2. Wie sind in einem solchen Fall die Anforderungen an den Notar

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: BGB 130, 349; BNotO 14; BeurkG 17 Richtiger Adressat der Rücktrittserklärung - Übermittlung der Rücktrittserklärung durch den Notar; Pflichten des Notars I. Sachverhalt In einem notariellen Grundstückskaufvertrag hat sich der Käufer ein Rücktrittsrecht vorbehalten, welches innerhalb weniger Wochen nach Abschluss des Kaufvertrages ausgeübt werden kann. Dieses Rücktrittsrecht wird in einer Vertragsänderung um einige Wochen verlängert. In der Urkunde heißt es: Der Verkäufer räumt dem Käufer ein zusätzliches Rücktrittsrecht vom Vertrag bis zum... für den Fall ein, dass er die Kaufpreisund Baufinanzierung nicht sicher stellen kann. Am Tag des Fristablaufes geht dem Notar eine an den Notar gerichtete Rücktrittserklärung zu (Montag). Am vorausgehenden Freitag geht dieses Schreiben um Uhr per Fax an die Kanzlei. Die Kanzlei ist über das Wochenende nicht besetzt. Es ist nicht mehr nachvollziehbar, ob der Notar noch am Tag des Fristablaufs von dem Schreiben Kenntnis genommen hat. II. Rechtsfragen 1. Kann und muss der Notar das Schreiben an den Vertragspartner, dem gegenüber die Erklärung abzugeben ist, weiterleiten und wird hierdurch der Rücktritt wirksam erklärt? 2. Wie sind in einem solchen Fall die Anforderungen an den Notar a) das Schreiben zur Kenntnis zu nehmen, b) den Fristablauf zu bemerken, c) für die rechtzeitige Weiterleitung entweder an den Verkäufer oder an den Käufer Sorge zu tragen? 3. Muss sich der Käufer, der den Rücktritt irrtümlich gegenüber dem Notar und nicht dem Verkäufer erklärte und darüber hinaus dies erst am Tag des Fristablaufs erledigte ein (überwiegendes) Mitverschulden anrechnen lassen? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: je gut0504 r1/11360.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage a) Gem. 349 BGB bedarf der Rücktritt als einseitige Willenserklärung i. S. v. 130 Abs. 1 S. 1 BGB der Erklärung gegenüber dem anderen Teil, mithin dem Verkäufer. Der Notar kann dabei nicht als Vertreter des Rücktrittsgegners (Verkäufer) angesehen werden. Er ist vielmehr neutraler Vermittler zwischen den Vertragsteilen. Die ihm in der notariellen Urkunde regelmäßig erteilte Vollzugsvollmacht betrifft nur die verfahrensmäßige Abwicklung des Vertrages, insbesondere die Abgabe von Erklärungen gegenüber Dritten (Grundbuchamt, Behörden); sie bevollmächtigt grundsätzlich nicht zur Entgegennahme von Erklärungen einer Vertragspartei, die wie die Rücktrittserklärung materiell-rechtlich auf das Vertragsverhältnis einwirken. Soll der Notar materiell-rechtlich wirkende Erklärungen einer Vertragspartei entgegennehmen, so wird er in notariellen Urkunden dafür regelmäßig gesondert bevollmächtigt. Häufigstes Beispiel dafür ist die Bevollmächtigung des Notars zur Entgegennahme der vormundschaftlichen Genehmigung und deren Mitteilung an die andere Vertragspartei. b) Der Notar könnte allerdings vorliegend als Bote anzusehen sein. So führt Gaier (in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl. 2003, 349 Rn. 5) aus, dass der Notar zwar nicht der richtige Adressat für den Rücktritt (dort vom Erbvertrag) sei, die Rücktrittserklärung aber wirksam würde, wenn der Notar sie an den Vertragspartner weiterleitet. Staudinger/Kaiser (BGB, Neubearb. 2001, 349 Rn. 5) äußert sich entsprechend dahin, dass die Rücktrittserklärung gegenüber einem Dritten, etwa dem beim Zustandekommen des Vertrages beteiligten Notar, nicht genüge. Bei Erklärungen gegenüber Dritten würde der Rücktritt aber wirksam, wenn der Rücktrittsberechtigte den Dritten als Erklärungsboten gewollt habe, der die Erklärung an den richtigen Adressaten weiterleitet und die Rücktrittserklärung dem Rücktrittsgegner tatsächlich zugehe. Diesen Standpunkt vertritt auch der von beiden vorgenannten Literaturstellen zitierte BGH in seiner Entscheidung v (NJW 1979, 2032 f.). In diesem Urteil führt der BGH aus, dass dem Erklärungsgegner die Erklärung auch über einen Dritten zugeleitet werden könne, doch dürfe dies nicht mehr oder weniger zufällig geschehen, sondern müsse zielgerichtet erfolgen. Die Willenserklärung müsse mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangt sein und der Erklärende müsse damit rechnen können und rechnet tatsächlich damit, sie werde den Erklärungsgegner erreichen. Zwar mag der rücktrittsberechtigte Käufer den Notar nicht nur als Erklärungs- sondern als Empfangsboten und damit auch für die Entgegennahme der Rücktrittserklärung als zuständig angesehen haben. Auf ein solches Verständnis deutet die vom Käufer ausschließlich an den Notar gerichtete Rücktrittserklärung hin. Jedenfalls fehlt aber die fristgerechte Weiterleitung der Rücktrittserklärung durch den Notar an den Verkäufer als Erklärungsempfänger innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist (Montag), so dass mangels fristgerechten Zuganges beim Verkäufer der Rücktritt nicht wirksam ausgeübt worden ist.

