Artenschutzrecht in der kommunalen Praxis

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1 Rechtsanwälte Philipp-Gerlach Teßmer Werkstattgespräch der HVNL am 22. Juli 2014 in Frankfurt a.m. in Kooperation mit Informationsdienst Umweltrecht e.v. (IDUR) Werkstattgespräch der HVNL am 22. Juli 2014 in Frankfurt a.m. Artenschutzrecht in der kommunalen Praxis RA Dirk Teßmer

2 Einstieg: Basisschema Artenschutzprüfung Verwirklichung der Zugriffsverbote des 44 Abs. 1 Nr. 1-3 BNatSchG absehbar? ja Kann die ökologische Funktion der Fortpflanzungs-/Ruhestätte im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werden ( 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG)? Vermeidungsmaßnahmen bzw. vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen möglich (vgl. 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG)? nein Ausnahme nach 45 Abs. 7 BNatSchG möglich (wegen zwingenden Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses, Alternativlosigkeit, Populationserhalt )? Befreiung von Zugriffsverboten nach 67 Abs. 2 BNatSchG 2

3 3 1. Bestandserfassung Grundsatz: Keine rechtskonforme Prüfung ohne ordnungsgemäße Bestandserfassung! Bestandsaufnahme muss dem individuenbezogenen Schutzansatz der Zugriffsverbote des 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG Rechnung tragen. BVerwG: Erforderlich sind Daten bzgl. Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten im Eingriffsgebiet. Ist die Verwirklichung des Störungsverbots zu besorgen und/oder besteht die Möglichkeit, dass eine artenschutzrechtliche Ausnahme beantragt werden muss, so sind auch populationsökologische Daten erforderlich. Denn Erhaltungszustand der Populationen einer Art darf sich nicht verschlechtern. BVerwG,Urt A 14/07 juris, Rn. 54.

4 4 Frage: Muss jede Baumhöhle inspiziert werden? Grundsätzlich muss jeder Baum vor seiner Fällung auf besetzte Baumhöhlen hin kontrolliert werden, damit insbesondere ein Verstoß gegen des Verbot, Lebensstätten zu zerstören ( 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG), ausgeschlossen werden kann. Das Artenschutzrecht gilt sowohl für den Innen- wie den Außenbereich; es macht daher keinen Unterschied, ob der Eingriffsort im besiedelten Gebiet liegt. Mehrfachnutzung von Lebensstätten im Jahresverlauf möglich. Auch im Winterhalbjahr können Baumhöhlen besetzt sein z.b. vom Großen Abendsegler während der Winterlethargie.

5 5 2. Zugriffsverbote: Überblick Das besondere Artenschutzrecht verbietet nach 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG insbesondere 1. Individuen der besonders geschützten Arten zu fangen, zu verletzten oder zu töten; [bei Kollisionsgefahr (Straße/WEA) nur bei signifikant erhöhtem Risiko kollisionsbedingter Verluste von einzelnen Exemplaren], 2. Exemplare der streng geschützten Arten sowie der europäischen Vogelarten so erheblich zu stören, dass sich der Erhaltungszustand einer lokalen Population verschlechtert, 3. Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten zu beschädigen oder zu zerstören.

6 6 Signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch Kollision Das Tötungsverbot ist nach der Rspr. nur dann betroffen, wenn das Risiko über das allgemeine Lebensrisiko hinausgeht (Begründung: Ansonsten würde das Artenschutzrecht ein unverhältnismäßiges Vorhabenhindernis darstellen). Laut BVerwG liegt ein Verstoß gegen 44 Abs. 1 Nr. BNatSchG grundsätzlich dann nicht vor, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von einzelnen Exemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich bleibt, der im Naturraum immer gegeben ist. (BVerwG, Urt. vom A 14/07 juris, Rn. 91 f.)

