Alles neu in der Unterschwellenvergabe

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1 Alles neu in der Unterschwellenvergabe Erfahrungen nach (in) der Reform Köln 1. Juni 2017 Prof. Dr. Zeiss 1

2 Vorstellung Mehr Flexibilität im Verfahren Neue Möglichkeiten bei der Vertragsänderung Endlich Standardisierung mit E-Vergabe Neue Fragen bei freiberuflichen Leistungen Alte Probleme beim Nachreichen von Unterlagen Mehr Personal und höhere Besoldung? Fazit Prof. Dr. Zeiss 2

3 Vorstellung Professor für Staats- und Europarecht an der FHöV NRW (Bielefeld) > 20 Jahre Erfahrung im Vergaberecht Referent beim BMJ (Berlin) a.d. und Richter (Limburg, Bad Hersfeld) a.d. ; Rechtsanwalt und Of Counsel (Bonn, Marburg, Leipzig) Herausgeber und Autor, z.b. Sichere Vergabe unterhalb der Schwellenwerte, 3. Aufl. 2016; juris-praxisk.vergaber, 5. Aufl Prof. Dr. Zeiss 3

5 2 Mehr Flexibilität bei der Verfahrenswahl a b c Freie Verfahrenswahl Neue und erweiterte Ausnahmetatbestände Mehr Freiheit bei Zuschlagskriterien und Angebotswertung Prof. Dr. Zeiss 5

6 Freie Verfahrenswahl unterhalb der Schwellenwerte nach UVgO Auftraggeber darf frei wählen zwischen nur in Ausnahmefällen Öffentlicher Ausschreibung Beschränkter Ausschreibung nach vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Verhandlungsvergabe (ehemals freihändige Vergabe ) Beschränkter Ausschreibung ohne vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Frei wählen zwischen Verhandlungsvergabe ohne vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb Prof. Dr. Zeiss 6

7 Freie Verfahrenswahl unterhalb der Schwellenwerte nach UVgO 8 UVgO - Wahl der Verfahrensart (1) Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen erfolgt durch Öffentliche Ausschreibung, durch Beschränkte Ausschreibung mit oder ohne Teilnahmewettbewerb und durch Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. (2) Dem Auftraggeber stehen die Öffentliche Ausschreibung und die Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb nach seiner Wahl zur Verfügung. Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies nach den Absätzen 3 und 4 gestattet ist. Abschnitt 3 bleibt unberührt. (3) Der Auftraggeber kann Aufträge im Wege der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn ( ) (4) Der öffentliche Aufraggeber kann Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn ( ) Prof. Dr. Zeiss 7

8 Praxistipp Aber Inkrafttreten hängt vom Haushaltsgesetzgeber ab! Prof. Dr. Zeiss 8

9 Freie Verfahrenswahl Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften, Drs. 18/11135 v Art Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes ( ), wird wie folgt gefasst: 30 Öffentliche Ausschreibung Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muss eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Teilnahmewettbewerb ist ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt und zur Abgabe von Angeboten auffordert. Art Änderung der Bundeshaushaltsordnung Die Bundeshaushaltsordnung ( ) wird wie folgt geändert: ( ) Absatz 1 wird wie folgt gefasst: (1) Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muss eine Öffentliche Ausschreibung oder eine Beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Teilnahmewettbewerb ist ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt und zur Abgabe von Angeboten auffordert. Prof. Dr. Zeiss 9

10 Freie Verfahrenswahl Frage Wann wird denn der Haushaltsgesetzgeber in NRW tätig? Prof. Dr. Zeiss 10

11 Freie Verfahrenswahl (Stand vom ) Inkrafttreten (eigentlich) geplant für heute ( !) Prof. Dr. Zeiss 11

12 Freie Verfahrenswahl Frage Ja, Ja das ist ja in Theorie alles gut und schön - aber wo liegt denn der Vorteil einer beschränkten Ausschreibung mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb? Prof. Dr. Zeiss 12

13 Freie Verfahrenswahl Zweitstufiges Vergabeverfahren ist sinnvoll, wenn zahlreiche Bieter zu erwarten sind und eine Ortsbesichtigung angezeigt ist Die Vergabeunterlagen noch nicht alle fertig sind (oder z.b. teilweise unter strengem urheberechtlichen Schutz stehen) Bsp: Gebäudereinigung Bsp: Bekanntmachung muss zu festem Stichtag erfolgen, damit Fördermittel nicht verfallen, Fertigstellungstermine sich nicht verschieben Prof. Dr. Zeiss 13

