20. Windenergietage. Forum 3 Naturschutz. Greifvögel, Fledermäuse & Co. - Artenschutzrecht aktuell

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1 20. Windenergietage Forum 3 Naturschutz Greifvögel, Fledermäuse & Co. - Artenschutzrecht aktuell Dr. Michael Rolshoven Fachanwalt für Verwaltungsrecht Kanzlei MWP Leibnizstraße 53, Berlin 1

2 Dr. Michael Rolshoven Dr. Michael Rolshoven ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht in der Kanzlei Müller-Wrede & Partner. Die Kanzlei ist unter Leitung von Rechtsanwalt Philipp v. Tettau mit sechs Anwaltskollegen auf alle Rechtsfragen der Projektentwicklung und -veräußerung im Bereich der Erneuerbaren Energien spezialisiert. Herr Dr. Rolshoven berät seit 10 Jahren zahlreiche EEG- Projektierungsunternehmen vornehmlich in Fragen des Anlagenzulassungsrechts, des Umweltrechts und des Bau- und Planungsrechts. Weiterer Schwerpunkt seiner Tätigkeit ist das Erneuerbaren-Energien-Gesetz (EEG) sowie das Projekterwerbs- und Nutzungsvertragsrecht. Herr Dr. Rolshoven ist Mitglied des Juristischen Bereits des BWE und u.a. im BWE-Arbeitskreis Naturschutz tätig (Mitglied des Sprecherkreises)

3 Gliederung I. Problemaufriss und Rechtsgrundlagen II. Aktuelle Fallbeispiele aus der Rechtsprechung / aktuelle Entwicklungen 1. Fledermäuse und Betriebseinschränkungen a) Rheinland-Pfalz b) Brandenburg 2. Wiesenweihe und nachträgliche Betriebseinschränkungen 3. Praxis zum Rotmilan 4. Störungsverbot 5. Neue Rspr.: Klagebefugnis von Naturschutzverbänden 6. WEA im Vogelschutzgebiet III. Diskussion und Ausblick 3

4 I. Problemaufriss und Rechtsgrundlage ArtenschutzR beschäftig die WEA- Branche seit etwa Mitte der 2010er führte zunächst gar zu Ablehnung von WEA-Genehmigungen ( Rotmilanfälle ), zusehends aber auch nur zu Betriebseinschränkungen oder zusätzlichen naturschutzfachlichen Auflagen (Stichwort: CEF-Maßnahme, Vermeidungsmaßnahme) 4

5 Kurze Rückschau: Bis Mitte der 2010er Jahre: ArtenschutzR betrafen nicht das Anlagenzulassungsrecht; für WEA-Genehmigung war allein die Eingriffsregelung relevant (=Kompensation von Beeinträchtigungen des Naturhaushalts) Dann setzte sich - im Zuge von EuGH, Urteil v Rs. C-103/00 - [caretta caretta] - Anwendung des ArtenschutzR im BImSchG- Genehmigungsverfahren durch. Dem folgt dann auch das BVerwG (in Abkehr zu seiner früheren Rechtsprechung). Ergebnis und heutige Praxis: WEA-Vorhaben müssen (speziell deutsche) Eingriffsregelung und (europäisches) ArtenschutzR einhalten! 5

6 - Folgen für WEA-Genehmigungsverfahren: für jedes WEA-Vorhaben verlangen Behörden immer umfangreichere artenschutzfachliche Erhebungen (Greifvögel, Fledermäuse, Brutvögel etc.), und zwar zusätzlich zum LBP (Eingriffsregelung) teils Ablehnungen von WEA-Vorhaben etwa wegen angeblich oder tatsächlich schlaggefährdeter Arten (z.b. Schreiadler, Rotmilan, Fledermäuse, Kranich, Kiebitz etc.) aktuell vielfach: Betriebseinschränkungen (Nachtabschaltung wegen Fledermausvorkommen, Tagabschaltungen während der Brutzeit), und / oder Monitoringauflagen und / oder Auflagenvorbehalte, und / oder zusätzlicher Ausgleich: Vermeidungsmaßnahmen und vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme (=CEF-Maßnahmen (CEF = continuous ecological functionality-measures) 6

7 - wesentliche Rechtsgrundlagen Europarecht: Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie (FFH-RL) und Vogelschutz- Richtlinie (VR) seit sog. Förderalismusreform 2006: sog. konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes seit 1. März 2010 hat Bund davon Gebrauch gemacht und Zugriffsverbote in 44 Abs. 1 BNatSchG (vorher 42 BNatSchG) abschließend geregelt (kein LandesR) 7

8 - Essenz: relevant für die WEA-Genehmigung sind vornehmlich Tötungs- und Störungsverbot nach BImSchG 44 Abs. 1 BNatSchG: Es ist verboten, 1. wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten [ ], 2. wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert, 8

