Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft

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1 Die Steuerung der kommunalen Eigengesellschaft von Dr. Daniel Alexander HauBermann RICHARD BOORBERG VERLAG Stuttgart Munchen Hannover Berlin Weimar Dresden

2 Kapitel 1: Die Eigengesellschaft als Phanomen zwischen zwei Rechtsregimes 15 A. Einfiihrung 15 B. Die Definition der Eigengesellschaft 16 C. Technik und Ziele der Ausgriindung einer Eigengesellschaft I. Die Technik der Ausgriindung 20 II. Die Ziele der Ausgriindung 21 D. Organisationsprivatisierung als Aufspaltung der Erfiillungsverantwortung 23 I. Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsorganisationsrecht Definition des Verantwortungsbegriffs als Aufgabenzustandigkeit Der Zusammenhang von Organisation und Verantwortung 24 II. Die Lehre vom Venvaltungsprivatrecht als Ausgangspunkt.. 25 III. Die Aufspaltung der Erfiillungsverantwortung durch die Organisationsprivatisierung Die Umsetzungsverantwortung der Eigengesellschaft Die Steuerungsverantwortung der Kommune Rationalitatswechsel im New Public Management Adaption des Modells fur die Eigengesellschaft 31 IV. Ergebnis 32 E. Die Differenzierung nach Entscheidungsarten 34 I. Verwaltungs- und Untemehmensentscheidungen 34 II. Entscheidungsart und Steuerungsdichte 35 F. Ergebnis 36 Kapitel 2: Die Eigengesellschaft zwischen Zivilrecht und offentlichem Recht 38 A. Das komplementare Verhdltnis der Teilrechtsordnungen 38 I. Das Verhaltnis von Zivilrecht und Offentlichem Recht in der Diskussion 38

3 1. Die Lehre vom Vorrang des Gesellschaftsrechts Die Integritat des Zivilrechts Die Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht Die Lehre von den wechselseitigen Auffangordnungen II. Die Lehre von den wechselseitigen Auffangordnungen als Losung Die Unergiebigkeit des Art. 31 GG Das Verwaltungsgesellschaftsrecht als falscher Weg Die Vorziige der Auffanglehre gegeniiber dem Vorrang des Gesellschaftsrechts 45 m. Ergebnis 49 B. Die Grundprinzipien der beiden Teilrechtsordnungen 49 I. Die Grundprinzipien des Offentlichen Rechts 49 II. Die Grundprinzipien des Zivilrechts 50 III. Die Verfassung als gemeinsamer Oberbau der Teilrechtsordnungen 51 C. Auffanglehre und Einwirkungspflicht 52 I. Die verfassungsrechtliche Einwirkungspflicht 52 II. Das Zusammenwirken der Teilrechtsordnungen nach der Auffanglehre 54 D. Ergebnis 54 Kapitel 3: Das Gesellschaftsrecht als Basisrecht 56 A. Aktiengesellschaft 56 I. Aufgabendefinition 56 II. Einwirkung durch personelle Besetzung der Gesellschaftsorgane 57 III. Einwirkung auf die sachliche Leitung Grundsatzliche Leitungskompetenz des Vorstandes Zustimmungsvorbehalte Haftung der Organmitglieder fur Pflichtverletzungen Einwirkung auf die Sachleitung im Vertragskonzern a) Die Kommune als konzemrechtliches Untemehmen.. 61 b) Die Zulassigkeit von Beherrschungsvertragen im kommunalen Konzem 63 c) Gleiche Haftung im faktischen Konzern? 65 d) Gleiche Haftung im qualifiziert faktischen Konzern?.. 66 e) Ergebnis 68 IV. Information Informationsfluss zwischen Vorstand und Aufsichtsrat Informationsfluss zwischen Aufsichtsrat und Kommune