14 Freie Verfahrenswahl Frage Warum denn diese Begründung mit Vergabeunterlagen, die noch nicht fertig sind? Prof. Dr. Zeiss 14

15 Freie Verfahrenswahl 1. Stufe E-Vergabe 41 VgV / 29 UVgO Bereitstellung der Vergabeunterlagen (1) Der Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Prof. Dr. Zeiss 15

16 2 Mehr Flexibilität bei der Verfahrenswahl a b aa Freie Verfahrenswahl Neue und erweiterte Ausnahmetatbestände Übersicht bb cc dd ee ff Konzeptionelle und innovative Leistungen Anpassung verfügbarer Lösung Vorteilhafte Gelegenheit Nachbestellung Direktauftrag Prof. Dr. Zeiss 16

17 Neue und erweitere Ausnahmetatbestände 8 UVgO - Wahl der Verfahrensart (4) Der Auftraggeber kann Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn 1. der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst, 2. der Auftrag aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden kann, 3. die Leistung nach Art und Umfang, insbesondere ihre technischen Anforderungen, vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können, 4. nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht, 5. die Bedürfnisse des Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden können, 6. es sich um die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zur Erfüllung wissenschaftlich-technischer Fachaufgaben auf dem Gebiet von Forschung, Entwicklung und Untersuchung handelt, die nicht der Aufrechterhaltung des allgemeinen Dienstbetriebs und der Infrastruktur einer Dienststelle des Auftraggebers dienen, ( ) Prof. Dr. Zeiss 17

18 Neue und erweitere Ausnahmetatbestände Begriffsverwirrung Oberschwelle Unterschwelle VOB/A und VgV VOB/A (und früher: VOL/A) UVgO Verhandlungsverfahren Freihändige Vergabe Verhandlungsvergabe Prof. Dr. Zeiss 18

20 Konzeptionelle Leistung Rechtsfolge: Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Voraussetzung: konzeptionelle oder innovative Leistung Beispiel: komplexes Bauprojekt, IKT: Wechsel auf NGN, freiberufliche Leistung 8 Abs. 4 Nr. 1 UVgO (nach 14 Abs.3 Nr. 2 VgV, 3 EU Abs. 2 Nr. 1 lit. b VOB/A 2016) Nicht für: Beschaffung von Standardleistungen Prof. Dr. Zeiss 20

21 Konzeptionelle Leistung Begründung zu 14 VgV-E: Absatz 3 Nummer 2 setzt Artikel 26 Absatz 4 Buchstabe a Nummer ii der Richtlinie 2014/24/EU um und lässt das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und den wettbewerblichen Dialog künftig auch dann zu, wenn der Auftrag konzeptionelle oder innovative Lösungen umfasst. Nach Erwägungsgrund 42 der Richtlinie 2014/24/EU hat sich der wettbewerbliche Dialog insbesondere in Fällen als nützlich erwiesen, in denen der öffentliche Auftraggeber nicht in der Lage ist, die Mittel zur Befriedigung seines Bedarfs zu definieren oder zu beurteilen, was der Markt an technischen, finanziellen oder rechtlichen Lösungen zu bieten hat. Diese Situation kann insbesondere bei innovativen Projekten, bei der Realisierung großer, integrierter Verkehrsinfrastrukturprojekte oder großer Computer-Netzwerke oder bei Projekten mit einer komplexen, strukturieren Finanzierung eintreten. Aber auch die Vergabe freiberuflicher Leistungen wird häufig unter diese Kategorie fallen. Prof. Dr. Zeiss 21

23 Anpassung verfügbarer Lösung Rechtsfolge: Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Voraussetzung: Anpassung bereits verfügbarer Lösung Beispiel: Arbeit an vorhandener, komplexer Alt -IT, Customizing von Software 8 Abs. 4 Nr. 5 UVgO (nach 14 Abs.3 Nr. 1 VgV, 3 EU Abs. 2 Nr. 1 lit. a VOB/A 2016) Nicht für: Beschaffung von Standardleistungen Prof. Dr. Zeiss 23

25 Vorteilhafte Gelegenheit? 14 Abs.4 Nr. 7 VgV besonders günstige Bedingungen aus Insolvenz, Liquidation o.ä. Beispiel: Kauf von Fahrzeugen aus Insolvenz 8 Abs. 4 Nr. 14 UVgO vorteilhafte Gelegenheit deutlich unter Marktpreis Beispiel: Kauf von Vorführ- oder Auslaufmodellen Prof. Dr. Zeiss 25

