Parteien sind in Verfahrensgestaltung frei Insbes. bei internationalen Verfahren können Zustellungen und Beweisaufnahmen ohne die Beachtung der diplomatischen Wege oder Staatsverträge Grenze: rechtsstaatliches Verfahren - Verfahrensdauer? Prinzipiell als schnelleres Verfahren konzeptioniert Aber z. T. Verzögerung durch Vollstreckbarerklärungsverfahren (s.u.) - Kosten? Schiedsverfahren nicht selten kostspieliger als Verfahren vor den staatlichen Gerichten Vergütungsvereinbarungen der einzelnen institutionellen Schiedsgerichte differieren erheblich VI. Nachteile einer Schiedsvereinbarung - Erhöhung der Gefahr von Fehlentscheidungen i. d. R. nur eine Instanz Fehlentscheidungen sind kaum korrigierbar Stark eingeschränkte Kontrolle durch staatliche Gerichte (s.u.) - Keine eigenen staatlichen Zwangsmittel Schiedsgerichte benötigen bei der zwangsmäßigen Ladung von Zeugen Unterstützung durch staatliche Gerichte Zusätzliche Gefahr der Verfahrensverzögerung Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

6 B. Schiedsgerichtsbarkeit: Kontrolle und Durchsetzung von Schiedssprüchen durch die staatlichen Gerichte I. Überblick Die Kontrollmöglichkeit von Schiedssprüchen ist verfassungsrechtlich geboten, siehe Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK. Grundsatz: Keine sog. Révision au fond, sondern nur ordre public-kontrolle Nur Kontrolle auf Verstöße gegen Prinzipien von grundsätzlicher Bedeutung Eine gerichtliche Kontrolle ist in zwei Verfahren möglich: (1) Aufhebungsverfahren: nur für inländische Schiedssprüche, 1059 ZPO Bsp.: Schweizer Gerichte sind zuständig für Aufhebung (syn.: Anfechtung) eines Schiedsspruchs, der von einem Schweizer Schiedsgericht erlassen wurde. (2) Vollstreckbarerklärungsverfahren auch für ausländische Schiedssprüche, 1060, 1061 ZPO; Gültigkeit nur im Land, in dem der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt wird Bsp.: Wenn der erfolgreiche Kläger aus dem Schiedsspruch des Schweizer Schiedsgerichts Vollstreckungsmaßnahmen in Deutschland durchführen möchte, so muss er von dem zuständigen deutschen staatlichen Gericht die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung erreichen. Enge Verzahnung von Aufhebungsgründen und Vollstreckungshindernissen: Keine Vollstreckbarerklärung, soweit Aufhebungsgrund vorliegt Für inländische Schiedssprüche siehe 1060 Abs. 2, 1059 ZPO Für ausländische Schiedssprüche siehe 1061 Abs. 1 ZPO i. V. m. Art. V UNÜ 1 1 New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v , BGBl II, S. 121, abrufbar unter Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

7 II. Aufhebungsgründe/Vollstreckungshindernisse im Einzelnen 1. Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung, 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO bzw. Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ - Aufhebungsgrund/Vollstreckungshindernis bei Fehlen, Unwirksamkeit oder Erlöschen der Schiedsvereinbarung - Vollständige Überprüfung des staatlichen Gerichts, ob Schiedsvereinbarung besteht und die fragliche Streitigkeit erfasst Kontrolle auch zulässig gegen einen Schiedsspruch, durch den das Schiedsgericht seine Zuständigkeit verneint, siehe BGH v , NJW 2005, S. 1125: Im Schiedsverfahren befindet zwar zunächst das Schiedsgericht selbst über seine Zuständigkeit, und zwar entweder durch einen seine Zuständigkeit bejahenden Zwischenentscheid ( 1040 ZPO Abs. 3 S. 1 ZPO) sowie ausnahmsweise im verfahrensabschließenden Schiedsspruch oder negativ durch einen die Schiedsklage als unzulässig abweisenden Prozessschiedsspruch [ ]. Das letzte Wort hat jedoch bezüglich des Zwischenentscheids im Verfahren nach 1040 Abs. 3 S. 2 ZPO, bezüglich des Schiedsspruchs und des Prozessschiedsspruchs im Aufhebungsverfahren nach 1059 ZPO das staatliche Gericht 2. Versagung rechtlichen Gehörs, 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b ZPO bzw. Art. V Abs. 1 lit. b UNÜ - Aufhebungsgrund/Vollstreckungshindernis, wenn eine Partei vom Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist oder aus einem anderen Grund seine Angriffsoder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können - Darüber hinaus auch jede andere Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, jedenfalls nach 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO (ordre public, s.u.) - Weitere Voraussetzung: Entscheidungserheblichkeit des Verstoßes (kein absoluter Aufhebungsgrund) Dazu BGH v , NJW 1959, S. 2213: Es genügt jedoch, wenn der Spruch auf dem Verstoß beruhen kann. (Leitsatz c) ) 3. Überschreiten der Grenzen der Schiedsvereinbarung, 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. c ZPO, Art. V Abs. 1 lit. c UNÜ Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

8 - Fallgruppe fällt regelmäßig bereits unter 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. a ZPO bzw. Art. V Abs. 1 lit. 1 UNÜ - Unterfällt ein Anspruch der Schiedsvereinbarung nur teilweise, besteht ein Aufhebungsgrund/Vollstreckungshindernis nur für den Teil, der nicht durch die Schiedsvereinbarung gedeckt ist; Voraussetzung: Teilbarkeit des Anspruchs 4. (Schwere) Verfahrensverstöße, 1059 Abs. 2 Nr. 1 lit. b, d ZPO, Art. V Abs. 1 lit. b, d UNÜ - Aufhebungsgrund/Vollstreckungshindernis bei Verletzung des anwendbaren Verfahrensrechts bzw. der zulässigen Parteivereinbarungen - Weitere Voraussetzung: Entscheidungserheblichkeit des Verstoßes Schiedsspruch muss auf Verfahrensverstoß beruhen (strengerer Maßstab als bei Verletzung des rechtlichen Gehörs, s.o.) - Präklusion möglich, 1027 S. 1 ZPO Bereits im Schiedsverfahren muss der Verfahrensfehler erfolglos gerügt worden sein Ausnahme: Mangelnde Kenntnis, 1027 S. 2 ZPO 5. Mangelnde objektive Schiedsfähigkeit des Anspruchs, 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO, Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ - Geringe praktische Bedeutung, da objektive Schiedsfähigkeit sehr weit gefasst ist - Objektiv schiedsfähig sind grds.: Alle vermögensrechtlichen Ansprüche Nichtvermögensrechtliche Ansprüche, soweit die Parteien berechtigt sind, über den Streitgegenstand einen Vergleich zu schließen, 1030 Abs. 1 S. 2 ZPO - Nicht schiedsfähig sind z.b. Ehesachen, Kindschaftssachen, Betreuungsangelegenheiten etc. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

9 6. Der Ordre-public 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO, Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ = Verstoß gegen wesentliche fundamentale Normen und Rechtsgrundsätze a) Materiell-rechtlicher ordre public - Erforderlich ist eine offensichtliche Verletzung elementarer Grundlagen der Rechtsordnung, d. h., gegen Normen, die die Grundlage des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens sowie die elementaren Gerechtigkeitsvorstellungen berühren (Grundrechte, gute Sitten etc.) Dazu BGH v , NJW 2014, S Bsp.: Verurteilung zur Zahlung von Spiel- und Wettschulden (OLG Hamburg v , NJW 1955, 390), Verurteilung zu einem gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstoßenden Verhalten (BGH v , NJW 1959, S. 1438), Erwirkung des Schiedsspruchs durch Betrug (beachte auch 581 Abs. 1 ZPO), - Ordre public-einwand greift nur in extremen Ausnahmefällen (keine grundsätzliche Überprüfung der sachlichen Richtigkeit von Schiedssprüchen, s.o. I.) - Nach BGH gilt für inländische Schiedssprüche ein weniger großzügiger Maßstab (ordre public interne) als für ausländische Schiedssprüche (ordre public international) - Problematisch: Verletzung des Willkürverbots Verletzung des ordre public wohl (+). Problematisch ist aber, dass die Feststellung von Willkür eine Auseinandersetzung mit der Richtigkeit des Schiedsspruchs voraussetzt und so mit einer inhaltlichen Überprüfung des Schiedsspruchs einhergehen kann, die nach dem Grundsatz des Verbots der révision au fond grundsätzlich unzulässig ist. b) Verfahrensrechtlicher ordre public - Erforderlich ist ein Abweichen von Grundprinzipien des deutschen Verfahrensrechts in solchem Maße, dass die Entscheidung nach der deutschen Rechtsordnung nicht als in einem geordneten rechtsstaatlichen Verfahren angesehen werden kann - Bsp.: Schiedsspruch spricht einer Partei etwas zu, was diese nicht beantragt hat oder übergeht einen Antrag Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

10 c) Beachte: unterschiedliche nationale Maßstäbe - Ordre public bezieht sich immer auf die individuelle Rechtsordnung eines Staates/Staatenverbundes - Maßstab des ordre public in Deutschland ist möglicherweise ein anderer als in anderen Vertragsstaaten des UNÜ - Zwei Fallgruppen möglich: (1) Aufhebungsantrag in Deutschland (Schiedsort) hat Erfolg In diesem Fall kann der Schiedsspruch in keinem Vertragsstaat des UNÜ vollstreckt werden, Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ. (2) Aufhebungsantrag in Deutschland (Schiedsort) hat keinen Erfolg Maßgeblich für die Vollstreckung ist der ordre public im Vollstreckungsstaat, Art. V Abs. 2 lit. b UNÜ. Eine Gerichtsentscheidung am Schiedsort, die den Aufhebungsantrag abweist, weil der ordre public am Schiedsort gewahrt wurde, trifft aber keine Aussage darüber, ob auch der ordre public im Vollstreckungsstaat gewahrt wurde. Ein entsprechender Einwand kann daher im Vollstreckungsverfahren auch dann erhoben werden, wenn ein Gericht am Schiedsort einen Aufhebungsantrag abgelehnt hat. 7. Restitutionsgründe, 580 ZPO - Grds. beachtliche Einwendungen gegen Schiedssprüche - Aber letztlich nur Teil des ordre public (s.o.) - Daher geringe praktische Bedeutung 8. Vollstreckungshindernis bei aufgehobenem Schiedsspruch, Art. V Abs. 1 lit. e UNÜ i.v.m Abs. 1 ZPO - Schuldner kann der Vollstreckung in Deutschland entgegenhalten, dass der Schiedsspruch vom Gericht des Schiedsortes aufgehoben wurde - Abweichende Regelungen möglich, Art. VII UNÜ (z.b. Art. IX Abs. 2 EuÜ: Aufhebung des Schiedsspruchs wegen Verletzung des ordre public entfaltet nur Wirkung am Schiedsort, nicht in anderen Konventionsstaaten) III. Aufhebungsverfahren Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