9 Bundesrecht, auszulegen im Lichte des Europarechts Achtung: europarechtliche Grundlage führt nicht zu besonderem rechtlichen Schutz! Kernproblem: Auslegung des Tötungsverbots - richtet sich eigentlich auf aktives Tun: töten (Wortlaut) - ausnahmsweise auch (passiver) Tierschlag erfasst, wenn a) Betrieb der WEA Tötungswahrscheinlichkeit für geschützte Art in signifikanter Weise erhöht oder b) Störung den Erhaltungszustand der lokalen Population verschlechtert 9

10 II. Aktuelle Fallbeispiele, Stand der Rechtsprechung, Lösungsansätze 1. Fledermäuse und Betriebseinschränkungen a) Rheinland-Pfalz: Auszug aus Genehmigung / Brinkmann 10

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12 b) Brandenburg Anlage 3 Handlungsempfehlung zum Umgang mit Fledermäusen bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Brandenburg ( Auszug: Sofern die Untersuchungen in Gebieten mit besonderer Bedeutung für den Fledermausschutz gemäß der TAK hohe Fledermausaktivitäten belegen, die zu einem höheren Kollisionsrisiko führen können, sind zur Verringerung des Kollisions- und Tötungsrisikos Abschaltzeiten erforderlich. Diese richten sich im Zeitraum von Mitte Juli bis Mitte September nach folgenden Parametern 1. bei Windgeschwindigkeiten in Gondelhöhe unterhalb von 5,0 m/s, 2. bei einer Lufttemperatur 10 C im Windpark und 3. in der Zeit von 1 Stunde vor Sonnenuntergang bis 1 Stunde vor Sonnenaufgang 4. kein Niederschlag Die Sommermonate bilden einen Schwerpunkt der Fledermausaktivitäten und sind zugleich die windärmsten Monate des Jahres. 12

13 Praxistipps: - Widerspruch und Klage gegen Nebenbestimmungen einreichen (kein Anwaltszwang) Widerspruch und Klagen hemmen Umsetzung und Betrieb nicht (VG Halle, Urt. v. 24. März KO ), Stichwort: aufschiebende Wirkung Monitoringauflagen regelmäßig unwirksam (mangels Rechtsgrundlage) Auflagenvorbehalt ( Abschaltung vorbehalten, sobald Monitoringergebnisse vorliegen ) sind nur mit vorheriger Zustimmung des Antragstellers zulässig! - Zuwarten auf OVG-Entscheidungen (OVG Magdeburg hat Berufung zugelassen, Beschluss v. 1. August L 106/10, Entscheidung steht noch aus) - Brandenburg: Änderungsbescheid anregen oder Änderung ( 16 BImSchG) explizit beantragen 13

14 2. Wiesenweihe und nachträgliche Betriebseinschränkungen: (Niedersachen): - Sachverhalt Brut im Umkreis < 150 Meter eines WEA-Standorts; Behörde verfügt Abschaltung während der Brutzeit (ca. Mitte Mai bis Anfang August), Brisanz: betroffen ist bestandskräftige Genehmigung - Rechtsprechung Eilantrag in 1. Instanz: VG Oldenburg bestätigte vorläufig Betriebseinschränkung (Eil-Beschl. v. 10. Juni B 1246/11: Abschaltung sei voraussichtlich rechtmäßig ) Keine Sachentscheidung im Eilverfahren in 2. Instanz, da Brut trotz Abschaltung scheiterte: OVG Lüneburg erließ nur sog. Erledigungsbeschluss v. 27. Juli 2011: Rechtslage sei offen ) - War Abschaltung rechtmäßig? - Hauptsacheentscheidungen stehen aus - Sonderfall Wiesenweihe? Oder Übertragbarkeit? - Anspruch auf Ertragsausfall, u.e. ja - Entscheidung hierzu folgt. 14

15 3. Praxis zum Rotmilan (z.b. NRW, Saarland) Standard-Fallbeispiel: Standort näher als Meter zum Horst früher: Versagung der Genehmigung (OVG Weimar, Urteil v. 29. Mai KO 1054/03) anders erstmals: VG Minden, Urt. v. 10. März K 53/9 (WEA in 500 bzw. 800 Meter zum Rotmilanhorst); WEA zulässig, und zwar ohne zusätzlichen Ausgleich, Vermeidungs- oder vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme! Dies setzt sich zusehends durch. Praxis verlangt teils dennoch: Vermeidungsmaßnahmen (Abschaltung nach Mahd), Erforderlichkeit zweifelhaft 15