26 Vorteilhafte Gelegenheit Wirtschaftlichkeitsbetrachtung nicht vergessen: Was ist mit Gewährleistungsansprüchen? Prof. Dr. Zeiss 26

28 Nachbestellungen ( 8 Abs. 4 Nr. 12 UVgO, 3 Abs. 5 lit. d VOL/A) Rechtsfolge: Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb Voraussetzung: plausible Begründung des Leistungsbestimmungsrechts Kein Limit mehr! (zuvor 20%!) Beispiel: Es wurden aus bestehendem Vertrag bereits 100 Container geliefert. Es sollen noch 15 zusätzliche bestellt werden. Achtung: Bedarf darf grundsätzlich nicht schon zuvor vorhersehbar gewesen sein Prof. Dr. Zeiss 28

29 Praxistipp Alternative Regelung zur Vertragsänderung in 47 Abs. 1 UVgO; 132 GWB; 22 VOB/A Prof. Dr. Zeiss 29

31 Direktauftrag Beispiel: VOL-Bereich / UVgO / formlose Direktvergabe Direktauftrag Anwend -barkeit TVgG NRW Binnenmarktrelevanz Statistikpflicht Abfrage beim Gewerbezentralregis ter Freihändige Vergabe Kommunen EU- Schwellen -wert Prof. Dr. Zeiss 31

32 Direktauftrag 14 UVgO - Direktauftrag Leistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 1000 Euro ohne Umsatzsteuer können unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens beschafft werden (Direktauftrag). Der Auftraggeber soll zwischen den beauftragten Unternehmen wechseln. Prof. Dr. Zeiss 32

33 2 Mehr Flexibilität bei der Verfahrenswahl a b c Freie Verfahrenswahl Neue und erweiterte Ausnahmetatbestände Mehr Freiheit bei Zuschlagskriterien und Angebotswertung aa bb cc Option des Wechsels der Wertungsreihenfolge Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien Festpreise und Festkosten Prof. Dr. Zeiss 33

34 Option des Wechsels der Wertungsreihenfolge Stufe 1: Formalien Angebot rechtzeitig, vollständig und ordnungsgemäß? Stufe 2: Eignung Bieter leistungsfähig, fachkundig und zuverlässig? Stufe 3: Angemessenheit der Preise Preis unangemessen niedrig (Unterkostenangebote) oder hoch? Stufe 4: Wirtschaftlichstes Angebot Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen? Prof. Dr. Zeiss 34

35 Option des Wechsels der Wertungsreihenfolge 31 UVgO - Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern (4) Bei einer Öffentlichen Ausschreibung kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt. 42 VgV Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern (3) Bei offenen Verfahren kann der öffentliche Auftraggeber entscheiden, ob er die Angebotsprüfung vor der Eignungsprüfung durchführt. Prof. Dr. Zeiss 35

36 2 Mehr Flexibilität bei der Verfahrenswahl a b c Freie Verfahrenswahl Neue und erweiterte Ausnahmetatbestände Mehr Freiheitheit bei Zuschlagskriterien und Angebotswertung aa bb cc Option des Wechsels der Wertungsreihenfolge Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien Festpreise und Festkosten Prof. Dr. Zeiss 36

37 Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien 49 UVgO Vergabe von öffentlichen Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen (1) Abweichend von 8 Abs. 2 steht dem Auftraggeber für die Vergabe öffentlicher Aufträge über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne von 130 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen neben der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb stets auch die Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb nach seiner Wahl zur Verfügung. In den Fällen, in denen die Voraussetzungen des 8 Abs. 3 beziehungsweise Abs. 4 vorliegen, kann der Auftraggeber auf einen Teilnahmewettbewerb verzichten. Für soziale und andere besondere Dienstleistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigen angeboten werden, gilt 50. (2) Bei der Bewertung der in 43 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 genannten Zuschlagskriterien können insbesondere der Erfolg und die Qualität bereits erbrachter Leistungen des Bieters oder des vom Bieter eingesetzten Personals berücksichtigt werden. Bei Dienstleistungen nach dem Zweiten und Dritten Buch Sozialgesetzbuch können für die Bewertung des Erfolgs und der Qualität bereits erbrachter Leistungen des Bieters insbesondere berücksichtigt werden: 1. Eingliederungsquoten, 2. Abbruchquoten, 3. erreichte Bildungsabschlüsse und 4. Beurteilungen der Vertragsausführung durch den Auftraggeber anhand transparenter und nichtdiskriminierender Methoden. Prof. Dr. Zeiss 37