11 - Zuständigkeit des OLG, 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO - Beschlussverfahren, 1063 ZPO - Einleitung nur auf Antrag, 1059 Abs. 1 ZPO - Antragsfrist: 3 Monate, 1059 Abs. 3 ZPO - Rechtsschutzinteresse erforderlich (regelmäßig bei der im Schiedsverfahren ganz oder teilweise unterlegenen Partei vorhanden) - Ausschluss des Aufhebungsverfahrens durch bereits wirksame Vollstreckbarkeitserklärung, 1059 Abs. 3 S. 3 ZPO IV. Wirkung der Aufhebung - Wiederaufleben der Schiedsvereinbarung nach Aufhebung des Schiedsspruchs im Zweifel, 1059 Abs. 5 ZPO - Abweichende Regelung durch Parteien in der Schiedsvereinbarung möglich Auch Beachtung eines stillschweigenden Parteiwillens möglich: Oft werden die Parteien nach der Aufhebung eines Schiedsspruchs kein Vertrauen mehr in die Schiedsvereinbarung haben, sondern lieber vor die ordentlichen Gerichte ziehen wollen. - Zurückverweisung durch OLG ans Schiedsgericht in geeigneten Fällen möglich, 1059 Abs. 4 ZPO Vss: Anhörung der vor OLG unterlegenen Partei Kein geeigneter Fall bei Widerspruch gegen die Rückverweisung durch die vor dem OLG unterlegene Partei Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

12 C. Europäisches und deutsches Kartellrecht I. Kartellverbot, Art. 101 AEUV 1. Sachverhalt (aus studienabschließender Klausur im Wintersemester 2011/2012) Das Unternehmen P stellt u. a. Kosmetika und Körperpflegeprodukte her. Zu den von P vertriebenen Marken gehören u. a. die Produkte Klorane, Ducray, Galénic und Avène. Sie werden im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems hauptsächlich über Apotheken auf dem französischen und dem europäischen Markt vertrieben. Der Anteil von P am französischen Markt für diese Produkte beträgt 20 %. In den übrigen Mitgliedsstaaten, in denen P die genannten Produkte vertreibt, beträgt der Marktanteil zwischen 10 und 15 %. In den Vertriebsvereinbarungen für die genannten Produkte der Marken Klorane, Ducray, Galénic und Avène ist vorgesehen, dass der Verkauf ausschließlich in einem physischen Raum und in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten erfolgen darf. Für den Fall eines Verstoßes sieht die Vereinbarung eine Vertragsstrafe in Höhe von vor, die P von dem jeweiligen Vertriebshändler verlangen kann. P begründet seine Vertriebsbedingungen mit der Art der betreffenden Produkte. Diese seien auf besondere Hautprobleme, wie z.b. überempfindliche Haut, abgestimmt, bei denen das Risiko einer allergischen Reaktion bestehe. Die physische Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten gewährleiste, dass ein Kunde den auf einer direkten Untersuchung seiner Haut, Haare oder Kopfhaut fundierten Rat eines Fachmanns jederzeit einholen könne. Auch werde das Risiko des Trittbrettfahrens durch andere Apotheker vermindert. Der zugelassene Vertriebshändler V vertreibt die Kosmetika des P über das Internet. P sieht dies als Verstoß gegen seine Vertriebsbedingungen an und verlangt von V Zahlung einer Vertragsstrafe. V verweigert jedoch die Zahlung. Er ist der Ansicht, dass die Vertriebsbedingungen gegen europäisches Wettbewerbsrecht verstoßen und somit nichtig seien. Insbesondere handele es sich um eine Kernbeschränkung im Sinne des Art. 4 lit. c der Vertikal-GVO (Verordnung Nr. 330/2010), da Endverbrauchern die Möglichkeit genommen werde, die Produkte des P über das Internet zu erwerben. Auch sei die in Art. 4 lit. c enthaltene Ausnahme nicht einschlägig, Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

13 da eine Internetseite nicht mit einer nicht zugelassenen Niederlassung gleichzusetzen sei. Der Internetvertrieb sei nämlich kein Vertriebsort, sondern vielmehr ein alternativer Vertriebsweg. Kann P von V Zahlung einer Vertragsstrafe verlangen? 2. Lösungsvorschlag P könnte gegen V einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus Art. 1.1/1.2. der allgemeinen Vertriebs- und Verkaufsbedingungen haben. Dies setzt jedoch deren Wirksamkeit voraus. Art. 101 Abs. 2 AEUV könnte hier als Wirksamkeitshindernis entgegenstehen: Nichtigkeit gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV? I. Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV? 1. Vereinbarung zwischen Unternehmen Adressaten des Kartellverbots sind Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. Als Unternehmen gelten unabhängig ihrer Rechtsform alle Einheiten, die wirtschaftlich selbstständig tätig sind. Sowohl P als auch die Händler, die von der Vertriebsvereinbarung betroffen sind erfüllen diese Voraussetzung unproblematisch. Vereinbarungen i.s.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV können in Form von Verträgen oder auch eines bloßen gentlement s agreements geschlossen werden. Die Vertriebsvereinbarung ist eine direkte vertragliche Abrede zwischen P und seinen Händlern und stellt damit eine Vereinbarung i.s.d. Art. 101 Abs. 1 AEUV dar Wettbewerbsbeschränkung: Beschränkung der Handlungsfreiheit der Apotheker (Einzelhändler) Die Vertriebsvereinbarung müsste eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wenn feststeht, dass eine Vereinbarung einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt, brauchen ihre Auswirkungen auf den Wettbewerb nicht 2 Da es sich um einen unproblematischen Fall handelt, sind längere Ausführungen zum funktionalen Unternehmensbegriff und zur Definition der Vereinbarung entbehrlich. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

14 geprüft zu werden. 3 Der wettbewerbsbeschränkende Zweck ist aus dem Inhalt der Vereinbarung und den objektiven Zielen, die sie zu erreichen sucht, zu ermitteln, nicht nach den subjektiven Vorstellungen der Parteien. 4 Die in Rede stehende Vertriebsvereinbarung (Verkauf in einem physischen Raum in Anwesenheit eines diplomierten Pharmazeuten) führt für die Vertriebshändler de facto zu einem Verbot sämtlicher Verkaufsformen über das Internet. Dadurch wird die Möglichkeit der Vertriebshändler, die Produkte auch außerhalb ihres Tätigkeitsbereichs zu verkaufen, und damit einhergehend die (wettbewerbliche) Handlungsfreiheit erheblich eingeschränkt. 3. Zwischenstaatlichkeit: Geeignetheit und Spürbarkeit Der zwischenstaatliche Handel ist aufgrund des gemeinschaftsweiten Vertriebsnetzes spürbar berührt. 4. Erheblichkeitsschwelle (de minimis) Bei der in Rede stehenden Vertriebsvereinbarung handelt es sich um eine Vertikalvereinbarung. Bezugnehmend auf die Bagatell-Bekanntmachung 5 der Kommission ist die Spürbarkeitsgrenze daher dann nicht überschritten, wenn die Marktanteile aller an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf allen betroffenen relevanten Märkten unter 15 % liegen. Hier sind die Spürbarkeitsschwellen jedenfalls überschritten. P hat auf dem französischen Markt bereits einen Marktanteil von 20 %. der Kommission überschritten. Vom Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle ist daher auszugehen. 3 EuGH, , Grundig/Consten, Slg. 1966, 321, 390 f) 4 EuGH, , BIDS, WuW/E EU-R 1509, 1511 Rn Bekanntmachung der Kommission vom über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Artikel 81 Abs. 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken, ABl C 368/07, vgl. insbesondere Rz. 7 lit. b. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

15 II. Freistellung gemäß Art. 101 Abs. 3 AEUV? 1. Gruppenfreistellungsverordnung? 6 Examinatorium Zivilrecht Nach Art. 101 Abs. 3 AEUV können Gruppen von Vereinbarungen vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt werden (Gruppenfreistellungsverordnungen). In Betracht kommt hier eine Freistellung nach Art. 2 Abs. 1 der VO 330/2010 (sog. Vertikal-GVO) 7. a. Sachlicher Anwendungsbereich, Art. 1 Abs. 1 lit. a, b Vertikal- GVO (Vertikalvereinbarung und -beschränkung, keine vorrangig anwendbaren Verordnungen) Dafür müsste zunächst der Anwendungsbereich der Vertikal-GVO eröffnet sein. Grundsätzlich erfasst die Vertikal-GVO sämtliche Vereinbarungen im Vertikalverhältnis, Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO. Die Vertriebsvereinbarungen bestehen zwischen P und dessen Händlern, und damit zwischen Unternehmen, die auf unterschiedlichen Stufen der Produktions- und Vertriebskette tätig sind. Sie betreffen zudem die Bedingungen, zu denen die Händler die Waren verkaufen und weiterverkaufen müssen. Damit handelt es sich um eine vertikale Vereinbarung. Diese vertikale Vereinbarung enthält auch eine vertikale Beschränkung i.s.d. Art. 1 Abs. 1 lit b Vertikal-GVO. Der Anwendungsbereich ist damit eröffnet. Vorrangige Verordnungen sind nicht einschlägig, Art. 2 Abs. 5 GVO. b. Marktanteilsschwellen, Art. 3 Abs. 1 GVO (bis zu 30 % Marktanteil) Die Schwellenwerte des Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO sind nicht überschritten, da weder P noch dessen Abnehmer einen Marktanteil von über 30 % an dem relevanten Markt haben. 6 Beachte: Bevor auf eine Einzelfreistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV eingegangen wird, ist in der Klausur immer zunächst zu untersuchen, ob eine Gruppenfreistellung nach einer GruppenfreistellungsVO in Betracht kommt. 7 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

16 c. Zwischenergebnis Die Vertriebsvereinbarung ist damit grundsätzlich freigestellt. d. Keine Kernbeschränkung gemäß Art. 4 und 5 GVO? Es könnte jedoch eine Ausnahmebestimmung gem. Art. 4 oder 5 Vertikal-GVO eingreifen. 8 In Betracht kommt insbesondere Art. 4 lit. c, wonach Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems eine Kernbeschränkung darstellen und damit nicht freistellungsfähig sind. Durch das in der Vertriebsvereinbarung enthaltene Verbot des Internetvertriebs wird zumindest die Beschränkung des passiven Verkaufs 9 an Endverbraucher beschränkt, die über das Internet kaufen möchten und außerhalb des physischen Einzugsgebiets der jeweiligen zum Vertriebsnetz zugehörigen Apotheke ansässig sind. Das Verbot des Internetvertriebes ist auch nicht mit einem Verbot, Geschäfte nicht von einer nicht zugelassenen Niederlassung aus zu betreiben, vergleichbar. Denn der Begriff zugelassene Niederlassungen erfasst nur Verkaufsstellen, in denen Direktverkäufe vorgenommen werden. Insofern gilt auch nicht die Ausnahme des Art. 4 lit. c Hs. 2. Hier: Schwarze Klausel ( Kernbeschränkung ) gemäß Art. 4 c Vertikal-GVO erfüllt. 2. Einzelfreistellung? Die Vertriebsvereinbarung könnte aber im Wege der Einzelfreistellung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV auszunehmen sein. Fraglich ist, ob eine Kernbeschränkung überhaupt in den Genuss einer Einzelfreistellung kommen kann. Dies ist jedoch zu bejahen, da die Gruppenfreistellungsverordnung ansonsten 8 Die fünf Kernbeschränkungen des Art. 4 Vertikal-GVO beschränken den Wettbewerb jeweils so stark, dass bei ihrem Vorliegen die gesamte Vereinbarung unwirksam ist. Art. 5 Vertikal-GVO enthält demgegenüber die sogenannten grauen Klauseln. Im Unterschied zu den schwarzen Klauseln des Art. 4 Vertikal-GVO können diese von der zugrunde liegenden Vereinbarung abgetrennt werden, sodass nur der von Art. 5 Vertikal-GVO betroffene Teil einer Vereinbarung unwirksam ist. Der nichtbetroffene Teil der Vereinbarung kann grds. nach der Vertikal-GVO freigestellt werden. 9 Siehe auch die Begriffsbestimmung in den Vertikal-Leitlinien der Kommission (vom , Abl. Nr. C 130 S. 1) Tz. 50: Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden, d. h. ohne gezielte Ansprache dieser Kunden. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