7 7 Signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch Bau Die Signifikanzschwelle ist von der Rechtsprechung ursprünglich zur Kollisionsgefahr bei Straßen und WEA angewendet worden. Seit BVerwG, Urteil vom A 4/14 juris, Rn. 98 f. ist die Signifikanzschwelle auch hinsichtlich baubezogener Risiken anzuwenden (z.b. Abfangen von Zauneidechsen bei Umsiedlung zur Baufeldfreimachung). Dennoch bedarf es wohl auch weiterhin in der Regel bei Eidechsenumsiedlungen einer artenschutzrechtlichen Ausnahmegenehmigung, denn das BVerwG hat das Tötungsverbot im konkreten Fall verneint, weil die Zauneidechse nicht flächendeckend im Trassenbereich vorkomme, sondern nur an drei kleinen und leicht überschaubaren Standorten mit geringen Versteckmöglichkeiten. Zudem verbietet 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht nur Individuen der besonders geschützten Arten zu töten, sondern auch sie zu verletzen. Es kommt beim Abfangen immer wieder mal vor, dass Tiere ihren Schwanz abstoßen. Wie diverse andere Reptilien auch sind Zauneidechsen bei einer Gefahr dazu in der Lage. Beim Schwanzverlust bedingt durch das Abgreifen handelt es sich um eine Verletzungshandlung im Sinne des 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG [Laufer, Artenschutzrecht in der Praxis am Beispiel der Zauneidechse, NuL 2013, S. 59 ff. (60)]. Denn damit wird in die körperliche Integrität erheblicher eingegriffen, weil die Zauneidechse mit dem Schwanz einen größeren Teil ihrer Fettvorräte sowie Schnelligkeit und Beweglichkeit verliert [Blanke, Die Zauneidechse zwischen Licht und Schatten (Beihefte der Zeitschrift für Feldherpetologie 7), , S. 68].

8 8 Häufige Frage: Schutz von Nestern ganzjährig? Fortpflanzungshabitate sind nach der Rechtsprechung auch während der Abwesenheitszeiten geschützt, sofern nach der Lebensgewohnheit einer Art eine regelmäßig wiederkehrende Nutzung zu erwarten ist (BVerwG, Urt A 3/06 juris, Rn. 222). Insbes. bei Vögeln ist deshalb zu prüfen, ob es sich um nesttreue oder nestuntreue Arten handelt. Bei einer nesttreuen Vogelart, gilt der Lebensstättenschutz über den Brutzeitraum hinaus (ganzjähriger Schutz). Bei Vogelarten, die zwar regelmäßig ein neues Nest nutzen, jedoch hinsichtlich des Brutortes treu sind, schützt 44 Abs. 1 Nr. 3 vor der vollständigen Beseitigung des Brutrevier.

9 A. Dreisbach 9 Dauerbrenner: Schutz von Schwalbennester an Gebäuden Rechtslage Ein Verstoß gegen 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG stellt eine Ordnungswidrigkeit nach 69 Abs. 2 Nr. 3 BNatSchG dar. Rechtsgrundlage für eine Anordnung, nach Entfernen von Schwalbennestern Kunstnester anzubringen ist 3 Abs. 2 BNatSchG. Ermessenserwägungen müssen in dem Bescheid angegeben werden (VG Ansbach, Urteil vom 17. Juni AN 5 K juris = NuR 2011, S ; instruktiv auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Mai ME 65/04 juris = NuR 2004, S ). Die Begründung der Wiederherstellungspflicht rechtswidrig beseitigter Schwalbennester mit der Nesttreue der Vögel genügt dem Bestimmtheitsgebot (VG Düsseldorf, Beschl L 8/09 juris Rn. 5)

10 10 Frage: Fassadensanierung wurde durchgeführt. Kotbrett wahrscheinlich zu hoch angebracht. Mehlschwalben kommen nicht mehr zurück. Nachbesserungen seitens der UNB gestellt, aber Hauseigentümer reagiert nicht. Was tun? Für den Verstoß gegen 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG müsste die Kausalität zwischen Kotbrettabstand und Aufgabe der Lebensstätte dargelegt werden können. Für die Annahme einer Beschädigung müsste anhand von Literaturbelegen eine zwangsläufige Ursächlichkeit bei Unterschreitung der Untergrenze (wohl 40 cm) dargelegt werden. Bei Nichtbefolgung der Nachbesserungsanforderungen der UNB -> Androhung / Vollstreckung von Ersatzvornahme (ggf. auch OWi.)

