Neue Juristische Wochenschrift

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1 Neue Juristische Wochenschrift In Verbindung mit dem Deutschen Anwaltverein und der Bundesrechtsanwaltskammer herausgegeben von Prof. Dr. Wolfgang Ewer, Rechtsanwalt in Kiel Prof. Dr. Rainer Hamm, Rechtsanwalt in Frankfurt a. M. Dr. Dr. h. c. Georg Maier-Reimer, Rechtsanwalt in Köln Prof. Dr. Hans-Jürgen Rabe, Rechtsanwalt in Berlin Ingeborg Rakete- Dombek, Rechtsanwältin und Notarin in Berlin Dr. Michael Streck, Rechtsanwalt in Köln. Schriftleitung: Rechtsanwalt Tobias Freudenberg, Beethovenstraße 7b, Frankfurt a. M Seite Jahrgang 21. Februar 2013 Rechtsanwalt Volker Schmidt* Aktuelle Probleme des 648 a BGB Mit Wirkung zum sind die Neuregelungen des 648 a I, V und VI BGB zur Bauhandwerkersicherung eingeführt worden. In den vergangenen Jahren gab es mehrfach Anlass für den BGH und für die Obergerichte, sich mit diesen Neuregelungen und den praktischen Auswirkungen zu befassen. Dabei hat die Rechtsprechung zahlreiche strittige Fragen für die häufigsten Anwendungsfälle geklärt. Es hat sich gezeigt, dass 648 a BGB zu einem wirksamen Druckmittel der Auftragnehmer geworden ist und für diese eine Option darstellt, Bauverträge kurzfristig und rechtssicher zu beenden. Dieser Beitrag befasst sich mit häufig auftretenden, aktuellen Rechtsfragen rund um 648 a BGB. I. Einleitung Mit den Änderungen des 648 a BGB hat der Gesetzgeber den Sicherungsanspruch des Unternehmers grundlegend neu gestaltet. Nach der Altfassung von 648 a BGB bestand kein klagbarer Anspruch auf eine Sicherheit. Der Unternehmer hatte im Falle der Nichterfüllung des Sicherungsverlangens lediglich die Wahl, die Leistung zu verweigern und zu kündigen ( 648 a V BGB a. F.) oder schlicht weiterzubauen und auf die Sicherheit zu verzichten. Der Gesetzgeber hat mit der Neufassung des 648 a V 1 BGB dem Unternehmer nun mehrere Alternativen zur Verfügung gestellt: Der Unternehmer kann nach Ablauf der Frist zur Sicherheitsleistung weitere Bauleistungen verweigern oder den Vertrag kündigen. Der Unternehmer kann aber auch weiterarbeiten und seinen Anspruch auf Sicherheitsleistung mit gerichtlicher Hilfe durchsetzen 1. Mit der Schaffung eines eigenen, durchsetzbaren Anspruchs auf Sicherheitsleistung hat der Gesetzgeber die Bedeutung des 648 a BGB für die Praxis erheblich aufgewertet. Nach der Neufassung des Gesetzes muss nun jeder Besteller, der nicht unter die Ausnahmen des 648 a VI BGB fällt, damit rechnen, dass er eine Sicherheit leisten muss. Rechtlich ist es ohne Weiteres möglich, dass der Unternehmer den Besteller unmittelbar nach Abschluss des Bauvertrags auffordert, eine Sicherheit in Höhe des gesamten Auftragswerts, zuzüglich 10 %, zu leisten. Auf Grund der gewachsenen Bedeutung des 648 a BGB geht dieser Beitrag auf die zentralen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Sicherheitsleistung ein. II. Personeller Anwendungsbereich 1. Anspruchsteller Eine Sicherheit gem. 648 a BGB kann nur der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon fordern. Für den Bauunternehmer, der mit Hoch-, Tief- oder Ausbauleistungen beauftragt ist, bereitet der personelle Anwendungsbereich von 648 a BGB regelmäßig keine Probleme. Strittig ist der personelle Anwendungsbereich aber bereits dann, wenn die Leistung des Unternehmers nicht unmittelbar zu einer Werterhöhung des Bauwerks führt 2. Nach der Gesetzesbegründung soll unter die Anspruchsberechtigten auch der Architekt oder Statiker fallen, wenn er die für die Errichtung eines Bauwerks notwendige geistige Leistung schuldet 3. Der Wortlaut des 648 a BGB enthält zudem keine Beschränkung auf eine mögliche Werterhöhung für das Bauwerk. Von daher ist kein Grund ersichtlich, warum Architekten, planende und überwachende Bauingenieure, Statiker oder andere Sonderfachleute von dem berechtigten Kreis der Anspruchsteller ausgenommen bleiben sollten 4. Strittig ist zudem, ob ein Auftragnehmer, der reine Vorbereitungsarbeiten für ein Bauwerk auszuführen hat, Unternehmer eines Bauwerks