38 Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien Weitere mögliche Zuschlagskriterien Dienstleistungen (ggf. auch freiberuflich) Soziale und besondere Dienstleistungen Qualifikation des Personals bekannt und bewährt Besondere Regelungen für die nach SGB II und SGB III erbrachten Leistungen 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV; 43 Abs. 2 Nr. 2 UVgO 49 Abs. 2 Satz 1 UVgO 49 Abs. 2 Satz 2 UVgO Bsp: Berufserfahrung Bsp: Abgeschlossene Projekte Bsp: Eingliederungsquoten Prof. Dr. Zeiss 38

39 Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien Frage Ist denn die Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation immer sinnvoll? Prof. Dr. Zeiss 39

40 Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien So sollten es Auftraggeber besser nicht machen. Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen 0% Fähigkeit den Anforderungen zu genügen 7% Anzahl der Lose 25% Qualifikationen und einschlägige Berufserfahrung 30% Preis 20% Vorgeschlagene Modalitäten 10% Referenzorte 8% EuGH, Urt. v C-226/09 Dolmetsch- und Übersetzungsleistungen des Irischen Justizministeriums Prof. Dr. Zeiss 40

41 2 Mehr Flexibilität bei Verfahrenswahl a b c Freie Verfahrenswahl Neue und erweiterte Ausnahmetatbestände Mehr Freiheit bei Zuschlagskriterien und Angebotswertung aa bb cc Option des Wechsels der Wertungsreihenfolge Mehr Auswahl bei den Zuschlagskriterien Festpreise und Festkosten Prof. Dr. Zeiss 41

42 Festpreise und Festkosten 58 VgV / 43 UVgO - Zuschlag und Zuschlagskriterien (1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. (2) Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs- Verhältnisses. ( ) [Satz 3] Der Auftraggeber kann auch Festpreise oder Festkosten vorgeben, so dass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach Satz 2 bestimmt wird. Prof. Dr. Zeiss 42

44 Vertragsänderung Vertragsänderung Unwesentlich Wesentlich 47 Abs. 2 UVgO 132 Abs. 3 GWB 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016 / ohne neues Vergabeverfahren 47 Abs. 1 UVgO 132 Abs. 1 GWB / 22 EU Abs. 1 VOB/A 2016 neues Vergabeverfahren 47 Abs. 1 UVgO 132 Abs. 2 GWB / 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016 ohne neues Vergabeverfahren Prof. Dr. Zeiss 44

45 Vertragsänderung Wesentlichkeitsgrenze ( 47 Abs. 2 UVgO, 132 Abs. 3 GWB, 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016, 22 VOB/A 2016) Liefer- und Dienstleistungen Bauleistungen Oberschwellenbereich Unterschwellenbereich soziale und besondere Dienstleistungen ( 130 Abs.2 GWB) Oberhalb der Schwellenwerte Unterhalb der Schwellenwerte 10% 20% 20% 15% Vertragsänderungen nach VOB/B Prof. Dr. Zeiss 45

46 Vertragsänderung 47 UVgO Auftragsänderung (1) Für die Änderung eines öffentlichen Liefer- oder Dienstleistungsauftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gilt 132 Absatz 1, 2 und 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. (2) Darüber hinaus ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist der Gesamtwert der Änderungen maßgeblich. Prof. Dr. Zeiss 46

47 Vertragsänderung 132 GWB ( neu ) - Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (1) Wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit erfordern ein neues Vergabeverfahren. Wesentlich sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Eine wesentliche Änderung liegt insbesondere vor, wenn 1. mit der Änderung Bedingungen eingeführt werden, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, a) die Zulassung anderer Bewerber oder Bieter ermöglicht hätten, b) die Annahme eines anderen Angebots ermöglicht hätten oder c) das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten, Prof. Dr. Zeiss 47