11 11 Frage: Gelege von Rauchschwalben in illegal errichtem Bau. Muss das Gebäude erhalten bleiben, da Ersatzlebensräume nicht zu schaffen sind? Ja! Denn der Vollzug der Beseitigungsanordnung würde gegen 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verstoßen und wäre damit rechtswidrig. Eine Beseitigungsanordnung kann erst dann ergehen, wenn die Rauchschwalben die Brutstätte im Haus eines Frühjahrs nicht mehr nutzen. Es kommt aber eine Nutzungsuntersagung in Betracht. Ob diese voraussichtlich verhältnismäßig ist, bedürfte näherer Prüfung anhand des konkreten Einzelfalls. Dieser Fall scheint in der Rechtsprechung so noch nicht aufgetreten zu sein. (Vgl. für den umgekehrten Fall der Baugenehmigungsbegehr VG Würzburg, Urt W 5 K juris, Rn. 49 : Wegen möglicher Vogelbrutnester in dem Abstellraum, steht dem Kläger kein Anspruch auf Baugenehmigung zu. Artenschutzrechtliche Aspekte können höchstens im Rahmen einer Duldung dieses Bauwerks eine Rolle spielen.)

12 122 Kein Lebensstättenschutz für potentielle Quartiere Potentielle Quartiere fallen nicht unter das Zerstörungsverbot, weil Lebensstätten abhängig von einer tatsächlichen Nutzung geschützt werden. Ggf. aber Verstoß gegen Störungsverbot, wenn Wegfall von pot. Lebensstätten, deren künftige Nutzbarkeit für den Erhalt der Population essentiell ist. Potentielle Quartiere sind außerdem relevant für die Frage, ob die ökologische Funktion der Fortpflanzungs-/Ruhestätte im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt werden kann ( 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG). => Auch potentielle Quartiere sind damit von praktischer Bedeutung! (Vgl. z.b. VGH Kassel, NuR 2008, S. 352: Das Zerstörungsverbot liegt nicht vor, da genügend Ausweichmöglichkeiten in der Umgebung vorhanden sind. Ergo: Im anderen Fall wäre der Verbotstatbestand erfüllt)

13 13 3. Vermeidung Nach der Rechtsprechung des BVerwG (Urteil vom A 39/07 juris, Rn. 67) richtet sich die Regelung des 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG darauf, die von Fortpflanzungs- bzw. Ruhestätten erfüllte ökologische Funktion aufrechtzuerhalten. Aber: Es bleibt beim Individuenbezug! Dieser wird damit nicht durch Populationsbezug ersetzt. 44 Abs. 5 Satz 2 setzt einen vollen Funktionserhalt voraus. Dieser ist nicht schon dann gegeben, wenn der Eingriff keine messbaren Auswirkungen auf die Reproduktionsbedingungen bzw. Rückzugsmöglichkeiten der lokalen Population als ganzer hat, sondern erst dann, wenn für die mit ihren konkreten Lebensstätten betroffenen Exemplare einer Art die von der Lebensstätte wahrgenommene Funktion vollständig erhalten bleibt. Beispiel: Dem in einem Brutrevier ansässigen Vogelpaar stehen weitere geeignete Nistplätze in seinem Revier zur Verfügung oder diese werden durch Ausgleichsmaßnahmen ohne zeitlichen Bruch bereitgestellt.

14 14 15 Vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen Anders als bei NATURA 2000 ( Kohärenz ) muss beim Artenschutzrecht die Schutzwirkung der Maßnahmen fortlaufend sein -> keine Verzögerung bei Wirkung am Maßnahmenort greifen -> Direktverbindung innerhalb des Aktionsradius -> zur neuen Lebensstätte oder Umsiedlung Hinter diesen Anforderungen zurückbleibende Maßnahmen können nur bei der Ausnahmeprüfung berücksichtigt werden.