i. S. von 648 a BGB ist. Der BGH hat bereits für 648 a I BGB a. F. entschieden, dass der Unternehmer, der lediglich Rodungsarbeiten zur Baufeldfreimachung ausführt, kein Unternehmer einer Außenanlage ist 5. Deswegen ist auch für Gerüstbauleistungen umstritten, ob der Gerüstbauunternehmer zum Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer i. S. von 648 a BGB gehört, wenn er mit selbstständigen Gerüstbauleistungen beauftragt ist. Nach einer Auffassung sind Gerüstbauleistungen eine unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass die unmittelbar dem Bauwerk dienenden Leistungen erbracht werden können, so dass eine * Der Autor ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht in der Dresdner Kanzlei Kiermeier, Haselier, Grosse. 1 BT-Dr 16/511, S. 17; Joussen, IBR 2010, 3; Schmitz, in: Kniffka, BauvertragsR, 2012, 648 a Rdnrn. 30 ff. m. w. Nachw.; ders., BauR 2009, 714 (718 f.). 2 Vgl. zum Streitstand Joussen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 18. Aufl. (2013), Anh. 1 Rdnr BT-Dr 12/1836, S OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 164 = BauR 2005, 416, bespr. v. Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2005, 168; Scholtissek, NZBau 2009, 91 (93). 5 BGH, NJW-RR 2005, 750 = NZBau 2005, 281 = BauR 2005, 1019.

2 498 NJW 8/2013 Schmidt, Aktuelle Probleme des 648 a BGB Sicherheit verlangt werden kann 6. Ähnlich wie bei den Rodungsarbeiten handelt es sich aber auch bei selbstständigen Gerüstbauleistungen um reine Vorbereitungsmaßnahmen, so dass ausgehend vom Beschluss des BGH zu den Rodungsarbeiten auch Gerüstbauleistungen nicht unter 648 a BGB fallen 7. Der Wortlaut des 648 a BGB und auch die Gesetzesbegründung 8 enthalten jedoch keine Hinweise darauf, dass der Kreis der Anspruchsberechtigten auf Unternehmer beschränkt ist, die für eine Werterhöhung des Bauwerks sorgen. Es ist auch keine Beschränkung auf Unternehmer ersichtlich, deren Leistungen dem Bauwerk unmittelbar zu Gute kommen. Der Ausschluss von Vorbereitungsarbeiten und von selbstständigen Gerüstbauleistungen aus dem Anwendungsbereich von 648 a BGB ist daher mit dem Wortlaut des Gesetzes sowie Sinn und Zweck der Norm nicht in Einklang zu bringen und deswegen nicht überzeugend. Das belegt auch ein Vergleich mit den Planungs- und Bauüberwachungsleistungen. Auch diese Leistungen führen nicht zu einer unmittelbaren Werterhöhung des Bauwerks und trotzdem sind sie von 648 a BGB umfasst. Lediglich Baustofflieferanten, die ihre Leistungen auf Grund eines Kaufvertrags zu erbringen haben, sollen nach der Gesetzesbegründung nicht unter 648 a BGB fallen Anspruchsgegner Anspruchsverpflichteter ist gem. 648 a BGB der Besteller, also der Vertragspartner des Unternehmers. 648 a VI BGB enthält für die Anspruchsverpflichteten zwei wichtige Ausnahmen. Gemäß 648 a VI 1 Nr. 1 BGB findet 648 a BGB keine Anwendung, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist oder es sich um ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen handelt, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Häufig wird darüber gestritten, ob kirchliche Organisationen und deren Untergliederungen, also beispielsweise eine Pfarrei, zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung verpflichtet sind. In dem Zusammenhang wird von den Unternehmen ein Beschluss des OLG Celle aus dem Jahr herangezogen. Diese Entscheidung befasste sich mit der Frage, ob ein Bistum öffentlicher Auftraggeber i. S. von 98 Nr. 2 GWB ist und damit unter den weiteren Voraussetzungen zur Anwendung des Kartellvergaberechts verpflichtet ist. Diese Auffassung berücksichtigt aber nicht, dass es bei 648 a VI 1 Nr. 1 BGB nicht darauf ankommt, ob die betreffende Körperschaft ein öffentlicher Auftraggeber ist oder nicht. Zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung ist der Besteller nicht verpflichtet, wenn es sich um eine juristische Person des öffentlichen Rechts handelt, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist. Die Untergliederungen der Kirchen sind gem. Art. 140 GG i. V. mit Art. 137 V 1 WRV Körperschaften des öffentlichen Rechts. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Untergliederung der Kirche als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist unzulässig. Denn gem. Art. 140 GG i. V. mit Art. 137 III WRV ordnen die Religionsgesellschaften ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Die Zulässigkeit einer Insolvenz über Untergliederungen der Kirche hätte aber zur Folge, dass die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse der betreffenden Untergliederung eingeschränkt bzw. sogar ausgeschlossen wird, weil diese Rechte auf den Insolvenzverwalter übergehen würden. Ein solcher Eingriff in die grundgesetzlich garantierte Selbstverwaltung der Kirchen ist damit unzulässig 11. Damit liegen beide Voraussetzungen für den Anwendungsausschluss des 648 a VI 1 Nr. 1 BGB vor. Auch die zweite Ausnahme gem. 648 a VI 1 Nr. 2 BGB bereitet in der Praxis hin und wieder Probleme. Demnach findet 648 a I V BGB keine Anwendung, wenn der Besteller eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt. So ist beispielsweise bereits zweifelhaft, warum der Gesetzgeber diesbezüglich Privatpersonen, die eine Eigentumswohnung errichten lassen, schlechter gestellt hat als Privatpersonen, welche die Errichtung eines Einfamilienhauses beauftragt haben 12. Als Ausnahmevorschrift und auf Grund der abschließenden Formulierung greift die Ausnahmevorschrift des 648 a VI 1 Nr. 2 BGB bei der Errichtung einer Eigentumswohnung nicht 13. III. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Gekündigte Bauverträge Die Kündigung eines Bauvertrags steht dem Anspruch des Unternehmers auf eine Sicherheit gem. 648 a BGB nicht entgegen. Zwar hat das LG Hamburg unlängst so entschieden 14 ; andere Gerichte, wie etwa das LG Nürnberg-Fürth 15, das OLG Brandenburg 16 und das LG Stuttgart 17, haben jeweils mit guten Gründen gegenteilig judiziert. Denn schon der BGH hat zur Vorgängervorschrift mit Urteil vom darauf hingewiesen, dass der Unternehmer auch noch nach einer Kündigung das Recht hat, eine Sicherheit zu verlangen. Der BGH hat dies seinerzeit zwar an die Voraussetzung geknüpft, dass der Besteller noch Erfüllung fordert. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die genannte BGH-Entscheidung noch zu der Vorgängervorschrift ergangen ist, die dem Unternehmer anders als die Neufassung lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. Ein Leistungsverweigerungsrecht läuft in der Tat leer, wenn der Unternehmer gar keine Leistungen mehr zu erbringen hat. Außerdem enthielt die Altfassung von 648 a BGB die Voraussetzung, dass die Sicherheit für vom Unternehmer zu erbringende Vorleistungen zu stellen sei. Auch diese Einschränkung ist mit der am in Kraft getretenen Fassung von 648 a BGB entfallen. Die Änderung im Wortlaut der Vorschrift macht wie übrigens auch die Gesetzesbegründung 19 deutlich, dass es unter der Neufassung von 648 a BGB für das Sicherheitsverlangen des Unternehmers nicht mehr darauf ankommen kann, ob und inwieweit der Unternehmer noch vorzuleisten verpflichtet ist. Das LG Stuttgart hat daher in seinem Urteil vom 6 OLG Köln, BauR 2000, 1874 = BeckRS 1999, OLG Hamburg, BauR 1994, 123 = BeckRS 1993, ; LG Baden-Baden, Beschl. v O 246/10, BeckRS 2011, 19499; Joussen, in: Ingenstau/Korbion (o. Fußn. 2), Anh. 1 Rdnr. 7; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. (2013), Rdnr BT-Dr 12/1836, S BT-Dr 12/1836, S OLG Celle, Beschl. v Verg 5/11, BeckRS 2011, BVerfG, NJW 1984, 2041; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. (2010), 12 Rdnr Zum Streitstand vgl. Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), 648 a Rdnr Werner/Pastor (o. Fußn. 7), Rdnr. 325 m. w. Nachw.; Joussen, in: Ingenstau/Korbion (o. Fußn. 2), Anh. 1 Rdnrn. 227 ff. m. w. Nachw. 14 LG Hamburg, NJW-RR 2011, LG Nürnberg-Fürth, Urt. v O 11183/09, IBRRS OLG Brandenburg, BauR 2010, 1969 = BeckRS 2010, LG Stuttgart, IBR 2011, 85 = BeckRS 2010, BGH, NJW-RR 2004, 740 = NZBau 2004, 264 = BauR 2004, BT-Dr 16/511, S. 17.