48 Vertragsänderung Vertragsänderung Unwesentlich Wesentlich 47 Abs. 2 UVgO 132 Abs. 3 GWB 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016 / ohne neues Vergabeverfahren 47 Abs. 1 UVgO 132 Abs. 1 GWB / 22 EU Abs. 1 VOB/A 2016 neues Vergabeverfahren 47 Abs. 1 UVgO 132 Abs. 2 GWB / 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016 ohne neues Vergabeverfahren Prof. Dr. Zeiss 48

49 Vertragsänderung ohne neues Vergabeverfahren ( 47 Abs. 1 UVgO, 132 Abs. 2 GWB, 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016) Nr. 1: Wenn die Änderung bereits in den ursprünglichen Vergabeunterlagen / Bekanntmachung vorgesehen ist Nr. 2: Zusatzleistungen, Auftragnehmerwechsel nicht zumutbar Nr. 3: Änderungen im Rahmen der Sorgfaltspflicht nicht vorhersehbar Nr. 4: neuer Auftragnehmer im Zuge einer Umstrukturierung Bsp.: Optionen, Preisgleitklauseln Bsp.: Beim Dachdecken stellt sich heraus, dass Dachsparren ausgewechselt werden müssen Bsp.: Beim Erstellen eines vergaberechtlichen Gutachtens stellt sich heraus, dass auch Kartellrecht geprüft werden muss Bsp.: Unternehmen A wird von Konzern K übernommen Prof. Dr. Zeiss 49

50 Vertragsänderung 132 GWB - Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (1) (2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn 1. in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klare, genaue und eindeutig formulierte Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen sind, die Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen möglicher Auftragsänderungen enthalten, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert, Prof. Dr. Zeiss 50

52 Vertragsänderung 132 GWB Abs. 2 - Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit Unbeschadet von Absatz 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn ( ) 2. zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen erforderlich geworden sind, die nicht in den ursprünglichen Vergabeunterlagen vorgesehen waren, und ein Wechsel des Auftragnehmers a) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und b) mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre, Prof. Dr. Zeiss 52

53 Vertragsänderung ohne neues Vergabeverfahren ( 47 Abs. 1 UVgO, 132 Abs. 2 GWB, 22 EU Abs. 2 VOB/A 2016) Nr. 1: Wenn die Änderung bereits in den ursprünglichen Vergabeunterlagen / Bekanntmachung vorgesehen ist Nr. 2: Zusatzleistungen, Auftragnehmerwechsel nicht zumutbar Nr. 3: Änderungen im Rahmen der Sorgfaltspflicht nicht vorhersehbar Nr. 4: neuer Auftragnehmer im Zuge einer Umstrukturierung Bsp.: Optionen, Preisgleitklauseln Bsp.: Beim Dachdecken stellt sich heraus, dass Dachsparren ausgewechselt werden müssen Bspw.: Beim Erstellen eines vergaberechtlichen Gutachtens stellt sich heraus, dass auch Kartellrecht geprüft werden muss Bsp.: Unternehmen A wird von Konzern K übernommen Prof. Dr. Zeiss 53

54 Vertragsänderung 132 GWB Abs. 2 - Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit Unbeschadet von Absatz 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn ( ) 3. die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte, und sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert In den Fällen der Nummern 2 und 3 darf der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Werts des ursprünglichen Auftrags erhöht werden. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen des Auftrags gilt diese Beschränkung für den Wert jeder einzelnen Änderung, sofern die Änderungen nicht mit dem Ziel vorgenommen werden, die Vorschriften dieses Teils zu umgehen. Prof. Dr. Zeiss 54

55 Vertragsänderung 50% Wertgrenze für jeden Folgeauftrag Folgeauftrag: Folgeauftrag: X. Folgeauftrag: Prof. Dr. Zeiss 55

56 Vertragsänderung Anders als im Oberschwellenbereich ( 132 Abs. 5 GWB / 22 EU Abs. 5 VOB/A 2016) ist im Unterschwellenbereich keine ex-post Bekanntmachung notwendig Prof. Dr. Zeiss 56

58 Vertragsänderung 132 Abs. 2 GWB ( neu ) - Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (2) Unbeschadet des Absatzes 1 ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn ( ) 4. ein neuer Auftragnehmer den bisherigen Auftragnehmer ersetzt a) aufgrund einer Überprüfungsklausel im Sinne von Nummer 1, b) aufgrund der Tatsache, dass ein anderes Unternehmen, das die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung, wie zum Beispiel durch Übernahme, Zusammenschluss, Erwerb oder Insolvenz, ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen im Sinne des Absatzes 1 zur Folge hat, oder c) aufgrund der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern übernimmt. Prof. Dr. Zeiss 58