15 Frage: 2 BP der Feldlerche werden auf Industriebrache kartiert. Neuer B-Plan soll aufgestellt werden. UNB geht davon aus, dass die Umgebung bereits mit anderen BP voll belegt ist. Für eine Vermeidung des Verbotstatbestands nach 44 Abs. 5 BNatSchG müssten Ersatzhabitate für die Feldlerchen im Wege vorgezogener Ausgleichsmaßnahmen geschaffen werden. Die Möglichkeit wirksamer CEF-Maßnahmen ist bei der Feldlerche in der Rspr und fachlich anerkannt hier Blühfläche mit Schwarzbrachen für 2 BP, siehe dazu HVNL- Werkstattgespräch vom Feldlerche in Planungspraxis NABU 15

16 16 4. Fälle aus dem Bauplanungsrecht Die artenschutzrechtlichen Verbote (nebst Ausnahmeregelungen) müssen auch in der Bebauungsplanung beachtet werden, damit der Plan vollzugsfähig ist. D.h.: Es darf nicht absehbar unmöglich sein, später im Plangebiet rechtmäßige Baugenehmigungen zu erteilen. Vollzugsunfähige Bebauungspläne sind unwirksam, weil ihnen die Erforderlichkeit nach 1 Abs. 3 BauGB fehlt. Die artenschutzrechtlichen Verbote können nicht weggewogen werden. Die Gemeinden haben daher die Pflicht, im Verfahren der Planaufstellung vorausschauend zu ermitteln und zu beurteilen, ob die vorgesehenen Festsetzungen im Bebauungsplan auf überwindbare artenschutzrechtliche Hindernisse treffen würden. Die Artenschutzprüfung kann zwar als Bestandteil der Umweltprüfung durchgeführt werden, da die Belange wildlebender Tiere und Pflanzen von 1 Abs. 6 Nr. 7a BauGB umfasst sind. Geringere Maßstäbe als in einer speziellen Artenschutzprüfung dürfen wegen der Geltung der 44, 45 BNatSchG aber nicht angewendet werden.

17 17 Frage: Wo werden Artenschutzmaßnahmen am besten festgelegt? (B-Plan oder städtebaulicher Vertrag?) Am besten im B-Plan, auch wenn die Festsetzung von Ausgleichsmaßnahmen in städtebaulichen Verträgen gemäß 11 Abs. 1 Nr. 2 BauGB zulässig ist. Hauptanwendungsfall: Durchführungsverträge ( 12 BauGB) -> Festsetzung im vorhabenbezogenen B-Plan, weil in die Begründung des B-Plan eingehen muss, was für die Planungsgrenzen, wie das Artenschutzrecht, von Bedeutung ist. (Nur den B-Plan wird ausgelegt.) Hessischer VGH, Urt C 448/12.N juris, Rn. 100: Eine ausschließlich vertraglich, nicht auch grundbuchlich, eingeräumte Verfügungsbefugnis ist im Hinblick auf die Erhaltungsverpflichtung und die auch in 15 Jahren noch anfallenden Pflegemaßnahmen keine ausreichend verlässliche Grundlage dafür, dass die beschriebenen Verpflichtungen auch tatsächlich eingehalten werden.

18 18 Frage: Im Zuge der Planung eines Lebensmittelmarktes wurden Eidechsen umgesiedelt. Investor weigert sich trotz Vertrag Monitoring fortzusetzen. Was ist zu tun? 1. Prüfen, ob im Vertrag ein Selbsteintrittsrecht der Gemeinde bei Nichterfüllung vertraglicher Pflicht vereinbart worden ist. Eine gängige Formulierung ist: Erfüllt der Vorhabenträger bis zum Ablauf der von der Gemeinde gesetzten Frist seine vertraglichen Verpflichtungen nicht, ist die Gemeinde berechtigt, unbeschadet sonstiger rechtlicher Ansprüche, die mangelhaften oder fehlenden Arbeiten auf Kosten des Vorhabenträgers unter Inanspruchnahme der Sicherheiten selbst auszuführen oder von Dritten ausführen zu lassen. 2. Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme aus Vertrag; dies geht aber nur, wenn Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung ( 61 VwVfG) vereinbart worden ist. Ansonsten: Kein Bescheid möglich, sondern es muss Klage erhoben werden. (Davor natürlich Gültigkeit des Vertrages sorgsam prüfen.)