3 Schmidt, Aktuelle Probleme des 648 a BGB NJW 8/ zutreffend ausgeführt, dass die Grundaussage des Urteils des BGH vom , wonach der Besteller auch nach der Kündigung noch eine Sicherheit leisten muss, auch und gerade unter der Neufassung von 648 a BGB weiter gilt. Denn gerade nach einer Kündigung besteht zumindest insoweit ein Sicherungsbedürfnis des Unternehmers, als er bis zur Kündigung Bauleistungen erbracht hat, für die der Besteller weder Zahlungen geleistet noch eine Sicherheit gestellt hat. Auch nach einer Kündigung soll der Unternehmer gem. 648 a BGB davor geschützt werden, dass der Besteller insolvent wird. Dieses Risiko vermindert sich durch eine Kündigung nicht. Zutreffend hebt das OLG Celle 22 deswegen hervor, dass nach der Neufassung des 648 a BGB nicht nur die zukünftige Vorleistungspflicht des Unternehmers, sondern auch gerade der bereits verdiente Werklohnanspruch des Unternehmers gesichert werden soll. Dem Unternehmer soll die Möglichkeit gegeben werden, sich eine schnelle Sicherheit zu beschaffen, um in dem daran anschließenden Werklohnprozess die Berechtigung des geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung etwaiger Gegenforderungen des Bestellers klären zu können, ohne das Insolvenzrisiko des Bestellers während des Werklohnprozesses tragen zu müssen. Folglich kann eine Kündigung von wem auch immer sie ausgesprochen wird keinen Einfluss auf den Anspruch gem. 648 a I 1 BGB haben, mit welchem dem Insolvenzrisiko des Bestellers begegnet werden soll 23. Der Gesetzesbegründung und auch dem Gesetzeswortlaut sind keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Anspruch auf eine Sicherheitsleistung nicht mehr bestehen soll, wenn der Bauvertrag gekündigt ist. Der Anspruch auf Sicherheitsleistung betrifft natürlich nur solche Leistungen, die der Unternehmer bis zur Kündigung bereits ausgeführt hat. Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf eine Sicherheit für solche Bauleistungen, die bis zur Kündigung noch nicht ausgeführt worden sind und nach einer wirksamen Kündigung auch nicht mehr ausgeführt werden müssen. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Neufassung von 648 a BGB besteht hierfür kein anzuerkennendes Sicherungsbedürfnis des Unternehmers. 2. Abnahme Mit der Neufassung von 648 a BGB hat der Gesetzgeber klargestellt, dass der Anspruch des Unternehmers auf die Sicherheit nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Besteller das Werk abgenommen hat. Nach der Rechtsprechung des BGH galt dies zwar auch für 648 a BGB a. F. 24. Jedoch sah sich der Gesetzgeber veranlasst, dies zum klarzustellen Mängel Auch das Verhältnis eines Anspruchs auf Sicherheitsleistung gem. 648 a BGB zu mangelbedingten Zahlungsansprüchen des Bestellers wurde mit der Neufassung des 648 a I BGB klargestellt. Nach dessen Satz 4 bleiben Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. Der Gesetzgeber hat dabei in Kauf genommen, dass der Besteller auch dann eine Sicherheit leisten muss, wenn der Unternehmer mangelhaft gearbeitet hat. 648 a BGB hindert den Besteller zwar nicht daran, mit seinen Gegenforderungen gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufzurechnen. Auf den Sicherheitsanspruch des Unternehmers hat das aber keinen Einfluss 26. Allein das Bestehen von Mängeln und damit gegebenenfalls eines Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers ändert nichts an dem durchsetzbaren Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung; Mängel verringern auch nicht die Höhe der Sicherheit 27. IV. Aufforderungsschreiben und Fristsetzung Rechtsfolgen nach Ausbleiben der geforderten Sicherheit Nachdem eine angemessene Frist zur Übergabe der Sicherheit abgelaufen ist, hat der Unternehmer das Recht, den Bauvertrag gem. 648 a V 1 BGB zu kündigen oder weitere Leistungen zu verweigern. 