Compliance in Wertpapierdienstleistungsuntemehmen von Finanzinstrumenten

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1 Julian A. Harm Compliance in Wertpapierdienstleistungsuntemehmen und Emittenten von Finanzinstrumenten PETER LANG Internationaler Verlag der Wissenschaften

2 Inhaltsverzeichnis Einführung 19 A. Problemstellung 19 B. Zielsetzung und Gang der Untersuchung 20 I. Zielsetzung 20 II. Gang der Untersuchung Kapitel: Entstehung von Compliance und bisherige Erscheinung 23 A. Begriff und Funktion von Compliance 23 I. Compliance im Wertpapiergeschäft Überblick Auffächerung der verschiedenen Funktionen von Compliance 24 II. Compliance bei Nicht-Wertpapierdienstleistungsunternehmen 25 B. Pflicht von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Einrichtung einer Compliance-Organisation nach alter Rechtslage? 26 I. Die Organisationspflichten nach 33 Abs. 1 WpHG a.f. im Überblick 26 II. Die Compliance-Richtlinie des BAWe 27 C. Elemente einer Compliance-Organisation 29 I. Compliance-Stelle 29 II. Compliance-Regelwerk 29 III. Beratung und Schulung 30 IV. Die Beobachtungsliste 30 V. Die Sperrliste 31 VI. Vertraulichkeitsbereiche Allgemeines zu den Vertraulichkeitsbereichen Das Konzept der Chinese walls im Einzelnen 33 a) Organisatorische Umsetzung 33 b) Überschreitung der Vertraulichkeitsbereiche ( wall crossing") 35 c) Die rechtliche Wirkung von Chinese walls Kapitel: Compliance in Wertpapierdienstleistungsunternehmen 37 A. Die Directive on Markets in Financial Instruments und ihre Umsetzung in nationales Recht 37 I. Entstehungsgeschichte der MiFID und Gang der Gesetzgebung 37 II. Zielsetzung der MiFID 40 B. Organisatorische Anforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Überblick 41 I. Pflicht zur Implementierung einer Compliance-Organisation 41 II. Einrichtung eines Risikomanagementsystems 42 III. Interne Revision 43

3 C. Die Compliance-Funktion im Besonderen 43 I. Aufgaben der Compliance-Funktion Überwachungs-und Kontrollfunktion 44 a) Management von Interessenkonflikten 45 aa) Interessenkonflikte 46 bb) Festlegung einer Conflict of Interest Policy" 47 cc) Maßnahmen für das Interessenkonfliktmanagement 47 dd) Interessenkonflikte im Zusammenhang mit Finanzanalysen 50 b) Mitarbeitergeschäfte 52 aa) Der Begriff des Mitarbeiters 52 bb) Die einzelnen Mitarbeitergeschäfte 53 cc) Maßnahmen zur Kontrolle von Mitarbeitergeschäften 54 c) Beschwerdewesen Beratung und Unterstützung 56 II. Kompetenzen der Compliance-Funktion Ausstattung mit investigativen Befugnissen Weitere Befugnisse der mit Compliance-Aufgaben betrauten Mitarbeiter 58 a) Die Untersagung von Transaktionen mittels Weisungsrechts 58 b) Insbesondere Mitarbeitergeschäfte 59 c) Das Berichtsrecht der Compliance-Funktion 61 III. Rechtsnatur der Compliance-Funktion 62 IV. Die Unabhängigkeit der Compliance-Funktion 62 V. Der Compliance-Beauftragte 64 D. Die Figur des Unternehmensbeauftragten 67 I. Begriffsbestimmung und Typen von Unternehmensbeauftragten 67 II. Die Rechtsstellung des Unternehmensbeauftragten 68 III. Aufgaben und Kompetenzen des Unternehmensbeauftragten Aufgaben 69 a) Kontrollfunktion 69 b) Innovationsfunktion 69 c) Aufklärungsfunktion '. 70 d) Berichtsfunktion 70 e) Repräsentationsfunktion Die Rechte des Unternehmensbeauftragten und die Pflichten des Unternehmens gegenüber dem Beauftragten 71 a) Recht auf Unterstützung 71 b) Vorschlagsrecht 71 c) Recht zur Stellungnahme 72 d) Die Weisungsfreiheit des Unternehmensbeauftragten 72 e) Benachteiligungsverbot 73 f) Schutz vor Abberufung und Kündigung Die Qualifikation des Unternehmensbeauftragten 74 10