3 Zu 2: Seite 3 Hätte der Notar bei vorausgesetzter rechtzeitiger Kenntnis vom Eingang des Rücktrittsschreibens im Laufe des Montags (es ist nicht mehr nachvollziehbar, ob der Notar noch am Tag des Fristablaufs von dem Schreiben Kenntnis genommen hat) das Schreiben sogleich per Telefax an den Verkäufer eingehend bei diesem ebenfalls noch am Montag weitergeleitet, so käme es auf die vorgenannten, vom BGH aufgestellten Voraussetzungen für eine Botenstellung des Notars an. Gerade hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen beim rücktrittsberechtigten Käufer handelt es sich hierbei letztlich um eine Auslegungsfrage, die nur bei Kenntnis aller Umstände des Einzelfalles zutreffend beantwortet werden kann und ggf. eine entsprechende Beweiserhebung erfordert. Eine verbindliche Entscheidung könnte daher nur ein mit der Sache befasstes ordentliches Gericht treffen. Die Frage, ob der Notar verpflichtet war, die Rücktrittserklärung des Käufers umgehend und fristgerecht an den Verkäufer weiter zu leiten, wäre dann zu bejahen, wenn der Notar in der notariellen Urkunde eine entsprechende notarielle Betreuungstätigkeit gem. 24 BNotO übernommen hat. Daran fehlt es. Damit verbleibt zu prüfen, ob der Notar etwa aus allgemeiner Belehrungspflicht gem. 17 BeurkG oder sog. erweiterter Belehrungs- bzw. Betreuungspflicht, welche aus 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG i. V. m. 14 BNotO folgt, entweder verpflichtet war, den Käufer nach Empfang des Rücktrittsbriefes umgehend darüber zu belehren, dass er der Notar nicht der richtige Adressat der Rücktrittserklärung sei bzw. bei Bejahung einer Botenstellung unter den vorgenannten Voraussetzungen, ob der Notar aufgrund dessen zu entsprechender fristgerechten Weiterleitung der Rücktrittserklärung an den Verkäufer als Erklärungsempfänger verpflichtet war. a) Umfang der Belehrungspflicht nach 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG Bei der Beurkundung von Willenserklärungen schuldet der Notar nach 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG u. a. eine Belehrung über die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Allgemein versteht man darunter Ausführungen darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen der erstrebte rechtliche Erfolg eintritt und welche unmittelbaren Rechtswirkungen sich an ihn knüpfen. Im wesentlichen geht es dabei um die Aufklärung der Beteiligten über die rechtliche Bedeutung ihrer Erklärungen und die unmittelbaren rechtlichen Voraussetzungen für den Eintritt des beabsichtigten Rechtserfolgs (Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, 17 Rn. 224; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO, BeurkG, 2000, 17 BeurkG Rn. 9). Die Beteiligten müssen also über die Erfordernisse belehrt werden, die erfüllt sein müssen, damit das beurkundete Geschäft seine materielle Wirkung entfalten kann. Dies gilt namentlich dann, wenn im konkreten Fall Wirksamkeitshindernisse bestehen (Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rn. 989). Daraus folgt, dass die allgemeine Belehrungspflicht des Notars sich auf das Zustandekommen des beurkundeten Geschäftes und die dafür erforderlichen materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen richtet. Hier geht es aber um die gegenteilige, auf Vertragsrückabwicklung gerichtete spätere Rücktrittserklärung des Käufers. Zum Zeitpunkt der Beurkundung des Grundstückskaufvertrags und auch dessen späterer Änderung hinsichtlich des verlängerten Rücktrittsrechtes war für den Notar jedoch erstens nicht erkennbar, ob der Käufer das Rücktrittsrecht ausübt. Zweitens war nicht vorhersehbar, dass der Käufer die Rücktrittserklärung nicht an den Verkäufer als richtigen Erklärungsempfänger, sondern an den Notar richtet.