1. Inhalt des Aufforderungsschreibens Die formalen Anforderungen an die Aufforderung zur Sicherheitsleistung sind durch die Neufassung des 648 a BGB entschärft worden. Nach der Altfassung des Gesetzes musste der Unternehmer noch eine doppelte Frist setzen und er musste darauf achten, dass die Frist- und Nachfristsetzung nicht in dem gleichen Schreiben erfolgten 28. Zudem musste der Unternehmer dem Besteller mit der Nachfrist ausdrücklich androhen, dass er den Vertrag kündige, wenn der Besteller die geforderte Sicherheit nicht leiste. Nach der Neufassung des Gesetzes genügt eine einmalige Fristsetzung 29. Die Aufforderung muss noch nicht einmal schriftlich erfolgen. Dies ist lediglich zu Beweiszwecken zu empfehlen. Da der Besteller nach 648 a BGB nicht verpflichtet ist, eine bestimmte Sicherheit zu übergeben, darf der Unternehmer die Art der Sicherheit nicht vorgeben. Der Unternehmer sollte also beispielsweise nicht die Übergabe einer Bankbürgschaft fordern, sondern etwa eine zulässige Sicherheit. Der Besteller hat dann insoweit die Wahl. Fordert der Unternehmer eine bestimmte oder eine überhöhte Sicherheit, ist das Sicherungsverlangen aber nur dann unwirksam, wenn die Forderung des Unternehmers völlig überzogen und unverhältnismäßig ist 30. Überschreitet die Aufforderung des Unternehmers die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit nicht, ist der Besteller verpflichtet, eine zulässige Sicherheit in der gesetzlich geforderten Höhe zu übergeben. 2. Angemessene Frist zur Sicherheitsleistung Ein Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers oder ein Kündigungsrecht entsteht erst, wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit gesetzt hat. Der Gesetzgeber hat den Begriff der Angemessenheit in diesem Zusammenhang nicht näher definiert. Der Gesetzbegründung ist zu entnehmen, dass bewusst davon abgesehen wurde, diesen Begriff näher zu bestimmen 31. Eine Frist zur Leistung der Sicherheit ist jedenfalls dann angemessen, wenn es dem Besteller in dieser Frist ermöglicht wird, die Sicherheit ohne schuldhaftes Zögern zu erlangen. Dabei ist darauf abzustellen, was von einem Besteller verlangt werden kann, der sich in normalen finanziellen 20 LG Stuttgart, Teilurt. v O 248/10, BeckRS 2010, BGH, NJW-RR 2004, OLG Celle, BauR 2012, 1808 = BeckRS 2012, So auch LG Paderborn, Urt. v O 521/10, BeckRS 2011, und LG Stralsund, Urt. v S 41/11, BeckRS 2012, BGHZ 157, 335 = NJW 2004, 1525 = NZBau 2004, BT-Dr 16/511, S BT-Dr 16/511, S BGHZ 146, 24 = NJW 2001, 822 = NZBau 2001, BGH, NJW-RR 2011, 235 = NZBau 2011, Schmitz, BauR 2009, 714 (719). 30 Joussen, in: Ingenstau/Korbion (o. Fußn. 2), Rdnr. 150 m. w. Nachw. 31 BT-Dr 12/1836, S. 8.

4 500 NJW 8/2013 Schmidt, Aktuelle Probleme des 648 a BGB Verhältnissen befindet 32. Eine Frist von einer Woche kann bei professionellen Auftraggebern auch bei einem Großauftrag ausreichend sein 33. Mittlerweile sollte es sich bei diesen Bauherren herumgesprochen haben, welche Rechte dem Unternehmer gem. 648 a BGB zustehen. Eine Frist von deutlich über zehn Tagen wird man dem Bauherrn daher nur in seltenen Ausnahmefällen gewähren können 34. Auf Grund der notwendigen Zeit für die Beschaffung der Sicherheit soll deswegen in der Regel eine Frist von sieben bis zehn Tagen notwendig sein 35. Um die Rechtsfolge einer ausgebliebenen Sicherheitsleistung herbeizuführen, ist aus Sicht des Unternehmers darauf zu achten, in jedem Fall eine nach Tagen oder nach einem konkreten Datum bestimmte Frist zu setzen, so dass kein Zweifel darüber besteht, ab welchem Zeitpunkt ein Leistungsverweigerungsrecht bzw. ein Kündigungsrecht gegeben ist 36. Setzt der Unternehmer dem Besteller eine zu kurze Frist, dann ist die Fristsetzung aber nicht wirkungslos, sondern es wird eine angemessene Frist in Gang gesetzt 37. Trotzdem ist es aus Sicht des Unternehmers nicht empfehlenswert, eine zu kurze Frist zu setzen. Denn dadurch geht der Unternehmer das Risiko ein, dass die Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts oder die Kündigung noch vor Ablauf einer angemessenen Frist erfolgt, mit der Konsequenz, dass die Kündigung bzw. die Leistungsverweigerung zu Unrecht erfolgte und der Besteller seinerseits daraus folgende Ansprüche geltend macht. Nach der Neufassung des Gesetzes muss der Unternehmer in seinem Aufforderungsschreiben auch nicht auf die Rechtsfolgen im Falle einer nicht fristgemäßen Sicherheitsleistung hinweisen. Weder muss der Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht noch eine Vertragskündigung androhen. Denn der Verweis des 648 a V 1 auf 643 S. 1 BGB ist mit der ab dem geltenden Neufassung des 648 a V BGB entfallen. Auch eine doppelte Fristsetzung, also die Setzung einer Nachfrist, ist nach dem Wortlaut der aktuellen Fassung des Gesetzes entbehrlich. 