17 indirekt den Charakter einer Gruppenverbotsverordnung erlangen würde, die das europäische Recht nicht kennt. a. Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des technischen Fortschritts (vgl. Geeignetheit ) Voraussetzung einer Freistellung im Wege der Einzelbeurteilung ist zunächst, dass die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beiträgt. Die in der Vertriebsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, dass in den Verkaufsstellen mindestens eine Person mit einem ausgestellten oder anerkannten Apothekerdiplom ständig physisch anwesend ist, begründet die P mit der Art ihrer Produkte, die eine fachliche Beratung erfordere. Die Produkte seien auf besondere Hautprobleme, wie z.b. überempfindliche Haut, abgestimmt, bei denen das Risiko einer allergischen Reaktion bestehe. Die Verpflichtung führt demnach zu einer besser auf die Bedürfnisse des Kunden abgestimmten Verkaufs der jeweiligen Produkte und steigert allgemein das Serviceniveau. Dies stellt einen typischen Effizienzvorteil dar, wie ihn auch die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag (jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV) im Auge hatten. 10 Zugleich wird einer Verminderung dieses Serviceniveaus infolge von Trittbrettfahrern entgegengewirkt. Auch dies stellt (zumindest mittelbar) einen Effizienzvorteil dar. Trittbrettfahrer treten typischerweise bei Dienstleistungen auf, die ein Händler vor Vertragsschluss erbringt und deren Inanspruchnahme nicht in Rechnung gestellt wird. In solchen Fällen könnte der Kunde die intensive Beratung z.b. im vorliegenden Fall durch einen Apotheker in Anspruch nehmen und danach das Produkt von einem günstigeren Anbieter ohne Serviceleistung erwerben. Folge wäre, dass preisorientierte Anbieter von den absatzfördernden Vertriebsleistungen serviceorientierter Anbieter profitieren, ohne dass diese für ihre Leistung entgolten werden. Dies kann wiederum dazu führen, dass die serviceorientierten Anbieter ihre Serviceleistungen reduzieren, womit das Serviceniveau allgemein verschlechtert würde. Auch im vorliegenden Fall scheint die Gefahr von Trittbrettfahrern nicht ausgeschlossen. So könnte der Kunde sich in einer Apotheker fachkundig beraten lassen, um danach das empfoh- 10 Vgl. Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, Rz. 72. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

18 lene Produkt günstiger über das Internet zu bestellen. Andererseits wird ein Apotheker auch bei Auftreten von Trittbrettfahrern weiterhin eine umfassende Beratung für alle von ihm anebotenen Produkte leisten. Ein Apotheker wird bei seiner Beratung letztlich auch nur schwer differenzieren können. Verkauft sich das Produkt allerdings nicht mehr (weil Kunden das Produkt nun über das Internet bestellen), so besteht die Gefahr, dass Apotheker das Produkt aus ihrem Sortiment herausnehmen. Im Ergebnis führt dies zu einem kompletten Wegfall der Beratung. Anm.: Gegen die hier dargestellten Effizienzvorteile könnte vorgebracht werden, dass die Sicherung von Beratungsleistungen bzw. die Steigerung des allgemeinen Serviceniveaus nur als positiver Effekt gewertet werden kann, wenn es sich um Waren handelt, bei denen zusätzliche Beratungsleistungen aus Sicht der Konsumenten wünschenswert sind. Bearbeiter könnten anführen, dass aufgrund des massenhaften Angebots solcher Pflegeprodukte in anderen Verkaufsstellen (z.b. Drogeriemärkten u.a.) eine Beratung typischerweise vom Kunden nicht mehr erwartet wird. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass es sich vorliegend um Pflegeprodukte für spezielle Hautprobleme handelt. Der Kunde also doch zumindest anfangs (z.b. beim ersten Kauf eines solchen Produkts) einer Beratung bedarf und sie auch erwartet. Gegen die Annahme einer Gefahr durch Trittbrettfahrer könnte von Bearbeitern angeführt werden, dass aufgrund der Kosten, die mit Einrichtung und Betrieb einer Website auf hohem Niveau verbunden sind, die Internethändler sich die Investitionen, die von Verkaufsstellen unterhaltenden Vertriebshändlern getätigt wurden, nicht als Trittbrettfahrer zunutze machen. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die Kosten des Betreibens einer Website langfristig deutlich geringer sein dürften, als die der Serviceleistung in Form der fachkundigen Beratung. b. Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen für die Zielverwirklichung (vgl. Erforderlichkeit ) Ferner müssten die Beschränkungen unerlässlich sein für die Erzielung der Effizienzgewinne. Es geht dabei um die Frage, ob die Effizienzgewinne nicht auch mit weniger wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen erzielt werden können. Zu denken wäre u.a. an detaillierte Kundeninformationen (in Form von Texten, Bildern, interaktiven Elementen u.a.), die eine Internetseite bereithalten könnte. Dies ist jedoch mit der Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

19 konkret auf den einzelnen Kunden zugeschnittenen und unmittelbaren Beratung eines Apothekers nicht gleichzusetzen. Denkbar ist aber auch eine vertragliche Lösung: P könnte die Apotheken im Wege eines Servicevertrages dazu verpflichten, die gewünschten Beratungsleistungen zu erbringen, und sie dafür durch Rabatte o.ä. direkt entlohnen. Dies würde ein entsprechendes Serviceniveau gewährleisten. Da dieses Mittel bei gleicher Effektivität als weniger einschneidend zu beurteilen ist, ist das in den Vertriebsbedingungen enthaltene faktische Internetvertriebsverbot nicht als unerlässlich anzusehen. Anm.: Bei guter Argumentation sind andere Ansichten gut vertretbar. c. Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (vgl. Verhältnismäßigkeit i. e. S.) Die Verbraucher 11 müssen zudem eine angemessene Beteiligung an den durch die beschränkende Vereinbarung entstehenden Effizienzgewinn erhalten. Angemessene Beteiligung bedeutet dabei, dass die Weitergabe der Vorteile die tatsächlichen oder voraussichtlichen negativen Auswirkungen mindestens ausgleicht, die durch die Wettbewerbsbeschränkung gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV entstehen. Die oben dargestellten Effizienzvorteile sind demnach mit den sich aus der Vertriebsvereinbarung ergebenden Nachteilen abzuwägen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung zur physischen Anwesenheit eines Apothekers de facto zu einem Verbot des Internetvertriebes führt. Der Internetvertrieb kann jedoch erhebliche Vorteile mit sich bringen, denn er eröffnet dem Kunden die Möglichkeit, die Produkte von zu Hause aus zu bestellen, ohne sich dafür an einen anderen Ort begeben zu müssen. Ferner eröffnet es den Händlern die Möglichkeit die Produkte auch außerhalb ihres unmittelbaren Tätigkeitsbereichs zu vertreiben. Diese Nachteile überwiegen die genannten Effizienzvorteile. Denn der Ausschluss einer ganzen Vertriebsform (Internetvertrieb) ist stärker zu gewichten als ein teilweiser Anstieg in der 11 Verbraucher i.s.d. Art. 101 Abs. 3 AEUV sind nicht nur Verbraucher i.s.d. 13 BGB, sondern alle unmittelbaren und mittelbaren Nutzer der Produkte, auf die sich die Vereinbarung bezieht. Das können neben Endkunden sein: Produzenten, die die Ware als Vorprodukt benötigen; Großhändler und Einzelhändler. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

20 Beratungsqualität. Zu berücksichtigen ist dabei, dass auch bei Zulassung des Internetvertriebs davon ausgegangen werden kann, dass Kunden Beratungsleistungen sowohl in Apotheken als auch bei Ärzten in Anspruch werden nehmen können. Eine Beratung ist somit nicht gänzlich ausgeschlossen. Anm.: Ein anderes Ergebnis der Abwägung ist hier durchaus vertretbar. e. Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren. Durch das faktische Internetverbot könnte für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren die Ausschaltung des Wettbewerbs ermöglicht werden. Hierfür spricht, dass ein kompletter Vertriebsweg ausgeschaltet wird, was zusätzlichen Wettbewerb erheblich einschränkt. Gegen die Annahme einer möglichen Ausschaltung des Wettbewerbs spricht aber, das P lediglich einen geringen Marktanteil innehat und reger Interbrand-Wettbewerb vorherrscht. III. Ergebnis Die in der Vertriebsvereinbarung enthaltene Klausel ist gem. Art. 101 Abs. 2 AEUV nichtig. P hat gegen V somit keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

21 [Exkurs 1: Kartellbehördliche Verfügungen 1. Abstellungsverfügungen, Art. 7 VO 1/2003 bzw. 32 GWB 2. Bußgeldentscheidungen, Art. 23 VO 1/2003 bzw. 81 f. GWB 3. Verpflichtungszusagenentscheidungen Art. 9 VO 1/2003 bzw. 32 b GWB 4. Einstweilige Maßnahmen Art. 8 VO 1/2003 bzw. 32a GWB 5. Feststellung der Nichtanwendbarkeit Art. 10 VO 1/2003/ Kein Anlass zum Tätig werden 32c GWB Exkurs 2: Verpflichtungszusagen und Verhältnismäßigkeit: Die Alrosa-Rechtsprechung Verfahrensgang o EuG, Urteil v , T-170/06 Alrosa, WuW EU-R S. 1284, 1291 o EuGH, Urteil v , C-441/07 P - Alrosa, Slg. I-2010, S. 6012, 6033 Problem: Verhältnismäßigkeitsmaßstab bei Verpflichtungszusagenentscheidungen nach Art. 9 VO 1/2003? o EuG: Gleicher Umfang wie Abstellungsverfügungen nach Art. 7 VO 1/2003 o EuGH: Deutlich großzügigerer Maßstab als bei Abstellungsverfügungen nach Art. 7 VO 1/2003 Arg.: Freiwilligkeit der Verpflichtungszusagen CONTRA: Erpressungspotential, Rechtsstaatlichkeit, Drittinteressen] Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