4 Seite 4 b) Betreuungspflicht nach 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG Damit kann eine etwaige Belehrungspflicht des Notars darüber, dass er nicht der richtige Adressat der Rücktrittserklärung ist bzw. darüber hinaus die Pflicht, die Rücktrittserklärung noch fristgerecht am gleichen Tage dem Verkäufer weiterzuleiten, allenfalls dann bejaht werden, wenn der Notar eine entsprechende erweiterte Belehrungs- bzw. Betreuungspflicht i. S. v. 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG übernommen hat. Hierzu ist zu berücksichtigen, dass sich der Notar weder laut Urkunde im Rahmen einer notariellen Betreuungstätigkeit gem. 24 BNotO verpflichtet hat, die Rücktrittserklärung des Käufers dem Verkäufer zuzuleiten, noch sieht die Urkunde vor, dass die Rücktrittserklärung an den Notar etwa als Erklärungs- oder Empfangsboten für den Verkäufers zu richten war. Allerdings ergibt sich aus der Urkunde auch nicht der gegenteilige richtige Hinweis für den Käufer, dass er seine Rücktrittserklärung an den Verkäufer als Erklärungsempfänger zu richten hat. In der Urkunde ist vielmehr lediglich von einem dem Käufer vom Verkäufer eingeräumten zusätzlichen Rücktrittsrecht die Rede. Vor diesem Hintergrund konnte und musste der Notar erkennen, dass die an ihn als Notar gerichtete Rücktrittserklärung des Käufers von diesem zweifach, nämlich zum einen am vorausgehenden Freitag um Uhr per Telefax und zum zweiten am Montag wohl aus Unkenntnis bzgl. des richtigen Erklärungsempfängers und damit irrtümlich jeweils an den Notar gerichtet war. Ein weiteres paralleles Schreiben direkt an den Verkäufer hat der Käufer bezeichnenderweise nicht abgeschickt und ein solches auch nicht dem Notar etwa als anliegende Kopie zu der an diesen gerichteten Rücktrittserklärung beigelegt. Damit musste der Notar aufgrund des zweifachen Erhaltes der ausschließlich an ihn gerichteten Rücktrittserklärung zumindest aufgrund überlegenen Wissens Sorge dafür tragen, dass der Käufer noch rechtzeitig über seinen Irrtum aufgeklärt und in die Lage versetzt wird, rechtzeitig die Rücktrittserklärung gegenüber dem Verkäufer als richtigen Adressaten vorzunehmen. Mit Hinblick auf den am Montag erreichten letzten Tag des Fristablaufes für die Rücktrittserklärung könnte der Notar darüber hinaus verpflichtet gewesen sein, die an ihn gerichtete Rücktrittserklärung sogleich fristgerecht per Telefax an den Verkäufer weiterzuleiten. Hierzu darf jedoch nicht verkannt werden, dass der Notar damit einer Vertragspartei hinsichtlich der Wahrnehmung ihrer vertraglichen Rechte behilflich würde, was sich mit der ihm obliegenden notariellen Neutralitätspflicht nicht vereinbaren lässt: Der Notar ist nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten, 14 Abs. 1 S. 2 BNotO. Mit dieser zu beachtenden Neutralitätspflicht lässt sich die sofortige Weiterleitung der erhaltenen Rücktrittserklärung des Käufers an den Verkäufer am Tage des Fristablaufes nicht vereinbaren. Dem gegenüber statthaft, mit der Neutralitätspflicht des Notars aus 14 BNotO vereinbar und damit auch vom Notar zu fordern ist die Belehrung gegenüber dem Käufer nach Empfang des Rücktrittsbriefes darüber, dass nicht er der richtige Adressat der Rücktrittserklärung ist, sondern vielmehr der Verkäufer. Dieser aufgrund der konkreten Situation erweiterten Belehrungspflicht aus 17 Abs. 1 S. 2 BeurkG konnte der Notar nur dann noch mit Hinblick auf den am gleichen Tage endenden Fristablauf nachkommen, wenn ihm am Montag entweder die am späten Freitag Abend per Telefax zugegangene Rücktrittserklärung bzw. die am Montag eingegangene zweite Rücktrittserklärung vorgelegt wurden, so dass er überhaupt die Möglichkeit hatte, hiervon Kennt-