19 Frage: B-Plan muss wegen abweichender Gebäudehöhen zugunsten eines Bauherrn geändert werden. Ende September wird auf der Fläche eine Mauereidechse gefunden. Ausnahmegenehmigung? Das Bestehen eines B-Plan bewirkt noch nicht, dass das für eine Ausnahme erforderliche überwiegende öffentliche Interesse gegeben ist! Ein überwiegendes zwingendes öff. Interesse ist anhand des Vorhabens darzulegen, das auf die Vorkommensfläche zugreift. Worst-case-Annahme um Faktor 10 nach Bestandserfassung im Frühjahr (siehe HVNL- Werkstattgespräch Reptilien in der Praxis vom ). K. Haunhorst 19

20 20 5. Artenschutzrechtliche Ausnahme Ausnahmen von den Zugriffsverboten dürfen nach 45 Abs. 7 BNatSchG für Einzelfälle gewährt werden, wenn ein Ausnahmegrund gegeben ist (insb. Nr. 4: Gesundheit des Menschen, der öffentlichen Sicherheit und Nr. 5: andere zwingende Gründen des überwiegenden öffentlichen Interesses einschließlich wirtschaftlicher), keine zumutbare Standort-Alternative (Unterschied zur Eingriffsregelung) für das geplante Vorhaben zu finden ist, sich der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Arten innerhalb ihrer natürlichen Verbreitungsgebiete nicht verschlechtert und ACHTUNG: Es reicht wegen des Verweises auf Art. 16 FFH-RL nicht aus, wenn sich durch die Ausgleichsmaßnahmen der bestehende negative Erhaltungszustand lediglich nicht verschlechtert. Zusätzlich darf die Wiederherstellung des günstigen Erhaltungszustandes nicht behindert werden.

21 21 Frage: Umsiedlung von Eidechsen erforderlich. Wer erhält die Ausnahmegenehmigung? Der Umsiedler? Die B-Plan Kommune? Der Investor? Grds. immer der Vorhabenträger (d.h. - meist - der Investor). Artenschutzrechtliche Verbote werden durch konkrete Zugriffshandlungen erfüllt, etwa wenn eine geschützte Lebensstätte durch die Errichtung eines Vorhabens zerstört wird. Deshalb kann nicht bereits die Bebauungsplanung, sondern erst deren Vollzug zu einem Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbote führen und auch keine artenschutzrechtliche Ausnahme oder Befreiung für den Bebauungsplan erteilt werden, sondern nur für das konkrete Vorhaben. Dessen Träger erhält die Ausnahme. Das umsetzende Büro wird dann im Auftrag des Vorhabenträgers tätig.

22 22 Frage: Im B-Plan wurden CEF-Maßnahme festgesetzt, entfaltete aber über 10 Jahr keine Wirkung. Muss nun eine Ausnahme erteilt werden? Wenn der Eingriff bereits vollzogen wurde: Nein! Der Zugriff auf die Art durch den Vorhabenträger war aufgrund erteilter Baugenehmigung auch ohne Ausnahme rechtmäßig. Nach 64 Abs. 1 der Hessischen Bauordnung wird die Genehmigung grds. bzgl. sämtlicher öffentlich-rechtlicher Normen erteilt, die durch das Bauvorhaben berührt werden, jedenfalls insbesondere bzgl. Der naturschutzrechtlichen Vorgaben. Eine erteilte Baugenehmigung bescheinigt deshalb auch, dass es bei der Errichtung des genehmigten Vorhabens nicht zu Konflikten mit dem Artenschutzrecht kommen wird. Wenn aber der Eingriff noch nicht vollzogen wurde oder die Genehmigung weggefallen ist: Ja! (Die Verbotstatbestände müssen grds. unabhängig vom B-Plan beachtet und durchgesetzt werden, die Problematik kann [sollte!] nur durch den B-Plan gelöst worden sein).

23 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Rückfragen und Anregungen gerne auch per an d t e s s m e p g - t. d e Rechtsanwälte Philipp-Gerlach Teßmer Niddastr Frankfurt a.m. Tel.: +49 (0)69 / Fax: +49 (0)69 / w w w. p g - t. d e Der Kanzleischwerpunkt liegt im Bereich des Umwelt- und Planungsrechts. Diesen Teil des Verwaltungsrechts gestalten wir durch Beratung, Prozessvertretung auf allen Rechtsprechungsebenen sowie Begleitung der Politik und der Öffentlichkeitsarbeit.