22 II. Private Schadensersatzklagen wegen Verstoßes gegen das Kartellrecht 3. Sachverhalt (aus studienabschließender Klausur WS 2011/12) P, die ihren Sitz in Frankreich hat, produziert neben Kosmetika das (nichtverschreibungspflichtige) Medikament M, mit dem sich Akne behandeln lässt. Die Europäische Kommission hat in einer Entscheidung festgestellt, dass P im Zeitraum Februar 2008 Februar 2010 zusammen mit sämtlichen anderen europäischen Herstellern die Preise für Akneprodukte bei einem Treffen der Vorstände in Luxemburg kartellrechtswidrig abgesprochen hat. P hat gegen die Entscheidung der Kommission Klage vor dem Gericht erster Instanz eingelegt. Der in Würzburg ansässige Apotheker A will wissen, vor welchem Gericht er mit welcher Aussicht auf Erfolg von P Schadensersatz verlangen kann. A, der neben dem Akneprodukt des P außerdem dasjenige eines Konkurrenten des P, X, verkauft, macht wahrheitsgemäß geltend, die im Februar 2008 erfolgten Preiserhöhungen in Höhe von 20 Prozent seien von seinem in Frankfurt ansässigen Pharmagroßhändler eins zu eins an den Einzelhandel weitergegeben worden. Er selbst habe es nicht gewagt, seine Ladenpreise entsprechend zu erhöhen. Insgesamt habe er nur die Hälfte der Mehrbelastung an seine Kunden weitergegeben. Dies sei ihm nur möglich gewesen, weil insgesamt das Preisniveau für Akneprodukte im Einzelhandel entsprechend gestiegen sei. Es ist zu unterstellen, dass das französische Kartelldeliktsrecht dem deutschen entspricht. Hat eine Klage des A Aussicht auf Erfolg? Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

23 4. Lösungsvorschlag 1. Internationale Zuständigkeit: a. Anwendungsbereich der EuGVVO Der Anwendungsbereich der EuGVVO ist eröffnet (sachlich, zeitlich, räumlich-persönlich), Art. 1 Abs. 1, Abs. 2, Art. 4 EuGVVO) b. Allgemeiner Gerichtsstand Allgemeiner Gerichtsstand der P ist nach Art. 2 Abs. 1, Art. 60 lit. a) EuGVVO Frankreich. c. Besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO i. Meinungsstand Ferner kommt der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in Betracht. Ein Kartellverstoß ist eine unerlaubte Handlung i.s.d. Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. 12 Damit ist der Ort des schädigenden Ereignisses Gerichtsstand. In Betracht kommen grundsätzlich eine Anknüpfung an den Handlungsort als auch eine an den Erfolgsort. Es ergeben sich im Kartelldeliktsrecht aber erhebliche Schwierigkeiten diese Orte zu bestimmen. 13 Von den Bearbeitern ist insofern eine Auseinandersetzung mit den möglichen Lösungen zu erwarten. Die spezifischen Probleme der Anknüpfung im Kartellrecht sollten zumindest den Grundzügen an Hand der Auslegungsgrundsätze zu den besonderen Gerichtsständen der EuGVVO diskutiert und gelöst werden: 14 (1) Handlungsortanknüpfung: a) e.a.: Ort der kartellrechtswidrigen Absprache: Eine Ansicht knüpft an den Ort der kartellrechtswidrigen Absprache als Handlungsort, hier Luxemburg, an. Dagegen spricht aber, dass er weder dem Kriterium der Sach- und Beweisnä- 12 Rauscher, EuZPR/ EuIPR 2011, Brüssel I VO, Art. 5 EUGVO, Rn. 79 m.w.n.. 13 Siehe hierzu Maier, Marktortanknüpfung im internationalen Kartelldeliktsrecht, 2011, S. 124 ff. 14 Vgl. auch Erwägungsgründe 11 und 12 der EuGVVO. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

24 he entspricht noch für den (potentiell) Kartellgeschädigten vorhersehbar ist. Außerdem würde den Kartellanten die Möglichkeit eröffnet, einen für sie günstigen Handlungsort zu wählen. b) a.a.: Ort der Durchführung der kartellrechtswidrigen Absprache: 15 Andere sehen den Ort der Durchführung der kartellrechtswidrigen Absprache als sinnvollen Anknüpfungspunkt an. Nach dieser Meinung könnte Frankreich als Durchführungsort angenommen werden, da hier der überhöhte Kartellpreis durch P festgelegt wurde. Gegen eine Anknüpfung an den Ort der Durchführung der kartellrechtswidrigen Absprache als Handlungsort spricht aber, dass gerade bei der Schadensersatzklage des mittelbaren Abnehmers keine besondere Sach- und Beweisnähe in Bezug auf den entstandenen Schaden besteht. Außerdem ist der Ort der Umsetzung nicht hinreichend sicher zu bestimmen. 16 Schließlich ist zu bedenken, dass die Durchführung eines Preiskartells notwendigerweise ein konzertiertes Vorgehen voraussetzt. Insofern müssten alle zu Kartellpreisen erfolgten Angebote aller beteiligten Kartellanten als Durchsetzungsorte angenommen werden. Wegen dieser Abgrenzungsprobleme ist diese Meinung abzulehnen. c) a.a.: Ort des Sitzes der Beklagten: 17 Eine wiederum andere Ansicht knüpft am Sitz der Beklagten an, hier Frankreich. Wenngleich die Anknüpfung an den Ort des Sitzes des Beklagten geeignet ist, einer Multiplikation der Gerichtsstände entgegenzuwirken, ist auch er als Handlungsort abzulehnen. Zum einen ist er mit dem allgemeinen Gerichtsstand identisch, zum anderen weist er mindestens hier keine besondere Sach- und Beweisnähe auf, da der Schaden des A erst durch den Vertragsschluss mit dem Großhändler entstanden ist. 15 eine solche Anknüpfung erwägt auch Mäsch, Vitamine für Kartellopfer Forumshopping im europäischen Kartelldeliktsrecht, IPrax 2005, 509, Maier, a.a.o., S.133 ff. 17 Geimer, in: Zöller, 28. Aufl., Anh I, Art. 5, Rn. 27; Mäsch, Vitamine für Kartellopfer Forumshopping im europäischen Kartelldeliktsrecht, IPrax 2005, 509, 515. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

25 d) a.a.: Marktortanknüpfung: In Bezug auf den Handlungsort ist Marktort der Ort, auf dessen Markt die Handlung des Kartellanten ausgerichtet ist. Während bei unmittelbar Kartellgeschädigten regelmäßig ein Gleichlauf des Marktortes der schädigenden Handlung mit dem des Erfolgs vorliegt, 18 ist dies bei mittelbar Geschädigten wie dem A nicht notwendigerweise der Fall. Insofern muss hier zur Bestimmung des für die Handlung maßgebenden Markts auf den Markt abgestellt werden, auf dem sich der Frankfurter Großhändler und P begegnen. Hier hat P die kartellrechtswidrigen Preise schon beim Vertragsschluss mit dem Großhändler durchgesetzt. Es lässt sich jedoch nicht klären, auf welchem nationalen Markt sich die P und der Großhändler zum Geschäftsabschluss begegnet sind. In Betracht kommen insofern lediglich der deutsche und der französische Markt. (2) Erfolgsortanknüpfung in Form der Marktortanknüpfung: 19 Beim Anknüpfen am Erfolgsort ist der Ort gemeint, dessen Markt bei der Umsetzung des Kartells betroffen ist (Auswirkungsprinzip). Die Preisabsprache wirkt sich vorliegend nicht alleine auf den deutschen Markt, sondern auf alle nationalen Märkte des Absatzgebietes von P und X aus. Daher ist vorliegend auf den Markt abzustellen, auf dem der Geschädigte tätig ist. Es ist also festzustellen, welchem Markt der Vertragsschluss zwischen A und dem Großhändler zuzuordnen ist, da erst durch den Vertragsschluss die Preisabsprache sich schädigend für A ausgewirkt hat. Dies ist der deutsche Markt, da beide Vertragspartner davon ausgehen, dass sie ein Geschäft in Bezug auf den deutschen Absatzmarkt tätigen. Die Marktortanknüpfung als Erfolgsortsanknüpfung erscheint vorzugswürdig, da sie den Gerichtsstand für die Beteiligten vorhersehbar macht und die größtmögliche Sach- und Beweisnähe garantiert. 20 Zwar birgt die Marktortanknüpfung das Problem der Bestimmung eines nationalen Marktes. Welcher nationale Absatzmarkt betroffen ist lässt sich aber durch die Geschäftsbeziehungen der Geschädigten und die näheren Umstände im Einzelfall hinreichend bestimmt und vorhersehbar klären. 18 Maier, a.a.o., S Vgl. Maier, a.a.o., S. 144 ff. 20 Maier a.a.o., S. 152 ff; so im Ergebnis auch Geimer, ebd. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

26 Ob eine gesonderte Anknüpfung an den Marktort der schädigenden Handlung sinnvoll ist, ist zumindest deswegen fraglich, weil zu dem Markt, auf dem sich der Großhändler und P treffen, im Verhältnis zwischen A und P keine besondere Beziehung besteht. Außerdem ist fraglich, ob eine solche Anknüpfung tatsächlich eine Beweiserleichterung bedeuten würde, da ein Zwischenhändler selbst ein wirtschaftliches Interesse an den erhöhten Kartellpreisen haben kann. Der Zwischenhändler ist in solchen Fällen eher dem Lager der Kartellanten zuzurechnen. Eine Entscheidung kann hier aber offen bleiben, da ersichtlich entweder der deutsche oder der französische Markt in Betracht kommen, also entweder ein Gleichlauf mit dem allgemeinen Gerichtsstand Frankreich oder dem des Erfolgsortes i.s.d. Marktortes des Absatzes an den A Deutschland vorliegt. ii. Zwischenergebnis Besonderer Gerichtsstand nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist Deutschland. d. Ergebnis International zuständig sind somit französische sowie deutsche Gerichte. 2. Anwendbares Recht: a. Vertragliche Anspruchsgrundlagen (Anwendbarkeit Rom I-VO) Vertragliche Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht. A und P sind allein durch eine Vertragskette, nicht aber durch einen Vertrag miteinander verbunden. b. Deliktischer Anspruch (Anwendbarkeit Rom II-VO) i. Anwendbarkeit der Rom II-VO, Art. 1 Rom II-VO Vorliegend handelt es sich um einen deliktischen Anspruch, im Rahmen dessen eine Verbindung des deutschen und des französischen Rechts gegeben ist, Art. 1 Rom II-VO. Ein Ausnahmefall nach Art. 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Rom II-VO kommt nicht in Betracht. Die Rom II- VO ist damit anwendbar. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

27 ii. Anwendung des richtigen nationalen Rechts, Art. 6 Rom II-VO Die Kartellabsprache ist ein den Wettbewerb einschränkendes Verhalten i. S. d. Art. 6 Abs. 3 Rom II-VO. Entsprechend dem Auswirkungsprinzip 21 ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Wettbewerb beeinträchtigt ist. Hier ist zumindest auch der deutsche Markt beeinträchtigt, da sich die Kartellabsprache gerade in der Preisbildung im Einzelhandel, der Apotheke des A, auswirkt. Nach Art. 6 Abs. 3 lit. b) EuGVVO kann A, wenn er in Frankreich klagt, allerdings verlangen, dass französisches Kartelldeliktsrecht zur Anwendung kommt. Dies macht im Ergebnis keinen Unterschied, da laut Bearbeitervermerk zu unterstellen ist, dass das französische Recht dem deutschen entspricht. 3. Anwendung des deutschen Rechts a. Anspruchsgrundlage: 33 Abs. 3 GWB In Anwendung des deutschen Rechts kommt vorliegend ein kartelldeliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch nach 33 GWB in Betracht. i. Problem: Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer: Fraglich ist zunächst, ob A als bloßer mittelbarer Abnehmer überhaupt anspruchsberechtigt ist. Der Bearbeiter sollte sich an diesem Punkt mit der Rechtsprechung des BGH zu dieser Problematik auseinandersetzen (BGH, Urt. v , KZR 75/10 ORWI ); Streitentscheid unter Abwägung u.a. folgender Argumente: (1) e.a.: nur der unmittelbaren Marktgegenseite steht ein Schadensersatzanspruch zu (Rz. 20) Nach einer Ansicht steht nur der unmittelbaren Marktgegenseite ein Schadensersatzanspruch zu. Hier könnte dann nur der Großhändler gegenüber P einen Schaden geltend machen. Zur 21 Rauscher, EuIZVR/ EuIPR 2010, Rom I/ Rom II, Art. 6 Rom II-VO, Rn. 50; vgl. auch Erwägungsgrund 22 zu Rom II-VO. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