3. Wettlauf der Fristen Der Anspruch des Unternehmers auf eine Sicherheitsleistung gem. 648 a BGB entsteht bereits mit Abschluss des Bauvertrags 38. In der Praxis üben die Auftragnehmer dieses Recht aber häufig erst aus, wenn es während der Bauausführung zu Streitigkeiten mit dem Besteller kommt. In dieser Situation droht den Bauvertragsparteien der Wettlauf der Fristen. Verweigert der Unternehmer weitere Leistungen zu Recht, weil er dem Besteller fruchtlos eine angemessene Frist zur Übergabe einer Sicherheit gesetzt hatte, kann der Besteller von dem Unternehmer keine weiteren Leistungen beanspruchen 39. Ist eine angemessene Frist zur Übergabe einer Sicherheit abgelaufen, dann geht eine Aufforderung des Bestellers, Mängel zu beseitigen bzw. die Bauleistungen zügig fortzusetzen ( 4 VII, 5 IV VOB/B), ins Leere, da der Unternehmer seine Leistungen zu Recht verweigert. Umgekehrt gilt dies jedoch genauso. Setzt der Besteller dem Unternehmer eine Frist zur Mangelbeseitigung bzw. zur zügigen Fortsetzung der Arbeiten und läuft diese Frist gegebenenfalls verbunden mit einer Kündigungsandrohung ( 4 VII i. V. mit 8 III VOB/B) ab, bevor die von dem Unternehmer gesetzte angemessene Frist zur Übergabe einer Sicherheit gem. 648 a BGB abgelaufen ist, dann entsteht das Kündigungsrecht des Bestellers zu einem Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer seine Leistungen noch nicht verweigern durfte. In diesem Fall kündigt der Besteller zu Recht 40. Kommt es zu gegenseitigen Fristsetzungen der Bauvertragsparteien, ist es im Falle gegenseitiger Kündigungen daher entscheidend, welche angemessene Frist zuerst abgelaufen ist. Hier spricht man vom so genannten Wettlauf der Fristen 41. V. Unabdingbarkeit Vereinbarungen, die eine Sicherheit nach 648 a BGB insgesamt ausschließen, sind gem. 648 a VII BGB unwirksam. Das gilt auch für Parteiabreden, welche die gesetzlichen Regelungen in 648 a I V BGB lediglich in der einen oder anderen Hinsicht verändern 42. Das gilt selbstverständlich nicht nur für Vereinbarungen im Wege von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sondern auch für Individualvereinbarungen 43. Seitens der Auftraggeber wird aber häufig der Versuch unternommen, durch die Vertragsgestaltung den Unternehmer davon abzuhalten, seine Rechte gem. 648 a BGB geltend zu machen. So ist beispielsweise die Klausel Verlangt der Unternehmer eine Sicherheit gem. 648 a BGB, so richtet sich die Fälligkeit der Abschlagszahlungen nach 632 a BGB gebräuchlich. Diese Klausel verstößt weder gegen 648 a VII BGB noch als Allgemeine Geschäftsbedingung gegen 307 BGB. Der Unternehmer hat mit der Regelung über die Bauhandwerkersicherung gem. 648 a BGB erhebliches Druckpotenzial. Er hat die Möglichkeit, von seinem Auftraggeber unmittelbar nach Vertragsschluss eine Sicherheit in Höhe der gesamten Vergütung, zuzüglich 10 % für Nebenforderungen zu verlangen. Dieses Recht des Unternehmers ist nicht auch nicht im Wege einer Individualvereinbarung abdingbar. Gemäß 632 a BGB kommt es für den Anspruch des Unternehmers auf Abschlagszahlungen darauf an, inwieweit der Auftraggeber durch die Leistung des Unternehmers einen Wertzuwachs erlangt hat. Vereinbaren die Vertragsparteien die Geltung der VOB/B, dann kommt es gem. 16 I 1 Nr. 1 VOB/B nicht auf den Wertzuwachs beim Auftraggeber an, sondern auf die Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen, vertragsgemäßen Leistungen. Die zitierte Vertragsklausel führt dazu, dass der Unternehmer Abschlagszahlungen lediglich auf Grundlage von 632 a BGB verlangen kann, wenn er eine Sicherheit gem. 648 a BGB fordert. Hierdurch wird zwar Druck auf den Unternehmer ausgeübt, von 648 a BGB keinen Gebrauch zu machen 44. Dieser Druck ändert aber