4 a) Die gesellschaftsrechtliche Grundkonstellation 70 b) Die Sonderregelung fur die Verschwiegenheitspflicht gegeniiber Gebietskorperschaften 70 (1) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen 70 (2) Gesellschaftsrechtliche Grenzen fur die Einwirkung des Offentlichen Rechts 72 (3) Ausfiillung des Tatbestandsmerkmals der Sffentlichrechtlichen Berichtspflicht 73 (a) Berichtspflicht des Biirgermeisters an den Gemeinderat 74 (b) Berichtspflicht der Beigeordneten an den Biirgermeister 74 (c) Herstellung der gesellschaftsrechtlichen Anforderungen durch einen,,berichtsausschuss" nach 41 i.v.m. 55, 43 BW GemO analog 75 c) Die Weitergabe schriftlicher Unterlagen 77 d) Ergebnis Informationsfluss zwischen Vorstand und Kommune a) Die gesellschaftsrechtliche Grundkonstellation 78 b) Der Informationsfluss im kommunalen Konzem Ergebnis 81 V. Ergebnis 81 B. Gesellschaft mit beschrankter Haftung 82 I. Aufgabendefinition 82 n. Einwirkung durch personelle Besetzung der Gesellschaftsorgane 83 in. Einwirkung auf die sachliche Leitung Zulassigkeit umfassender sachlicher Steuerungsinstrumente 84 a) Die Weisung als zentrales Steuerungsmittel der GmbH. 84 b) Konzernrecht und GmbH 85 c) Ergebnis Haftung des Geschaftsfuhrers bei Weisung 87 IV. Information Informationsfluss zwischen Geschaftsfuhrung und Gesellschafterversammlung Informationsfluss zwischen Geschaftsfuhrung und Kommune Informationsfluss zwischen Aufsichtsrat und Gesellschafterversammlung oder Kommune Ergebnis 90 V. Ergebnis 90

5 Kapitel 4: Die offentlich-rechtlichen Vorgaben fur die Ubersetzungsphase 91 Teil 1: Organisationsvorgaben fur die Gestaltung der Ubersetzungsphase 91 A. Organisationsvorgaben des Demokratieprinzips I. Ausiibung von Staatsgewalt Definitionsansatze in Literatur und Rechtsprechung Die Entscheidung als Steuerungsinstrument Vorstufen endgiiltiger Entscheidungen Ergebnis 96 n. Arten und Instrumente demokratischer Legitimation Organisatorisch-personelle Legitimation Sachlich-inhaltliche Legitimation 98 a) Anerkannte Mittel sachlich-inhaltlicher Legitimation. 98 b) Sachlich-inhaltliche Legitimation durch gesellschaftsrechtliche Instrumente 99 (1) Kommunale und Gesellschaftssatzungen 99 (2) Verwaltungs- und gesellschaftsrechtliche Weisungen. 100 (3) Generelle Innenrechtsregelungen 100 (a) Geschaftsordnungen 100 (b) Zielvorgabe und Erfolgskontrolle 101 (4) Ergebnis 102 c) Sachlich-inhaltliche Legitimation durch Akzeptanz? d) Die Abhangigkeit der Steuerungsinstrumente von der Organisationsform 105 (1) Die Ministerialverwaltung als,,regeltypus" 105 (2) Die Vielfalt der Organisationsformen im Grundgesetz 107 e) Ergebnis 109 III. Die Funktionsabhangigkeit des verfassungsrechtlich erforderlichenlegitimationsniveaus Die Funktionsabhangigkeit des Legitimationsniveaus a) Entscheidungs- oder Begleitfunktion 110 b) Gestaltungs-oderVollzugsfunktion Ill c) Funktionale Selbstverwaltungs- oder Fremdverwaltungsfunktion 113 d) Funktionen mit besonderer Sachkunde Die Funktion der Eigengesellschaft 116 a) Fremd-, nicht Selbstverwaltung 116 b) Sachkunde in der Umsetzung 119 c) Ergebnis 121