28 Begründung weisen die Vertreter dieser Ansicht darauf hin, dass andernfalls die Zahl der möglichen Anspruchsberechtigten vervielfacht würde. So bestünde die Gefahr einer unverhältnismäßigen Inanspruchnahme des Schädigers (Rz. 27). Außerdem würde eine Verweigerung des Abwälzungseinwands (passing on-defense) vorausgesetzt die Schadensberechnung praktikabler werden. Ferner entspreche es dem Präventionsgedanken des Kartellrechts die Schadensersatzansprüche beim Direktabnehmer zu konzentrieren, der den besten Zugang zu den für die Substantiierung der Klage erforderlichen Informationen habe und am ehesten das verbotene Verhalten und die Höhe von Preisaufschlägen beweisen könne. (vgl. Rz. 28) (2) a.a.: Auch Folgeabnehmern steht als Kartellgeschädigten ein Anspruch zu (Rz. 21) Nach einer anderen Ansicht steht dagegen auch Folgeabnehmern als Kartellgeschädigten ein Schaden zu. So blieben die schädlichen Wirkungen eines Kartells häufig nicht auf die unmittelbare Marktgegenseite beschränkt(tz. 26). Indirekte Abnehmer generell von der Anspruchsberechtigung auszunehmen hätte zur Folge, gerade jenen Ansprüche zu verwehren, die häufig in erster Linie durch Kartelle oder verbotene Verhaltensweisen geschädigt werden (Rz. 26). Eine unzumutbare Inanspruchnahme des Geschädigten könne über die Grundsätze der Vorteilsausgleichung bei den einzelnen Geschädigten vermieden werden, wenn die unmittelbar Geschädigten die Preiserhöhung tatsächlich an die mittelbar Geschädigten weitergeben konnten (Rz. 27). Ebenfalls denkbar sei ein Innenausgleich zwischen den Geschädigten (Rz. 22). Angesichts der Bedeutung des Kartellverbots für die Wirtschaftsordnung sei es außerdem geboten, denjenigen gesetzestreuen Marktteilnehmern deliktsrechtlichen Schutz zu gewähren, auf deren Kosten ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten praktiziert wird (Rz. 25). Einem Geschädigten dürfe ein Schadensersatzanspruch nicht von vornherein mit der Begründung verwehrt werden, dass ein Nachweis seiner Voraussetzungen Schwierigkeiten bereitet (Rz. 27). Schließlich würden die direkten Abnehmer nicht selten wenig oder kein Interesse daran haben, Schadensersatz von ihren kartellangehörigen Lieferanten zu verlangen (Rz. 30) (langjährige Geschäftsbeziehungen; eigene wirtschaftliche Vorteile etc. vgl. Rz. 33). Nach Art. 12 Abs. 1 der neuen Richtlinie zu Kartellschadensersatzklagen 22 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass auch mittelbare Abnehmer eines Kartellanten Schadensersatz verlangen 22 Richtlinie 2014/104/EU v , Abl. L 349/1, abrufbar u.a. unter Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

29 können. Die Richtlinie ist bis zum ins deutsche nationale Recht umzusetzen. Die Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs mittelbarer Abnehmer im Kartellrecht entspricht aber bereits jetzt der Rechtsprechung des BGH in Sachen ORWI. Nach alldem ist auch indirekten Abnehmern eine Anspruchsberechtigung im Rahmen des 33 Abs. 3 GWB einzuräumen. ii. Kartellverstoß Ein Kartellverstoß nach Art. 101 AEUV bzw. 1 GWB liegt vor. Zwar folgt eine Bindungswirkung der Entscheidung der Kommission nicht aus 33 Abs. 4 GWB, da diese Vorschrift die Bestandkraft der kartellbehördlichen Entscheidung voraussetzt. Hier ist eine Klage der P gegen die Kommissionsentscheidung vor dem EuG anhängig. Jedoch ergibt sich eine Bindungswirkung an den in der Entscheidung festgestellten Kartellrechtsverstoß aus Art. 16 VO 1/2003. Für Art. 16 VO 1/2003 kommt es auf Bestandskraft gerade nicht an. 23 In der Praxis würde ein nationaler Richter allerdings das Verfahren aussetzen und die Bestandskraft der Kommissionsentscheidung abwarten. iii. Verschulden der P: Vorsatz iv. Schaden des A, 249 ff BGB: Die Schadensberechnung erfolgt auch im Kartelldeliktsrecht grundsätzlich nach der Differenzhypothese, jedoch ist die Ermittlung der hypothetischen Vermögensmasse des Geschädigten praktisch mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Regelmäßig muss der Schaden nach 287 ZPO vom Gericht geschätzt werden. In der Praxis üblich ist die Berechnung/Schätzung des Schadens über die Preisüberhöhung: a. Preisüberhöhungsschaden (damnum emergens) i. Schadensentstehung Der Schaden liegt im Vertragsschluss Großhändler Einzelhändler (A) zu einem überhöhten Preis. Die Differenz zwischen tatsächlich verlangtem (Kartell)preis und hypothetischem 23 Siehe nur die Nachweise bei Schneider, in MükoWettbR EG, Art. 16 VO 1/2003, Rz. 10 Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

30 Wettbewerbspreis wird als Schaden angenommen. Der hypothetische Wettbewerbspreis wird durch die Betrachtung eines vergleichbaren Marktes ermittelt (zeitlicher, sachlicher oder räumlicher Vergleichsmarkt). Hier: Zeitlicher Vergleichsmarkt, Betrachtung des Marktes vor der Kartellabsprache. ii. Kausalität zwischen Schaden und Kartellabsprache Die Kartellabsprache müsste kausal für einen entstanden Schaden gewesen sein. Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine Kausalität grundsätzlich nicht vermutet werden, wenn Kartellabsprache und Preiserhöhung zeitlich miteinander korrespondieren (vgl. ORWI-Urteil, Rz. 45). Anmerkung: 24 Hinsichtlich der Regelungen zur Beweislast für eine Weitergabe kartellbedingter Preiserhöhungen weicht die Richtlinie von der ORWI-Rechtsprechung des BGH ab. Nach Auffassung des BGH ist der Nachweis einer Preiserhöhung auf dem Sekundärmarkt 25 vom Kläger, d. h. vom mittelbaren Abnehmer zu erbringen. Aus dem zeitlichen Aufeinandertreffen von Kartellabsprache und Preiserhöhung könne keine Vermutung hinsichtlich der Kausalität gefolgert werden. Auch darüber hinaus existieren nach der BGH-Rechtsprechung kaum Beweiserleichterungen hinsichtlich der Darlegungslast für den Kläger. Die Richtlinie statuiert demgegenüber in Art. 14 Abs. 2 eine Vermutung der Weitergabe der Preiserhöhung an den mittelbaren Abnehmer, wenn der Kläger beweisen kann, dass (1.) der Beklagte gegen Wettbewerbsrecht verstoßen hat, (2.) die Zuwiderhandlung einen Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer zur Folge hatte und (3.) der mittelbare Abnehmer Waren oder Dienstleistungen erworben hat, die Gegenstand der Zuwiderhandlung waren, oder sie aus solchen Waren oder Dienstleistungen hervorgingen oder sie enthielten. Diese Vermutung kann nur widerlegt werden, wenn der Beklagte glaubhaft macht, dass der Preisaufschlag nicht oder nicht vollständig 24 Siehe dazu A. Petrasincu: Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer, kartellblog.de v , abrufbar unter 25 Der Markt, auf dem der mittelbare Abnehmer tätig ist. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

31 weitergegeben wurde. Damit geht die Richtlinie weit über die ORWI-Rechtsprechung des BGH hinaus, sodass an dieser insoweit nicht mehr festgehalten werden kann. Für den Beklagten hat dies zur Folge, dass er erheblich mehr belastet ist, als das durch die ORWI-Rechtsprechung der Fall war: Er trägt erstens die Beweislast für die passing on-defense und hat zweitens die Vermutung für die Weitergabe kartellbedingter Preiserhöhungen an mittelbare Abnehmer gegen sich. Im schlechtesten Fall kann dies dazu führen, dass Kartellanten mehrfach in Anspruch genommen werden. Art. 15 der Richtlinie bürdet die Lösung dieses Problems den Mitgliedstaaten auf, indem Gerichte Schadensersatzklagen von Klägern auf anderen Vertriebsstufen gebührend zu berücksichtigen haben. Die Mitgliedstaaten müssen die entsprechenden Regelungen erlassen. Aus Beklagtensicht ist diese Lösung sicher nicht optimal, da damit eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit einhergeht. Auf Grund der wohl drohenden mehrfachen Inanspruchnahme der Kartellanten sind die entsprechenden Regelungen aus Beklagtensicht zwar nachteilhaft. Andererseits verstärken sie den Abschreckungseffekt von privaten Schadensersatzklagen und erhöhen somit die Durchsetzbarkeit des Kartellrechts im privaten Bereich. 26 Hier ist der Nachweis durch A aber gelungen. Die Kausalität entfällt auch nicht durch die eigenverantwortliche Preiserhöhung durch A. Ebenfalls entfällt die Kausalität auch nicht aus dem Grund, dass der Umsatzrückgang des A auch auf der Preiserhöhung von X beruht, denn dieses Verhalten muss sich P nach 830 Abs. 1 S. 1 BGB zurechnen lassen. Es besteht insofern eine gesamtschuldnerische Haftung des P für gemeinsam mit X verursachten Kartellschaden, 830 Abs. 1 S. 1, 840 Abs. 1 BGB. Auch auf das kartellrechtswidrige Verhalten der anderen Kartellanten ist nach Art. 6 Abs. 3 lit a) Rom II-VO deutsches kartelldeliktsrecht anwendbar, da sich zumindest mittelbar auch die Handlungen der andern Kartellanten auf den deutschen Markt auswirken. 26 Siehe hierzu auch Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG-Wettbewerbsrecht v , KOM(2008) 165, S. 4. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