60 E-Vergabe Längerer Übergangszeitraum für die Form der Angebote im Unterschwellenbereich Oberschwelle Unterschwelle teilweise noch seit April 2017 / Oktober 2018 noch Januar 2019 Januar 2020 Wahlfreiheit betreffend der Form der Angebote nur noch elektronische Angebote Wahlfreiheit betreffend der Form der Angebote Auftraggeber muss elektronische Angebote akzeptieren Nur noch elektronische Angebote Prof. Dr. Zeiss 60

61 E-Vergabe 38 UVgO Form und Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote (1) Der Auftraggeber legt fest, ob die Unternehmen ihre Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß 7, auf dem Postweg, durch Telefax oder durch einen anderen geeigneten Weg oder durch Kombination dieser Mittel einzureichen haben. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach 7. (2) Ab dem 1. Januar 2019 akzeptiert der Auftraggeber die Einreichung von Teilnahmeanträgen und Angeboten in Textform nach 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß 7, auch wenn er die Übermittlung auf dem Postweg, durch Telefax oder durch einen anderen geeigneten Weg oder durch Kombination dieser Mittel vorgegeben hat. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach 7. (3) Ab dem 1. Januar 2020 gibt der Auftraggeber vor, dass die Unternehmen ihre Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausschließlich mithilfe elektronischer Mittel gemäß 7 übermitteln. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach 7. (4) Der Auftraggeber ist zur Akzeptanz oder Vorgabe elektronisch eingereichter Teilnahmeanträge oder Angebote nach den Absätzen 2 und 3 nicht verpflichtet, wenn 1. der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer Euro nicht überschreitet oder 2. eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach 7. (5) Prof. Dr. Zeiss 61

62 E-Vergabe Keine Pflicht zur E-Vergabe 1. bei Auftragswerten unter (aber wäre dies sinnvoll?) oder 2. Beschränkter Ausschreibung und Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb Prof. Dr. Zeiss 62

64 5 Neue Fragen bei freiberuflichen Leistungen a b UVgO erfasst auch freiberufliche Leistungen Funktionaler Zusammenhang statt Trennung v. Fachplanerleistungen Prof. Dr. Zeiss 64

65 Freiberufliche Leistungen UVgO erfasst auch freiberufliche Leistungen! Prof. Dr. Zeiss 65

66 noch Freiberufliche Leistungen Erläuterungen zu 1 zweiter Spiegelstrich VOL/A 1 zweiter Spiegelstrich lässt insbesondere die 7 und 55 BHO (bzw. die entsprechenden landes- und kommunalrechtlichen Bestimmungen) unberührt. Einheitliche Grundsätze für die Vergabe der Gesamtheit freiberuflicher Leistungen sind nicht vorhanden. Es ist daher nach den Rechtsgrundsätzen des 55 BHO (bzw. den entsprechenden landes- oder kommunalrechtlichen Bestimmungen) zu verfahren. Nach 55 Absatz 1 BHO muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine Öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter bedarf es grundsätzlich für das Vorliegen der Ausnahmesituation des 55 BHO der Prüfung im Einzelfall. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der Ausnahmetatbestand bei freiberuflichen Leistungen in der Regel erfüllt ist. Sie können daher grundsätzlich freihändig vergeben werden. Prof. Dr. Zeiss 66

67 Freiberufliche Leistungen 50 UVgO - Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, sind grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Prof. Dr. Zeiss 67

68 Freiberufliche Leistung Diese Regelung sollte Klarheit bringen aber im Prinzip sind wir jetzt doch genauso schlau wie vorher Prof. Dr. Zeiss 68

69 Freiberufliche Leistungen Mögliche rechtssichere Ansätze für das Verhandlungsverfahren, insbesondere Verhandlungsvergabe von Durchführung von Planungswettbewerben ( 52 UVgO) konzeptionellen Leistungen ( 8 Abs. 4 Nr. 1 UVgO) nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistungen ( 8 Abs. 4 Nr. 3 UVgO) Prof. Dr. Zeiss 69

70 Freiberufliche Leistungen Wettbewerb muss Regelfall sein! Mindestens auf drei Angebote und / oder Teilnahmewettbewerb / Interessenbekundung Prof. Dr. Zeiss 70