5 Zu 3: Seite 5 nis zu nehmen. Dieser Punkt und etwaige (bürointerne) Versäumnisse der Vorlage grundsätzlich sofort vorzulegender Telefaxschreiben bedarf im vorliegenden Fall der weiteren Aufklärung. Nach der Sachverhaltsschilderung ist nicht mehr nachvollziehbar, ob der Notar noch am Tage des Fristablaufs von dem Schreiben Kenntnis genommen hat. Unterstellt, dass dies tatsächlich der Fall war oder der Notar zumindest fristgerecht noch Kenntnis hätte nehmen können und müssen, obläge ihm darüber hinaus die Verpflichtung, umgehend den Käufer darüber zu belehren, dass nicht er, sondern der Verkäufer der richtige Adressat der Rücktrittserklärung ist. Dies wäre aufgrund des Fristablaufes am Montag um Uhr wohl vorliegend nur noch telefonisch oder per Telefax soweit der Käufer hierüber verfügt möglich gewesen. Aufzuklären wäre in diesem Zusammenhang, ob der Käufer am Montag, dem Tag des Fristablaufes, tatsächlich noch zu erreichen und darüber hinaus, ob er seinerseits noch in der Lage gewesen wäre, fristgerecht bis Uhr eingehend beim Verkäufer diesem die Rücktrittserklärung zu übermitteln. Für den Parallelfall der gegenüber dem Notar erklärten Vorkaufsrechtsausübung befürwortet Hertel (in DAI-Scriptum Aktuelle Probleme der notariellen Vertragsgestaltung im Immobilienrecht 2003/2004, S. 37) ebenfalls, dass der Notar als Amtsträger bei Fehlleitung wohl darauf hinweisen müsse, dass die Ausübungserklärung ihm gegenüber nicht genügt. Hertel (a.a.o.) hält darüberhinaus auch die Weiterleitung als eine von zwei ermessensfehlerfreien Entscheidungsmöglichkeiten für zulässig und mit der Neutralitätspflicht vereinbar, da der Notar so oder so einen Beteiligten verärgern werde, sich der Konflikt nicht sauber auflösen lasse und keine Amtspflicht eindeutig überwiege. Demgegenüber kommt Hueber (Ausübung gemeindlicher Vorkaufsrechte nach BauGB und Kaufvertragsvollzug, NotBZ 2003, 445, 450 li.sp. mit Fortsetzung des Aufsatzes in NotBZ 2004, 91 liegt gesamt in Anlage bei) nach Behandlung einerseits der Neutralitätspflicht und andererseits der Betreuungspflicht gegenüber den Vertragsteilen zu dem auch hier vertretenen Ergebnis, dass der Notar die Beteiligten lediglich über die bloße Tatsache des Eingangs einer Erklärung, für die er nicht empfangszuständig ist, informieren, nicht aber die Erklärung, welche u.u. gerade dadurch erst Wirksamkeit erlangt, weiterleiten solle. Hinsichtlich einer etwaigen Haftung des Notars aus Amtspflichtverletzung gem. 19 BNotO ist jedenfalls das ganz überwiegende Mitverschulden des Käufers an der Fristversäumung für die Rücktrittserklärung vom Vertrag darin zu sehen, dass er zum einen die Erklärung an den Notar und nicht an den Verkäufer richtete und zum anderen hauptsächlich darin, dass er den Rücktritt selbst so spät erklärte, dass der Notar erst bei normalem Geschäftsgang am Tag des Fristablaufes (Montag) hiervon Kenntnis nehmen konnte und ihm dementsprechend seine Kenntnis vorausgesetzt wohl nur wenige Stunden für die ihm obliegende Belehrung gegenüber dem Käufer verblieben, dass er, der Notar, nicht der richtige Adressat der Rücktrittserklärung sei.