32 b. Vorteilsausgleichung 1. Schadensabwälzung an Endverbraucher durch Erhöhung des Ladenpreises Problematisch ist, dass A die Hälfte der Mehrbelastung durch den erhöhten Einkaufspreis an seine Kunden weitergeben konnte. In diesem Fall ist die Anwendbarkeit der Grundsätze der Vorteilsausgleichung gegeben (vgl. ORWI, Rz. 57). Der Zweck des Kartelldeliktsrechts steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Auch der Effektivitätsgrundsatz des Unionsrechts schließt eine Vorteilsanrechnung nicht grundsätzlich aus. Vielmehr begründet der auch im Unionsrecht geltende Grundsatz der Vermeidung von ungerechtfertigten Vermögensverschiebungen, dass dem Geschädigten auch im Kartelldeliktsrecht kein Vorteil erwachsen darf. Mit der Vorteilsausgleichung wird auch sichergestellt, dass der Kartellschaden insgesamt nur einmal geltend gemacht werden kann. Anmerkung: 27 Auch Art. 13 der neuen Richtlinie zu Kartellschadensersatzklagen statuiert den Einwand der Schadensweiterwälzung (passing on-defense). Dabei liegt die Beweislast nach Art. 13 S. 2 der Richtlinie beim Beklagten, der allerdings in angemessener Weise Offenlegungen vom Kläger oder Dritten verlangen kann. Nach der Richtlinie ist eine tatsächliche Schadensweiterwälzung erforderlich. Die Ausführungen des BGH in Sachen ORWI konnten demgegenüber noch so verstanden werden, als würde bereits die bloße Möglichkeit der Schadensweiterwälzung ausreichen. Nach der ORWI-Rechtsprechung des BGH war eine Schadensweiterwälzung dann ausgeschlossen, wenn die Preiserhöhung einen Nachfragerückgang zur Folge hatte. Diese Überlegung trug dem Umstand Rechnung, dass in diesem Fall die Preiserhöhung zwar grundsätzlich weitergegeben wurde, durch geringere Umsätze aber dennoch eine Gewinneinbuße möglich ist. Faktisch stellte dies eine Beweislastumkehr da: Den Beklagten trafen Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es zu keinem Nachfragerückgang gekommen ist. In Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie findet sich keine solche Beweislastumkehr. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass ein Geschädigter, der seinen Preisaufschlag weitergegeben hat, dennoch Ersatz des entgangenen Gewinns for- 27 Siehe dazu A. Petrasincu: passing-on defense, kartellblog.de v , abrufbar unter Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

33 dern kann. Auch insoweit wird die ORWI-Rechtsprechung des BGH nicht mehr mit der Richtlinie vereinbar sein. 2. Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung Hier waren die mögliche Preiserhöhung des A und der damit gesteigerte Gewinn adäquat kausal für den Schaden, da nur aufgrund des insgesamt gestiegenen Preisniveaus eine Erhöhung möglich war. In der Anrechnung des von A weitergegebenen Schadens liegt auch keine unbillige Begünstigung der P als Schädigerin, da die entsprechende Schadensposition von den Abnehmern des A geltend gemacht werden können. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

34 III. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Art. 102 AEUV 1. Sachverhalt 1 British Airways (BA) ist das größte Luftfahrtunternehmen im Vereinigten Königreich. Im Jahr 1998 erzielte British Airways bei den über Reisevermittlern getätigten Verkäufen im Vereinigten Königreich einen Anteil von 39,7%, während der nächstgrößere Konkurrent Virgin auf einen Anteil von 5,5% kam. Der BA-Anteil belief sich im Jahr 1998 auf mehr als das 2,2fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. Dieser Marktanteil ist über mehrere Jahre im Wesentlichen unverändert geblieben. Auf dem britischen Inlandsflugmarkt hält BA einen Anteil von ca. 50%. 2 Um den Verkauf von BA-Flugscheinen zu fördern, ersann BA verschiedene vertragliche Anreize für die Reisevermittler im Vereinigten Königreich. So vereinbarte BA mit den britischen Reisevermittlern u. a. die Geltung einer Performance Reward Scheme genannten Prämienregelung. Nach dieser Regelung erhielt jeder Reisevermittler eine Basisprovision für jeden verkauften BA-Flugschein in Höhe von 7 % des Verkaufspreises. Zusätzlich zu dieser Basisprovision bestand für jeden Reisevermittler die Möglichkeit, eine Zusatzprovision von bis zu 1 % zu erhalten. Die Höhe dieser variablen Zusatzprovision hing von der Entwicklung der Ergebnisse des Vermittlers beim Verkauf von BA-Flugscheinen ab. Relevant war der Grad der Verbesserung im Vergleich zum entsprechenden Monat des Vorjahrs. Das zusätzliche variable Element wurde geschuldet, wenn das Verhältnis zwischen den Erlösen aus dem betreffenden Zeitraum und denen aus dem Referenzzeitraum 95 % betrug. Mit jedem über den Ergebnisrichtwert von 95% hinausgehenden Prozentpunkt verdiente der Reisevermittler zu seiner Standardprovision von 7% ein variables Element in Höhe von 0,1% hinzu. Das konkurrierende Luftfahrtunternehmen Virgin hielt dieses Anreizsystem von BA für kartellrechtswidrig und beschwerte sich bei der EG-Kommission. Liegt ein Verstoß gegen das in Art. 102 AEUV normierte Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung vor? 1 Nachgebildet der Entscheidung des EuGH, Urteil v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways. Siehe ergänzend vor allem die angefochtene Entscheidung der EG-Kommission v. 14. Juli 1999, Fall Virgin/British Airways, Tz. 69 ff. 2 Siehe Komm. v , COMP/ Virgin/British Airways, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1 ff., Rdn. 88. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

35 2. Lösung Voraussetzungen von Art. 102 EG 1. Adressat der Vorschrift: BA ist ein Unternehmen i. S. d. Art. 102 AEUV. Vertiefungshinweis: Unternehmen = Jede Einheit, die eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne ausübt und zwar unabhängig von ihrer Rechtsform, dem Vorliegen oder Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang der Tätigkeit oder der Art ihrer Finanzierung Wirtschaftliche Tätigkeit = Jede selbständige Tätigkeit, die darauf ausgerichtet ist, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten oder nachzufragen Beachte: Funktionaler Unternehmensbegriff (Eine Einheit kann in einem bestimmten Bereich Unternehmen sein, in anderen Bereichen aber nicht!) 2. Marktbeherrschende Stellung (Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 11 ff.) a) Marktabgrenzung Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft (ABl. C 372 vom , S. 5): Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden. [ ] Der geographisch relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. (Hervorhebung vom Verf.) (1) Zum Fall: Sachlich relevanter Markt 3 : Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste. Komm., , COMP/ Virgin/BA, ABl Nr. L 30/1 ff., Rdn. 71ff.: (a) Der Vertrieb von Flugscheinen gehört neben dem Marketing u. a. zu den von Fluggesellschaften nachgefragten Dienstleistungen. Fluggesellschaften greifen hierbei auf die Leistungen von Reisevermittlern zurück. Mittlerweile bemühen sich die 3 Synonym: Produktmarkt. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

36 Gesellschaften darum, diese Leistungen verstärkt auch selbst anzubieten (interne Abwicklung). Dennoch bleibt es bei einem abgegrenzten Markt. (b) Der Vertrieb von Charterflügen ist nicht in den sachlichen Markt miteinzubeziehen. Charterflüge sind keine echte Alternative im Vereinigten Königreich, da sie fast nur für Reiseveranstalter angeboten werden, die den Flug im Gesamtpaket zusammen mit einer Unterkunft anbieten. Zu Überschneidungen kommt es daher nur bei seat-only- Angeboten. Überdies fliegen Charterfluggesellschaften nur bestimmte Ziele an. (c) Für die Vermittlung von Hotelzimmern und Mietwagen, die ebenfalls von Reisevermittlern übernommen wird, liegt auch keine Angebotssubstituierbarkeit vor. Die Vermittlung von Hotelzimmern oder Mietwagen ist daher nicht in die Marktabgrenzung aufzunehmen. Anders als im Schulfall der Papierherstellung, für die kennzeichnend ist, dass die auf dem Markt auftretenden Papierfabriken in der Lage sind, sehr unterschiedliche Papierqualitäten herzustellen, obwohl sie tatsächlich nur eine Art Papier produzieren, können Reisevermittler sich nicht beliebig auf das eine oder andere Geschäft spezialisieren und wählen, ob sie anstelle von Flugreisen lieber Hotels anbieten wollen. Vielmehr liegt es in der Natur ihres Geschäftsmodells, dass sie diese Dienste in ihrer Gesamtheit anbieten. (2) Zum Fall: Räumlich relevanter Mark: Vereinigtes Königreich Kunden erwerben ihre Flugscheine üblicherweise im Land ihres Wohnsitzes. Das hat Rückwirkungen auf den Markt für Flugreisevermittlung. Die Abrechnung zwischen den nachfragenden Fluggesellschaften und den die Flugscheinvermittlung anbietenden Reisevermittlern erfolgt in GBP. Auch wenn einige Reisevermittler, mit denen BA arbeitet, in mehr als einem Mitgliedsstaat tätig sind, so ist BA doch imstande, ihren Erwerb von Luftverkehrsvermittlerdiensten im Vereinigten Königreich unter anderen Bedingungen durchzuführen als andernorts. BA wendet tatsächlich auch andere Bedingungen an. So gelten etwa die hier zu untersuchenden PRS Rabatte nur im Vereinigten Königreich, dort aber einheitlich. b) Marktbeherrschende Stellung Grundlegend zum Begriff der beherrschenden Stellung ist das Urteil des EuGH i.s. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

37 Hoffmann-LaRoche 4 : Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 102 AEUV, Verf.] ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im Gegensatz zu einem Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass es ihr zum Schaden gereichte. Faktoren einer marktbeherrschenden Stellung: Vgl. 18 III GWB Wichtigstes Kriterium Marktanteil (siehe sogleich) (1) Marktanteil (a) Allgemeines Die Rspr. der Gemeinschaftsgerichte und die Praxis der Kommission haben dazu allerdings nicht starr anzuwendende Richtwerte entwickelt: - Ab einem Marktanteil von deutlich über 40 % (z.t.: ab 50 %) wird von der Rspr. auf eine beherrschende Stellung des Unternehmens geschlossen. - Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines entsprechenden Abstandes zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei an dieses Erfordernis um so höhere Anforderungen zu stellen sind, je niedriger der Marktanteil ist. - Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei Marktanteilen unter 10 % ist diese Annahme praktisch ausgeschlossen. 4 EuGH v Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 LS 4 Hoffmann-LaRoche und Co. AG/Kommission. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

38 (b) Zum Fall Komm., , COMP/ Virgin/BA, aao, Rdn. 88: BA ist auf dem britischen Markt für Luftverkehrsvermittlerdienste der beherrschende Nachfrager. Im Jahr 1998 erzielte British Airways bei den über Reisevermittlern getätigten Verkäufen im Vereinigten Königreich einen Anteil von 39,7%, während der nächstfolgende Konkurrent Virgin auf einen Anteil von 5,5% kam. Der BA-Anteil belief sich im Jahr 1998 auf mehr als das 2,2fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. Diese Stellung ist über mehrere Jahre unverändert geblieben. 5 (2) Sonstige, die Marktstellung von BA verstärkende Faktoren 6 (a) BA bietet bedeutend mehr Strecken nach und aus dem Vereinigten Königreich an als jede andere Fluggesellschaft. (b) BA hält 38% der Slots des Flughafen Heathrow, der nächste Verfolger nur 14%, die in der Rangfolge hinter BA liegenden Wettbewerber kommen zusammen auf nur 27%. Hinzu kommt, dass das von Heathrow praktizierte System der Slotvergabe eine Besitzstandsregelung ist, die es Konkurrenten erschwert, Slots zu erhalten. 5 Im Jahr 1992 lag der BA-Anteil bei 46,3%, während der Zweitplatzierte nur auf 3,6% kam. Damit betrug der BA- Anteil das 3,9fache des Anteils seiner vier größten Konkurrenten zusammengenommen. 6 Nicht im Sachverhalt mitgeteilt. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