71 Freiberufliche Leistungen 12 UVgO Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (1) Der Auftraggeber kann eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb durchführen. Bei einer Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb gilt 10 Absatz 1 und 2 entsprechend. (2) Bei einer Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber mehrere, grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen auf. 11 Absatz 2 gilt entsprechend. Der Auftraggeber soll zwischen den Unternehmen, die zur Abgabe eines Angebots oder zur Teilnahme an Verhandlungen aufgefordert werden, wechseln. Prof. Dr. Zeiss 71

72 Freiberufliche Leistungen Übrigens der erste Entwurf war da deutlich weiter: Privilegierungen freiberuflicher Leistungen unterhalb der Schwellenwerte Verhandlungsvergabe ( 8 Abs. 4 Nr. 4 UVgO- E) Verhandlungen mit nur einem Unternehmen ( 12 Abs. 3 Satz 2 UVgO-E) Prof. Dr. Zeiss 72

73 Freiberufliche Leistungen 8 UVgO-E - Wahl der Verfahrensart (4) Der öffentliche Aufraggeber kann Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn 4. die Leistung im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten wird 12 UVgO-E Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb (3) Im Falle einer Verhandlungsvergabe nach 8 Absatz 4 Nummer 10 bis 14 darf auch nur ein Unternehmen zur Abgabe eines Angebotes oder zur Teilnahme an Verhandlungen aufgefordert werden. Dies gilt auch für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen, die nach einer verbindlichen Gebühren- oder Honorarordnung abgerechnet werden. Prof. Dr. Zeiss 73

74 5 Neue Fragen bei freiberuflichen Leistungen a b UVgO erfasst auch freiberufliche Leistungen Funktionaler Zusammenhang statt Trennung v. Fachplanerleistungen Prof. Dr. Zeiss 74

75 3 VgV ( Neu ) Funktionaler Zusammenhang Abs. 7 Satz 1: Grundsatz Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.. Absatz 8: Sonderregel für Lieferaufträge Kann ein Vorhaben zum Zweck des Erwerbs gleichartiger Lieferungen zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen Abs. 7 Satz 2: Sonderregel für Planungsleistung Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Art. 9 VKR; Art. 5 AVR 2014/24; vgl. auch EuGH, Urt. v C-574/10 Niedernhausen; OLG München, Beschl. v Verg 15/16 Bau eines Verwaltungsgebäudes für Sektorenauftraggeber Prof. Dr. Zeiss 75

77 Frage Nachfordern fehlender Fabrikats-, Produkt- und Typangaben Was ist denn, wenn der Bieter es vergißt oder unterläßt, für eine offene Einzelposition (z.b. benennen Sie oder Miele oder gleichwertig ) ein konkretes Produkt anzugeben? Prof. Dr. Zeiss 77

78 Nachfordern fehlender Fabrikats-, Produkt- und Typangaben Nachfordern Liefer- und Dienstleistungen - Rechtslage (neu) Unternehmensbezogene Unterlagen Leistungsbezogene Unterlagen 41 Abs. 2 UVgO ( 56 Abs. 2 VgV) wertungsrelevant nicht wertungsrelevant fehlende, unvollständige und fehlerhafte Unterlagen dürfen nachgefordert werden 41 Abs. 3 UVgO ( 56 Abs. 3 VgV) 41 Abs. 2 UVgO Bsp: Eignungsnachweise dürfen grds. nicht nachgefordert werden fehlende nachfordern, unvollständige vervollständigen Bsp: wertungsrelevante Preise Bsp: ergänzende Vertragsbedingungen; fehlende Produktangaben Prof. Dr. Zeiss 78

79 Frage Nachfordern fehlender Fabrikats-, Produkt- und Typangaben Aber es macht doch (qualitativ/preislich) einen Unterschied, ob z.b. ein Markenprodukt oder ein No-Name- Produkt geliefert wird? Prof. Dr. Zeiss 79

80 Nachfordern fehlender Fabrikats-, Produkt- und Typangaben Es muss durch den Auftraggeber konkret definiert werden, was gleichwertig sein soll. Andernfalls reicht gleiche Funktion! Prof. Dr. Zeiss Beispiel: Vier Temperaturfühler sind nicht gleich fünf (VK Thüringen, Beschl. v /2016-N-010-GRZ Multifunktionsgargeräte) 80

81 Frage Nachfordern fehlender Fabrikats-, Produkt- und Typangaben Es kann doch nicht sein, dass der Bieter ggf. nach grds. abgeschlossenem Wertungsvorgang noch auswählen darf, was er liefert oder? Prof. Dr. Zeiss 81