nichts daran, dass die Klausel lediglich dazu führt, die Rechtslage des dispositiven Gesetzesrechts herzustellen 45. Im Übrigen sind Vereinbarungen im Zusammenhang mit 648 a BGB nur wirksam, wenn sie dem Unternehmer auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen zusätzliche Sicherheiten verschaffen. In einem solchen Fall gibt es keinen Konflikt mit 648 a VII BGB 46. Abgesehen davon führt jede Einschränkung des Anspruchs 32 BGH, NJW 2005, 1939 = BauR 2005, OLG Dresden, BauR 2006, 1318 = BeckRS 2011, Vgl. OLG Naumburg, BauR 2003, 556 = BeckRS 2001, BT-Dr 12/1836, S OLG Naumburg, Urt. v U 90/03, IBRRS 54411; BGH, Beschl. v VII ZR 192/05, BeckRS 2006, Busche, in: MünchKomm-BGB, 6. Aufl. (2012), 648 BGB Rdnr. 14; Voit, in: Bamberger/Roth, BeckOK-BGB, Stand: , 648 a Rdnr Begriff nach Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), 648 a BGB Rdnr BGH, NJW-RR 2008, 31 = NZBau 2008, 55, bespr. v. Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2007, 573; OLG Düsseldorf, NZBau 2006, 717, bespr. v. Weise/Hänsel, NJW-Spezial 2007, BGH, NJW-RR 2006, 240 = NZBau 2006, 112 = BauR 2006, Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), 648 a BGB Rdnrn. 111 f. 42 BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rdnrn. 13, Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl. (2013), 648 a Rdnr. 4; BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475 Rdnr. 13; BGH, NJW 2001, 822 (823). 44 Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Hdb. Bauvertragsklauseln, 3. Aufl. (2011), Rdnr LG München I, Urt. v O 15194/04, BeckRS 2011, 11990; vgl. auch OLG Nürnberg, Urt. v U 2639/97, BeckRS 1998,

5 Schmidt, Aktuelle Probleme des 648 a BGB NJW 8/ des Unternehmers auf eine Bauhandwerkersicherung unmittelbar zur Unwirksamkeit. VI. Art und Höhe der Sicherheit Der Unternehmer kann eine Sicherheit für die auch in Zusatzverträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen. In einem ersten Schritt ist die Berechnung der Höhe der Sicherheit deswegen relativ einfach. Durch den Besteller geleistete Zahlungen sind von dem vollen vertraglichen Vergütungsanspruch abzuziehen. In Höhe der Differenz kann der Unternehmer Sicherheitsleistung beanspruchen 47. Nach dem Gesetzeswortlaut sind auch Zusatzaufträge, also Nachtragsleistungen, bei der Höhe der Sicherheit zu berücksichtigen. Für den Unternehmer besteht in der Praxis das Problem, dass er für die Höhe seines Vergütungsanspruchs darlegungs- und beweisbelastet ist 48. Bei der Höhe der Sicherheit können deswegen in der Regel nur dem Grunde und der Höhe nach unstreitige Nachträge berücksichtigt werden, also solche Zusatzaufträge, für die bereits eine Preisvereinbarung i. S. von 2 V 2 bzw. 2 VI Nr. 2 S. 2 VOB/B vorliegt. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass der Unternehmer mit seinem Sicherheitsverlangen eine unzutreffende Höhe angibt 49. Nach der Gesetzesbegründung sollen in die Höhe der Sicherheit auch solche Ansprüche des Unternehmers gegen den Besteller einbezogen werden, welche an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten 50. Deswegen sind auch Schadensersatzansprüche des Unternehmers gegenüber dem Besteller im Wege des 648 a BGB sicherbar. Die Art der Sicherheit kann der Unternehmer dem Besteller nicht vorgeben. Insofern hat der Besteller ein Wahlrecht zwischen den in 232 I BGB genannten Arten einer Sicherheitsleistung. Zusätzlich gewährt 648 a II BGB dem Besteller die Möglichkeit, die Sicherheit im Wege einer Garantie oder eines sonstigen Zahlungsversprechens eines befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers zu leisten. Aus Sicht des Unternehmers ist zu berücksichtigen, dass die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu maximal 2 % pro Jahr dem Besteller erstattet werden müssen ( 648 a III BGB). VII. Prozessuales Nach der Neufassung des 648 a BGB hat der Unternehmer gegen den Besteller einen durchsetzbaren Anspruch auf die Sicherheit. Diesen Anspruch kann der Unternehmer auch klageweise durchsetzen 51 oder mit einer Klage auf Zahlung von Werklohn verbinden. Aus anwaltlicher Sicht ist eine solche Vorgehensweise sogar zu empfehlen und in der Beratungspraxis zu berücksichtigen 52. Das Gericht kann in diesem Fall über den Anspruch auf Sicherheitsleistung durch Teilurteil gem. 301 ZPO entscheiden 53. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn der geltend gemachte Werklohnanspruch, für den auch die Sicherheit verlangt wird, der Höhe nach unstreitig ist und der Besteller die Werklohnklage mit streitigen Gegenforderungen, also beispielsweise Ersatzvornahmekosten, abwehren möchte. Da die streitigen Gegenforderungen bei der Berechnung der Sicherheitshöhe gem. 648 a BGB nicht zu berücksichtigen sind, ist der Anspruch auf Sicherheitsleistung in der Regel ohne Beweisaufnahme zur Endentscheidung reif, so dass ein Teilurteil ergehen kann 54. Im Falle einer kombinierten Klage auf Leistung der Sicherheit und auf Zahlung des Werklohns müssen die Werte der beiden eigenständigen Streitgegenstände addiert werden 55. Der Wert der Klage auf Sicherheitsleistung entspricht dabei dem vollen Wert der zu sichernden Forderung 56. Auch zur Vollstreckung eines Urteils auf Sicherheitsleistung gibt es erste Rechtsprechung. Demnach handelt es sich bei der Sicherheitsleistung um eine vertretbare Handlung i. S. von 887 ZPO 57. Dabei ist auch bei der Vollstreckung zu berücksichtigen, dass dem Besteller die Wahl zwischen den unterschiedlichen Sicherheiten zusteht. Deswegen kann der Unternehmer auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht eine beliebige Sicherheit bewirken. Das Wahlrecht des Bestellers geht jedoch dann auf den Unternehmer über, wenn der Besteller sein Wahlrecht nicht oder nicht wirksam ausgeübt hat, 264 BGB. Kommt der Besteller der in dem Urteil ausgesprochenen Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nicht nach oder wählt er eine ungenügende Sicherheit 58, dann kann der Unternehmer zwischen den zur Verfügung stehenden Sicherheiten wählen und etwa im Wege des 887 ZPO die Hinterlegung von Geld erwirken. Die hierfür notwendigen Kosten, also den notwendigen Geldbetrag, kann der Unternehmer gem. 887 II ZPO fordern und dementsprechend die Vollstreckung betreiben 59. VIII. Zusammenfassung Der Gesetzgeber hat mit den am in Kraft getretenen Änderungen des 648 a BGB ein wirksames Sicherungsmittel für die Unternehmer geschaffen. Die Besteller haben nahezu keine effizienten Verteidigungsmöglichkeiten gegen den Anspruch des Unternehmers auf Sicherheitsleistung. Streitige Gegenforderungen der Besteller bleiben unberücksichtigt. Sofern die Höhe der offenen Vergütungsansprüche unstreitig ist und der Besteller sich auch nicht auf 648 a VI BGB berufen kann, muss der Besteller eine Sicherheit leisten. Anderenfalls riskiert er, dass der Unternehmer seine Leistung verweigert, berechtigterweise kündigt oder sogar auf Stellung der Sicherheit klagt. Vor allem im Rahmen baubegleitender Rechtsberatung muss 648 a BGB aus Sicht des Unternehmers und aus Sicht des Bestellers stets im Auge behalten werden. Ein Sicherheitsverlangen des Unternehmers, auf das der Besteller nicht vorbereitet ist, kann die weitreichenden, geschilderten Rechtsfolgen auslösen. Demgegenüber kann der Unternehmer über 648 a BGB zumindest die Folgen einer Insolvenz des Bestellers während der Bauphase abmildern. & 46 BGH, NJW 2001, 822; BGHZ 167, 345 = NJW 2006, 2475; BGH, NJW 2010, 2272 (2273). 47 OLG Karlsruhe, NJW 1997, 263 = BauR 1996, Werner/Pastor (o. Fußn. 7), Rdnr Vgl. zur Forderung einer überhöhten Sicherheit Nr. IV BT-Dr 16/511, S Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), 648 a Rdnrn. 30 ff. m. w. Nachw. 52 Joussen, IBR 2010, Dingler/Gasch, IBR 2012, OLG Frankfurt a. M., Urt. v U 1/12, BeckRS 2012, OLG Düsseldorf, NZBau 2005, 697; BauR 2009, 1009 = BeckRS 2009, 04558; Beschl. v W 30/12, IBRRS 86936; a. A. OLG Brandenburg, Beschl. v W 34/11, BeckRS 2012, OLG Stuttgart, Beschl. v W 5/12, BeckRS 2012, Vgl. im Einzelnen LG Darmstadt, Urt. v O 12/11, IBRRS ; Schmitz, in: Kniffka (o. Fußn. 1), 648 a Rdnr LG Darmstadt, Urt. v O 12/11, IBRRS Weyer, IBR 2008, 702; OLG Hamm, Beschl. v W 2/ 11, IBRRS 78848, unter Bezugnahme u. a. auf LG Hamm, Urt. v O 83/10, IBRRS