39 c) Missbräuchliche Verhaltensweise (1) Allgemeines zum Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Bei der missbräuchlichen Ausnutzung handelt es sich um einen objektiven Begriff. Er erfasst alle Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die den noch bestehenden (Rest-)Wettbewerb durch die Verwendung von Mitteln behindern, die außerhalb eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Wirtschaftsteilnehmer liegen. Nach der Rspr. sind Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens auf einem Markt, dessen Struktur allein durch das Vorhandensein dieses Unternehmens geschwächt ist, schon dann missbräuchlich, wenn sie zu einer zusätzlichen Beschränkung dieser Wettbewerbsstruktur führen. Eine Absicht des marktbeherrschenden Unternehmens, die Struktur des Wettbewerbs zu beeinflussen und auf den relevanten Markt einzuwirken, ist nicht erforderlich. Wird jedoch eine solche Absicht festgestellt, so vereinfacht dies den Nachweis eines objektiv missbräuchlichen Verhaltens. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

40 Exkurs: Überblick zu den verschiedenen Missbrauchsmöglichkeiten: 1. Die Regelbeispiele des Art. 102 Abs. 2 AEUV: a) Unangemessene Preise/Bedingungen Ausbeutung der Marktgegenseite b) Einschränkung der Erzeugung/des Absatzes/der Entwicklung c) Diskriminierung von Handelspartnern d) Koppelungsgeschäfte 2. Beachte: Art. 102 Abs. 1 AEUV als Generalklausel! 3. Allgemeine Unterteilung der verschiedenen Missbrauchsmöglichkeiten in: Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV) Behinderungsmissbrauch - Nicht-preisbezogener Behinderungsmissbrauch - Preisbezogener Behinderungsmissbrauch a) Ausbeutungsmissbrauch, Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV - Ziel: insbesondere Schutz der Verbraucher vor überhöhten Preisen - Unangemessener Preis? Kosten-Preis-Anayse (verschiedene Konzepte) b) Behinderungsmissbrauch - Ziel: v.a. Schutz des Restwettbewerbs (und damit indirekt der Verbraucher) - Schutz der Wettbewerber vor Verdrängung aus dem Markt Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

41 (1) Nicht-preisbezogene Maßnahmen des Behinderungsmissbrauchs: Geschäftsverweigerung (Vss.: Marktbeherrscher verfügt über notwendigen Input für Wettbewerber auf nachgelagerten Märkten, z. B. Rohmilch, Netzwerke etc.) Essential facilities Ausschließlichkeitsbindungen (Verpflichtung, bestimmte Waren einzig und allein vom Marktbeherrscher zu beziehen) Koppelung und Bündelung (Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV, Gefahr der Marktmachtübertragung zwischen benachbarten Märkten leveraging, Bsp.: Technische Koppelung, Fall Microsoft/Windows Media Player) (2) Preisbezogene Maßnahmen des Behinderungsmissbrauchs: Kampfpreise Missbräuchliche Rabattsysteme Kosten-Preis-Schere (margin squeeze) o Vss.: Vertikal integriertes Unternehmen o Marktbeherrschung im vorgelagerten Markt o Beschneidung der Gewinnmargen der Wettbewerber durch Erhöhung der Vorleistungspreise, durch Senkung der Endkundenpreise oder durch eine Kombination der beiden Maßnahmen Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

42 (2) Im BA-Fall: Missbräuchliches Rabattsystem? Im Zusammenhang mit Rabattsystemen zu prüfende Missbrauchstatbestände (MünchKommEUWettbR-Eilmansberger/Bien, 2015, Art. 102 AEUV Rdn. 555 ff.): (a) Unangemessene bzw. unbillige Geschäftsbedingungen (Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV), insbesondere wegen deren Intransparenz (vgl. Michelin II), (b) den Wettbewerb zwischen den Unternehmen der Marktgegenseite verfälschende Diskriminierung (Art. 102 Abs. 2 lit. c AEUV, siehe sogleich unten British Airways), (c) Behinderung durch Marktabschottung (siehe sogleich unten British Airways), (d) Verstoß gegen das Kopplungsverbot, insbesondere, wenn die Gewährung des Rabatts davon abhängig gemacht wird, dass die Marktgegenseite Produkte bezieht, die auf anderen Märkten angeboten werden (Art. 102 Abs. 2 lit. d AEUV, vgl. Hoffmann- LaRoche). (3) Zum Missbrauchstatbestand der Marktabschottung insbesondere (Kling/Thomas, Kartellrecht, 5 Rn. 109 ff.) (a) Reine Mengenrabatte sind grundsätzlich unbedenklich. (b) Reine Treuerabatte haben wirtschaftlich dieselbe Funktion wie Ausschließlichkeitsvereinbarungen. Ihre Gewährung setzt voraus, dass der Abnehmer unabhängig vom jeweiligen Umfang der getätigten Geschäfte entweder den gesamten Bedarf oder aber einen wesentlichen Teil desselben bei dem marktbeherrschenden Lieferanten deckt (grds. verboten). (c) Zielrabatte sollen dem Abnehmer ebenfalls Anreize dafür liefern, seinen Bedarf ganz oder mindestens überwiegend bei dem marktbeherrschenden Unternehmen zu decken (problematisch). Mit Art. 102 AEUV unvereinbar wäre daher ein Zielrabatt, der daran anknüpft, dass der Abnehmer sein Vorjahresergebnis übertrifft (vgl. die Vereinbarung im vorliegenden Fall). (d) Funktionsrabatte werden dem Abnehmer vom Lieferanten dafür gewährt, dass er dem Lieferanten bestimmte Aufgaben, z.b. im Zusammenhang mit der Markteinführung eines Produkts oder im Bereich des Service gegenüber den Endkunden, abnimmt und Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

43 auf diese Weise eine wirtschaftliche Leistung für ihn erbringt sind. Sie sind grundsätzlich unproblematisch. (e) Problem: Intelligente Rabattsysteme sind komplex und lassen sich nicht auf den ersten Blick den unzulässigen Treue- oder den problematischen Zielrabatten zuordnen. Daher ist folgende Überlegung zur Beurteilung der Missbräuchlichkeit zweckmäßig: - Setzt das Rabatt-/Prämiensystem Anreize, die nicht lediglich Skaleneffekte beim Lieferanten abbilden, sondern allein den Zweck haben können, eine Belieferung durch andere Anbieter zu verhindern? - Die Schwierigkeit der Abgrenzung liegt darin, dass jede Maßnahme im geschäftlichen Verkehr darauf abzielt, den Kunden zu binden, also auch Rabatte und sonstige Anreizsysteme. Solche Maßnahmen müssen auch Marktbeherrschern gestattet sein. Es kommt daher gleichsam auf den Schwerpunkt der Maßnahme an. Geht es im Kern nur darum, ein Abwandern des Kunden mit Mitteln zu verhindern, welche die nicht marktbeherrschenden Konkurrenten nicht anbieten können, ist die Missbräuchlichkeit oft gegeben. - Lange Berechnungsintervalle für Rabatte etc. sind daher grundsätzlich problematischer als kurze. Große Sprünge in den Rabattstafeln sind grundsätzlich problematischer als eng gestufte Systeme (vgl. Treue- und Zielrabatte). d) Zum Fall: Tatbestand der Marktverschließung Beachte: BA tritt vorliegend als Nachfrager auf dem Markt für Flugreisevermittlungsdienste auf. Dementsprechend geht es nicht um die Gewährung von Rabatten im eigentlichen Sinne. Sie würden eine Ermäßigung des Preises bedeuten. Vielmehr stellt BA seinen Vertragspartnern, den Reisevermittlern, Prämien dafür in Aussicht, dass sie ihre Dienste im Wesentlichen an BA und damit nicht oder nur in geringem Maße an Wettbewerber verkaufen. EuGH v. 15. März 2007, Rs. C-95/04 P British Airways Tz. 68: Daher ist für die Feststellung des eventuellen missbräuchlichen Charakters einer Regelung über Rabatte oder Prämien eines Unternehmens in beherrschender Stellung, bei denen es sich weder um Mengenrabatte oder -prämien noch um Treuerabatte oder -prämien im Sinne des Urteils Hoffmann-La Roche/Kommission handelt, zunächst zu prüfen, ob diese Rabatte oder Prämien eine Verdrängungswirkung entfalten können, d. h., ob sie geeignet Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

44 sind, den Wettbewerbern des Unternehmens in beherrschender Stellung den Zugang zum Markt und darüber hinaus seinen Vertragspartnern die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen oder Handelspartnern zu erschweren oder sogar unmöglich zu machen. (Hervorhebung vom Verf.) Tz. 73: Aus der Rechtsprechung folgt auch, dass die Bindung der Vertragspartner an das Unternehmen in beherrschender Stellung und der auf sie ausgeübte Druck in der Regel besonders stark sind, wenn ein Rabatt oder eine Prämie sich nicht nur auf den Umsatzzuwachs aus Käufen oder Verkäufen der Produkte dieses Unternehmens, die von seinen Vertragspartnern im berücksichtigten Zeitraum getätigt wurden, bezieht, sondern sich auch auf den gesamten Umsatz aus diesen Käufen oder Verkäufen erstreckt. Auf diese Weise können auch schon verhältnismäßig geringe Veränderungen gleichviel, ob nach oben oder nach unten im Umsatz mit Produkten des Unternehmens in beherrschender Stellung überproportionale Auswirkungen für die Vertragspartner haben. (Hervorhebung vom Verf.) Tz. 75: Schließlich hat der Gerichtshof ausgeführt, dass der Druck, der von einem Unternehmen in beherrschender Stellung, das Rabatte mit solchen Merkmalen gewährt, auf die Händler ausgeübt wird, noch verstärkt wird, wenn dieses Unternehmen sehr viel höhere Marktanteile hält als seine Wettbewerber (vgl. in diesem Sinne Urteil Michelin/Kommission, Randnr. 82). Er hat entschieden, dass es unter diesen Umständen besonders schwierig für die Wettbewerber dieses Unternehmens ist, die am gesamten Umsatzvolumen orientierten Rabatte oder Prämien zu überbieten. Aufgrund seines deutlich höheren Marktanteils ist das Unternehmen in beherrschender Stellung in der Regel ein unumgänglicher Handelspartner auf dem Markt. Die von einem solchen Unternehmen gewährten, am Gesamtumsatz orientierten Rabatte oder Prämien werden in absoluten Zahlen regelmäßig stärker ins Gewicht fallen als selbst die großzügigeren Angebote seiner Wettbewerber. Um die Vertragspartner des Unternehmens in beherrschender Stellung auf ihre Seite zu ziehen oder von ihnen jedenfalls ein ausreichendes Auftragsvolumen zu erhalten, müssten diese Wettbewerber ihnen deutlich höhere Rabatte oder Prämien anbieten. Komm., , COMP/ Virgin/BA, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1 ff., Rdn. 88: Dieser [marktverschließende, Verf.] Effekt der BA-Provisionsregelungen soll anhand eines Beispiels veranschaulicht werden. Angenommen, ein Reisevermittler hat im Bezugsjahr Flugscheine für insgesamt GBP verkauft. Verkauft der Reisevermittler Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