82 Nachfordern fehlender Fabrikats-, Produkt- und Typangaben Doch! Das ist im zivilen Vertragsrecht normal: 243 BGB Gattungsschuld (1) Wer eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet, hat eine Sache von mittlerer Art und Güte zu leisten. Prof. Dr. Zeiss 82

84 7 Mehr Personal und höhere Besoldung? a b Mehr Personal! Höhere Besoldung? Prof. Dr. Zeiss 84

85 Mehr Personal Frage Mit der E-Vergabe wird doch alles viel einfacher könnten wir nicht Personal in der Beschaffung abbauen? Prof. Dr. Zeiss 85

86 Mehr Personal Im Gegenteil es braucht mehr Personal! Die Anforderungen steigen, z.b. Ausweitung des 4-Augen- Prinzips in die Angebotswertung (engere) Bindung freiberuflicher Leistungen ans VergabeR Schulnoten-Rechtsprechung Prof. Dr. Zeiss 86

87 4-Augen-Prinzip in der Wertung 43 UVgO - Zuschlag und Zuschlagskriterien (8) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des Auftraggebers mitwirken. 58 VgV Zuschlag und Zuschlagskriterien (5) An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken. Prof. Dr. Zeiss 87

88 7 Mehr Personal und höhere Besoldung? a b Mehr Personal! Höhere Besoldung? Prof. Dr. Zeiss 88

89 Höhere Besoldung Überlegung: Höhergruppierung Begründung: Vergaberecht wird juristischer Prof. Dr. Zeiss 89

90 Höhere Besoldung GWB EU-Recht VgV Beschaffung HaushaltsR UVgO LandesvergabeR Prof. Dr. Zeiss 90

91 Höhere Besoldung 1 UVgO - Gegenstand und Anwendungsbereich (1) Diese Verfahrensordnung trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und Rahmenvereinbarungen, die nicht dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen, weil ihr geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte gemäß 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterschreitet. (2) Diese Verfahrensordnung ist ungeachtet des Erreichens des jeweiligen Schwellenwerts gemäß 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ferner nicht auf Sachverhalte anzuwenden, für die das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in den 107, 108, 109, 116, 117 oder 145 Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorsieht. (3) Die Regelung zu vorbehaltenen Aufträgen nach 118 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auch im Geltungsbereich dieser Verfahrensordnung entsprechend anzuwenden. Prof. Dr. Zeiss 91

92 Prof. Dr. Zeiss 92 Höhere Besoldung 31 UVgO Auswahl geeigneter Unternehmen; Ausschluss von Bewerbern und Bietern (1) Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht in entsprechender Anwendung der 123 oder 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ausgeschlossen worden sind. (2) Der Auftraggeber überprüft die Eignung der Bewerber oder Bieter anhand der nach 33 festgelegten Eignungskriterien. Die Eignungskriterien können die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung oder die wirtschaftliche, finanzielle, technische oder berufliche Leistungsfähigkeit betreffen. Bei Vorliegen von Ausschlussgründen sind 125 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zur Selbstreinigung und 126 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zur zulässigen Höchstdauer des Ausschlusses entsprechend anzuwenden. 123 Absatz 1 Nummer 4 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen findet auch insoweit entsprechende Anwendung, soweit sich die Straftat gegen öffentliche Haushalte richtet. 124 Absatz 1 Nummer 7 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die mangelhafte Vertragserfüllung weder zu einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags, noch zu Schadensersatz oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt haben muss.

93 Höhere Besoldung 47 UVgO Auftragsänderung (1) Für die Änderung eines öffentlichen Liefer- oder Dienstleistungsauftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens gilt 132 Absatz 1, 2 und 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend. (2) Darüber hinaus ist die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist der Gesamtwert der Änderungen maßgeblich. Prof. Dr. Zeiss 93

95 Fazit Das neue Vergaberecht ist überwiegend gut verständlich und meist praxisfreundlich aber die Anforderungen an den Rechtsanwender sind weiter gestiegen! Prof. Dr. Zeiss 95

96 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Prof. Dr. Christopher Zeiss Jahnstr Werther (Westf.) christopher.zeiss@fhoev.nrw.de christopher.zeiss@gmail.com Tel / Prof. Dr. Zeiss 96