16 Forderung einer Behörde in NRW/ Praxisbeispiel: "Im Nahbereich der WEA darf die Ernte nicht vor dem 15. Juli erfolgen und die Stoppeln sind bis zum 15. August stehen zu lassen. Der Nachweis hierüber ist der Unteren Landschaftsbehörde für den Zeitraum der Laufzeit der WKA in Form einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Bewirtschaftern und Antragsteller bis zum Baubeginn unaufgefordert vorzulegen. Es ist darüber hinaus sicherzustellen, dass auch im Falle eines Bewirtschafterwechsels die vertragliche Vereinbarung mit dem o.a. Inhalten abgeschlossen wird. Der Nahbereich der WEA beinhaltet die ackerbaulich genutzte Fläche der Flurstücke 29, 32, 34, 35, 39, 40 und 41 der Flur 3 in der Gemarkung Sommersell." Zulässigkeit zweifelhaft, war hier aber hier praktikabler Kompromiss. 16

17 4. Störungsverbot spielt in Rechtsprechung nur untergeordnete Rolle CEF-Maßnahmen (Kranichburtplatz neu anlegen) Beispiel Schwarzstorch und Behördenpraxis (Forum 1, aufwendige Gutachten) lokale Population - Begriff weiterhin völlig unklar! 17

18 5. Neue Rechtsprechung: Klagebefugnis von Naturschutzverbänden - EuGH, Urt. v. 12. Mai C-115/09: das deutsche Umwelt- Rechtsbehelfsgesetz - UmwRG - ist teilunwirksam - EuGH: Nichtregierungsorganisation, die sich für den Umweltschutz einsetzt, darf vor Gericht gegen behördliche Entscheidungen vorgehen, die möglicherweise erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben. Dies gilt, obwohl das nationale Verfahrensrecht dies nicht zulässt. Die deutschen Gesetze schränken die Klagerechte von Umweltverbänden bei Genehmigungsverfahren unzulässig stark ein, so der EuGH. Folgen: Eilanträge und Klagen von BUND, WWF, NABU etc. gegen WEA- Vorhaben Praxistipp: sog. vereinfachte Genehmigungsverfahren vermeiden (da ansonsten Bestandskraft der WEA-Genehmigung erst mit / nach Umsetzung eintritt!) 18

19 6. WEA im Vogelschutzgebiet zulässig? - Erlasslage in Brandenburg, danach ja; VG Cottbus folgt dem in einem noch nicht begründeten Urteil aus Juli 2012 indes nicht. - anders aber: VG Gießen, Beschluss vom 8. September L : WEA-Genehmigung, angegriffen vom NABU, sei offensichtlich rechtmäßig Entscheidung des VGH Kassel in 2. Instanz hierzu steht noch aus 19

20 III. Fazit, Ausblick und Diskussion - Grundsätzlich Tendenz: von der Ablehnung der WEA-Genehmigung zur Betriebseinschränkung Tendenz zu Monitoring und Auflagenvorbehalt: i.d.r. rechtswidrig Vorsicht bei Verlangen der Behörde, Auflagenvorbehalt zuzustimmen! Aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen (Widerspruch, Klage), was Behörden vielfach bestreiten - Speziell: Fledermäuse Tötungsverbot und Signifikanzfrage, Rechtlich Grenze weiterhin unklar Fehlende Fachkenntnis zu Betroffenheit / Schlaggefahr etc., Fachliche Betroffenheit unklar bisher nur Eil-Rspr. (aber: , VG Koblenz entscheidet), Tendenz zur Einschätzungsprärogative (OVG Lüneburg, a.a.o.) BMU-Studie im Sommer 2012 veröffentlicht, Neuigkeiten? Brandenburg: Änderungsanträge mit Blick auf Anlage 3 der TAK erwägen! Problem könnte sich wegen fehlender wirtschaftlicher Relevanz erledigen. 20

21 - Speziell: Greifvögel Störungsverbot spielt geringere Rolle Tötungsverbot: Tendenz zu Betriebseinschränkung (Tagbetrieb) Tendenz zu immer umfangreicheren (Vor-) Untersuchungen, rechtlich zweifelhaft! Vermeidungsmaßnahme und CEF-Maßnahme Zu Ausnahme und Befreiung Klagen gegen Auflagenvorbehalt und Monitoring vielfach erfolgreich! Bis heute kein Nachweis einer relevanten Betroffenheit, wohl deshalb: Fortschritte in der Rechtsprechung und Behördenpraxis im Hinblick auf artenschutzrechtliche Restriktionen. Klärung vieler Sach- und Rechtsfragen steht noch aus! 21

22 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Haben Sie noch Fragen? Sprechen Sie uns gerne auch nach der Tagung an! RA Dr. Michael Rolshoven Kanzlei Müller-Wrede & Partner Rechtsanwälte Leibnizstraße 53, Berlin