45 monatlich internationale BA-Flugscheine im Wert von GBP, so erhält er die Grundprovision von 7 % und eine Ergebnisvergütung von 0,5 % ((100 minus 95) 0,1 %), was Gesamteinnahmen aus Provisionen für verkaufte Flugscheine von GBP [richtig: GBP, Verf.] ergibt ( (7% + 0,5 %)). Hat der Reisevermittler 1% der Flugscheine für einen Mitbewerber von BA verkauft, so würde seine Ergebnisvergütung auf 0,4% ((99 minus 95) 0,1 %) sinken, und dieser geringere Satz würde dann für alle Verkäufe von BA-Flugscheinen dieses Vermittlers gelten. Seine Provisionseinkünfte aus dem Verkauf von BA-Flugscheinen würden auf GBP ( (7% + 0,4 %)) zurückgehen. Eine Verminderung von GBP bei den Verkäufen von BA-Flugscheinen hat einen Rückgang von 174 GBP bei den Provisionseinnahmen zur Folge. Der Grenzprovisionssatz. kann mit 17,4% angegeben werden. In der Praxis bedeutet dies, dass ein BA-Konkurrent, der in der Lage wäre Flüge anzubieten, die GBP der Verkäufe von BA-Flugscheinen des Reisevermittlers ersetzen könnten, eine Provision von 17,4% auf diese Flugscheine anbieten müsste, um das Reisebüro für die entgangenen BA- Provisionseinkünfte zu entschädigen. Zwar muss auch BA diesen hohen Grenzprovisionssatz anbieten, um den Verkauf seiner Flugscheine zu erhöhen, doch befindet sich diese Gesellschaft gegenüber dem neuen Akteur im Vorteil, der diesen hohen Provisionssatz für alle seine Buchungen zahlen muss. Zwischenergebnis: Missbrauch ifd Marktabschottung ist zu bejahen. e) Zum Fall: Tatbestand der Diskriminierung Komm., , COMP/ Virgin/BA, ABl.EG 2000 Nr. L 30/1 ff., Rdn. 119: Die Verpflichtung eines Unternehmens in beherrschender Stellung, nicht diskriminierend zu handeln, bedeutet, dass es bei gleichartigen Transaktionen mit verschiedenen Kunden keine unterschiedlichen Bedingungen anwenden und so einen Kunden in eine unvorteilhafte Wettbewerbsposition bringen darf. Die geschilderten [ ] PRS-Regelungen werden sich genau in dieser Weise auswirken. Zwei Reisevermittler, die die gleiche Anzahl von BA- Flugscheinen bearbeiten und BA genau den gleichen Umfang an Diensten zur Verfügung stellen, werden unterschiedliche Provisionen erhalten, d. h. einen unterschiedlichen Preis für ihre Luftverkehrsvermittlerdienste, wenn ihre Verkäufe von BA-Flugscheinen im Vorjahr unterschiedlich hoch ausgefallen sind. Im entgegengesetzten Fall könnten zwei Reisevermittler, die unterschiedliche Mengen von BA-Flugscheinen verkaufen und BA einen Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

46 unterschiedlichen Umfang an Diensten zur Verfügung stellen, den gleichen Provisionssatz verdienen, d. h. von BA zum gleichen Preis bezahlt werden, wenn ihr Verkaufsvolumen von BA-Flugscheinen, gemessen am Vorjahr, um den gleichen Prozentsatz gestiegen ist. f) Nachweis eines konkreten Verbraucherschadens ist nicht erforderlich EuGH v , Rdn. 103ff. [ ] die von einem Unternehmen in beherrschender Stellung gewährten Rabatte und Prämien [können] selbst dann gegen Art. 82 EG [jetzt: 102 AEUV] verstoßen, wenn sie keines der dort in Abs. 2 genannten Regelbeispiele erfüllen. Zudem bezieht sich Art. 102 AEUV, wie der Gerichtshof bereits in Randnr. 26 des Urteils Europemballage und Continental Can/ Kommission festgestellt hat, nicht nur auf Verhaltensweisen, durch die den Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs, von dem in Art. 3 Abs. 1 Buchst. g EG [jetzt: Protokoll (Nr. 27) zum EUV und AEUV über den Binnenmarkt und den Wettbewerb] die Rede ist, Schaden zufügen. Dem Gericht ist daher kein Rechtsfehler unterlaufen, als es in den Randnrn. 294 und 295 des angefochtenen Urteils, anstatt zu prüfen, ob das Verhalten von BA den Verbrauchern einen Schaden im Sinne von Art. 82 Abs. 2 Buchst. b EG zugefügt hat [jetzt: Art Abs. 2 Buchts. B AEUV], untersucht hat, ob die fraglichen Prämienregelungen eine beschränkende Wirkung auf den Wettbewerb gehabt haben, und befunden hat, dass das Vorliegen einer solchen Wirkung von der Kommission in der streitigen Entscheidung nachgewiesen worden ist. g) Effizienzeinwand bzw. Ökonomische Rechtfertigung der Verhaltensweise? EuGH, , Rs. C-95/04 P British Airways, Tz. 69 und 84 ff.: Erstmals anerkennt der Gerichtshof die grundsätzliche Möglichkeit der Rechtfertigung einer an sich verbotenen Verhaltensweise im Rahmen eines so genannten Effizienzeinwandes: Es ist zu ermitteln, ob die für den Wettbewerb nachteilige Verdrängungswirkung einer solchen Regelung durch Effizienzvorteile ausgeglichen oder sogar übertroffen werden kann, die auch dem Verbraucher zugutekommen. Steht die Verdrängungswirkung dieser Regelung in keinem Zusammenhang mit Vorteilen für den Markt und die Verbraucher oder geht sie über dasjenige hinaus, was zur Erreichung solcher Vorteil erforderlich ist, so ist diese Regelung als missbräuchlich anzusehen. BA hatte sich auf die im Flugverkehr erhöhten Fixkosten und das Ziel einer besseren Kapazitätsauslastung seiner Maschinen berufen. Die Kommission und das EuG hatten eine wirtschaftliche Rechtfertigung der von BA gewährten Rabatte im konkreten Fall jedoch Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

47 verneint. Eine Überprüfung der Tatsachen- und Beweiswürdigung des Gerichts wies der EuGH als unzulässig zurück. Zur Vertiefung: More economic approach im EU-Wettbewerbsrecht Nach den Vorstellungen der Europäischen Kommission soll die Wettbewerbspolitik der Union nicht mehr dem Schutz des Wettbewerbs als solchem dienen, sondern am Wohl des Verbrauchers ausgerichtet werden (consumer welfare). Die Aufrechterhaltung wirksamen Wettbewerbs ist dagegen lediglich Mittel zum Zweck. Ob Wettbewerber vom Markt verdrängt werden, ist nur von Bedeutung, wenn mit der Verdrängung effizienterer oder innovativerer Konkurrenten nachteilige Folgen für den Verbraucher einhergehen. Damit eng verbunden ist das ebenfalls im Rahmen des More economic approach propagierte Auswirkungsprinzip, wonach auf die Auswirkungen wettbewerbsrelevanter Vorgänge im Einzelfall abzustellen ist. Ein und derselbe Sachverhalt kann damit je nach den Bedingungen des Marktes nachteilige oder vorteilhafte Folgen für die Konsumentenwohlfahrt haben. Effizienzvorteile eines Verhaltens können dessen nachteilige Wirkungen auf den Wettbewerb in den Hintergrund treten lassen. Daher gilt es, die tatsächlichen Effekte anhand der Besonderheiten des Einzelfalls zu untersuchen ("effects-based approach"). Zur zuverlässigen Feststellung der jeweiligen Auswirkungen finden ökonomische Theorien und Analyseverfahren Anwendung. Gegenbegriff ist der bislang im Wettbewerbsrecht vorherrschende so genannte "form-based approach", der den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung anhand von struktur-, verhaltens- bzw. absichtsbezogenen Tatbestandsmerkmalen feststellt. Sie sind von den Auswirkungen des untersuchten Verhaltens im Einzelfall grundsätzlich unabhängig. In der Mitteilung der Kommission vom Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (K(2009)864 endgültig) Priority-Paper findet sich unter den Rdn. 23ff. eine Erläuterung des so genannten as efficient competitor-tests. Danach will die Kommission bei preisbezogenen Behinderungsmissbräuchen nur noch dann tätig werden, um wettbewerbsbeschränkende Marktverschließungen zu verhindern, wenn das fragliche Verhalten andere, genauso effiziente Wettbewerber wie das marktbeherrschende Unternehmen (as efficient competitor) daran hindert bzw. bereits gehindert hat, am Wettbewerb teilzunehmen. [ ] Um klären zu können, ob selbst ein hypothetischer, ebenso effizienter Wettbewerb durch das betreffende Verhalten vom Markt ausgeschlossen werden könnte, prüft die Kommission Wirtschaftsdaten zu den Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach

48 Kosten und Verkaufspreisen und insbesondere, ob das marktbeherrschende Unternehmen nicht kostendeckende Preise praktiziert. Bezogen auf den Fall British Airways würde das voraussetzen, dass die Kommission zunächst den Preis bestimmt, welchen ein Wettbewerber von BA dem Reisevermittler anbieten müsste, um diesen dafür zu entschädigen, dass er einen Teil seiner Flugvermittlerdienste nicht an BA, sondern einem Wettbewerber verkauft. In dem auf Seite 7 oben zur Illustration angeführten Beispiel betrug diese Prämie 174 GBP für einen bestreitbaren Teil des Angebots in Höhe von GBP. Nach Ansicht der Autoren des Priority Paper ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob diese Prämienzahlung von den durchschnittlichen Einnahmen von BA noch gedeckt wird. Ist das der Fall, wäre ein ebenso effizienter Wettbewerb normalerweise trotz des Rabatts in der Lage, auf dem Markt gewinnbringend zu konkurrieren. Unter diesen Umständen kann der Rabatt [bzw. die Prämie, Verf.] in der Regel keine wettbewerbswidrige Marktverschließung bewirken. (Kommission, Priority Paper, Rdn. 43). Es ist bemerkenswert, dass die Kommission in ihrer jüngsten Entscheidung zu einem als missbräuchlich eingestuften Rabattsystem, der INTEL-Entscheidung vom (COMP/37.990) eine Prüfung des as efficient competitor-test zwar auf 150 Seiten (Rz ) durchführt und die Missbräuchlichkeit auch unter diesem Gesichtspunkt bejaht, gleichzeitig aber klarstellt, dass dieses Kriterium keine Voraussetzung für die Missbräuchlichkeit ist (Rz. 925). Des Nachweises einer marktverschließenden Wirkung bedarf es ihrer Ansicht nach nicht (Rn. 922). h) Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels Das Rabattsystem benachteiligt auch Fluggesellschaften, die außerhalb des Vereinigten Königreichs in der EG ansässig sind und die Flüge zwischen dem Vereinigten Königreich und anderen MS anbieten. Damit beeinträchtigt das Prämiensystem den zwischenstaatlichen Handel. 3. Gesamtergebnis Das von BA praktizierte Prämiensystem erfüllt den Tatbestand des Missbrauchs sowohl in Form der Marktabschottung als auch der Diskriminierung. Es verstößt also gegen Art. 102 AEUV. Sommersemester B. Becker, A. Scholl, M. Welzenbach