6 IV. Die Herstellung hinreichender demokratischer Legitimation durch gesellschaftsrechtliche Gestaltung Die personelle Besetzung der Unternehmensleitung a) Zugriff auf die Besetzung der Unternehmensleitung b) Zugriff auf die Besetzung der Aufsichtsratsmandate c) Erhohung des Legitimationsniveaus durch die Berufung von Tragem offentlicher Amter? 123 (1) Gemeinderatsmitglieder und Burgermeister im Aufsichtsrat 123 (2) Verbesserter Informationsfluss durch Gemeinderate im Aufsichtsrat 124 (3) Der sachlich zustandige Beigeordnete im Aufsichtsrat. 124 (4) Ergebnis 125 d) Sachverstand und Organstellung 125 e) Ergebnis Sicherung der Steuerung von Verwaltungsentscheidungen 127 a) Weisungsrecht der Kommune an die Unternehmensleitung 127 b) Zustimmungsvorbehalte 127 c) Zustandigkeiten des Aufsichtsrats 128 V. Ergebnis 128 B. Organisationsvorgaben des Rechtstaatsprinzips 129 I. Klarheit der Verantwortungsstrukturen 129 II. Gesellschaftsrechtliche Kontrollmechanismen Zustimmungsvorbehalte Kontrolle durch Abschlusspriifung 131 a) Zustandigkeiten im Bereich der Abschlusspriifung b) Schwerpunktsetzung im Priifungsauftrag 132 c) Darstellung des Priifungsergebnisses Pflicht zur Errichtung eines Risikomanagementsystems Sonderpriifungsrecht nach 54 Abs. 1 HGrG 134 C. Organisationsvorgaben der Grundrechte 135 I. Die Grundrechtsbindung der Eigengesellschaft 135 II. Die Rechtsprechung zum Grundrechtsschutz durch Verfahren 136 in. Die funktionale Ahnlichkeit von Ubersetzungsphase und Verwaltungsverfahren 137 IV. Die Sicherung der Grundrechte durch die Ubersetzung Subjekt-und leistungsbezogene Grundrechte Subjektbezogene Grundrechte

7 a) Neutralitatsgebot 139 (1) Die Verpflichtung der Eigengesellschaft auf die Neutralist 139 (2) Sicherung der Neutralitat und Spendenpraxis der Eigengesellschaft 140 b) Konkurrentenschutz Leistungsbezogene Grundrechte 142 a) Gleichbehandlungsgebot 142 b) Forderpflichten 144 V. Ergebnis 144 Teil 2: Die Ubersetzung inhaltlicher Vorgaben fur die Betatigung der Eigengesellschaft 146 A. Die Ubersetzung staatsgerichteter Bindungen des Gemeinschaftsrechts 146 I. Staatsgerichtete Bindungen des gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsschutzes Die Instrumentalisierung offentlicher Unternehmen im Gemeinschaftsrecht Unternehmensgerichtete und staatsgerichtete Vorschriften Das Beihilfeverbot als Grenze der Einwirkung auf die Eigengesellschaft Ausnahmen von den Wettbewerbsregeln 150 a) Der Tatbestand des Art. 86 Abs. 2 EG 150 b) Die Rechtsfolgen des Art. 86 Abs. 2 EG Ergebnis 154 II. Die Bindung der Eigengesellschaft durch die Grundfreiheiten Die Grundfreiheiten als staatsgerichtete Bindungsnormen Die Ubersetzung der Bindung durch die Grundfreiheiten B. Die Grundfreiheiten als Grenze der Ubersetzung? 157 I. Die Eigengesellschaft als Tragerin der Grundfreiheiten n. Keine Berufung gegen den eigenen Staat 158 ffl. Ergebnis 159 C. Die Ubersetzung der Anforderungen des Sozialstaatsprinzips D. Die Ubersetzung der territorialen Begrenzung kommunaler Wirtschaftstdtigkeit I. Reichweite der offentlich-rechtlichen Bindung der Kommune Verbot der Kompetenzausiibung auberhalb des Gemeindegebiets 161

8 2. Umsetzung durch wirtschaftliche Betatigung auberhalb des Gemeindegebiets 165 a) Grundsatzliche Zulassigkeit kommunaler Konkurrenz. 165 b) Der erforderliche Gebietsbezug 166 II. Ubersetzung der Bindung 166 ffl. Ergebnis 167 Kapitel 5: Der Mustervertrag der kommunalen Eigengesellschaft mbh 168 A. Zusammenfassung in Thesen 168 B. Der Mustervertrag der kommunalen Eigengesellschaft mbh Anhang 183 Literaturverzeichnis