4 4. Die hierarchische Stellung des Unternehmensbeauftragten 75 E. Rechtliche Qualifizierung des Compliance-Beauftragten und seine Stellung innerhalb der Unternehmensordnung 76 I. Die rechtliche Qualifizierung des Compliance-Beauftragten Der Bestellungsakt Insbesondere Schutz eines Allgemeinwohlbelangs Gesetzliche Zuweisung von Aufgaben und Befugnissen 80 a) Das Vorschlags- und Stellungnahmerecht des Compliance-Beauftragten bezüglich Angemessenheit und Effizienz der Compliance-Organisation...81 b) Das Recht zur Stellungnahme durch den Compliance-Beauftragten im operativen Bereich Die hierarchische Ansiedlung des Compliance-Beauftragten Qualifikation des Compliance-Beauftragten Benachteiligungsverbot 87 II. Zwischenergebnis 87 F. Die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung 87 I. Gesellschaftsrechtliche Ausgangslage 87 II. Der Grundsatz der Gesamtverantwortung Der unternehmerische Leitungsauftrag an die Geschäftsleitung 88 a) Die Sonderung von Leitung" und Geschäftsführung" 89 b) Leitung als Ausüben der Unternehmerfunktion Der Umfang des Leitungsauftrages 90 a) Lenkungsfunktion 90 b) Organisationsverantwortung 91 c) Überwachung 91 d) Führungsstellenbesetzung 92 e) Lenkung, Organisation, Kontrolle und Führungsstellenbesetzung als unveräußerlicher Kernbereich 92 f) Geschäftsführung im engeren Sinne 92 g) Leitungsaufgaben versus Vorbereitungs- und Ausführungsaufgaben Die Delegierung von Leitungspflichten auf Ebene des Geschäftsleitungsorgans ; 94 a) Das Prinzip der Gesamtverantwortung 94 b) Gesamtverantwortung versus Ressortverteilung 96 aa) Grundsätzliche Zulässigkeit der Geschäftsverteilung 96 bb) Umfang zwingender Gesamtzuständigkeit 97 c) Gesamtkontrollverantwortung Die Delegierung von Leitungspflichten an nachgeordnete Unternehmensebenen 98 a) Leitungsauftrag versus Delegierung 98 b) Die Rechts- und Pflichtenstellung des Leitungsorgans nach erfolgter Delegation

5 c) Das Letztentscheidungsrecht des Geschäftsleitungsorgans 102 G. Der Compliance-Beauftragte in der Entscheidungs- und Kompetenzordnung 102 I. Das Verhältnis zum Leitungsorgan Allgemeine Weisungsfreiheit versus Prinzip gesamtverantwortlicher Leitung 102 a) Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten nach bisheriger Rechtslage? 102 b) Grundsätzliche Überlegungen 103 c) Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten versus Überwachungsverantwortung des Leitungsorgans 105 aa) Vereinbarkeit von Weisungsfreiheit mit gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen ordnungsgemäßer Delegation? 105 bb) Weisungsfreiheit aufgrund der Übertragung von Compliance-Aufgaben in eigener Verantwortung"? 106 cc) Weisungsfreiheit des Compliance-Beauftragten aufgrund öffentlichrechtlichen Prinzips? 107 dd) Faktische Einschränkung des Weisungs- und Letztentscheidungsrechts der Geschäftsleitung? 110 (1) Einschränkungen bei der Überwachungs- und Kontrolltätigkeit des Compliance-Beauftragten 111 (2) Einschränkungen bei der Beratung und Schulung nachgeordneter Mitarbeiter 112 (3) Einschränkungen insbesondere durch das Stellungnahmerecht bei Geschäftsführungsentscheidungen 113 ee) Vorschlags- und Stellungnahmerecht des Compliance-Beauftragten versus Letztentscheidungsrecht der Geschäftsleitung bei Maßnahmen der Compliance-Organisation 113 d) Zwischenergebnis Wiederherstellung der unternehmensinternen Entscheidungsordnung durch Abberufung des Compliance-Beauftragten? Die Vereinbarkeit der kompetenzrechtlichen Stellung des Compliance- Beauftragten mit der eigenverantwortlichen Leitungsbefugnis des Vorstands 118 II. Das Verhältnis des Compliance-Beauftragten zum Aufsichtsorgan Die Überwachung der Geschäftsleitung durch den Aufsichtsrat 121 a) Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 121 aa) Überwachungsfeld 121 bb) Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe durch die Hinzuziehung Dritter? 122 b) Informationspflichten des Leitungsorgans

6 c) Direkter Zugriff auf Informationen als weiteres Überwachungsinstrument? 124 aa) Einsichts- und Prüfungsrecht 124 bb) Anhörung nachgeordneter Mitarbeiter als Auskunftspersonen cc) Anhörung nachgeordneter Mitarbeiter als Sachverständige 125 dd) Berichtspflicht von Mitarbeitern in Ausnahmefällen? 126 ee) Zusammenfassung Das Verhältnis der Compliance-Funktion zum Aufsichtsrat 127 a) Überwachungsfunktion der Compliance-Funktion versus Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 128 aa) Die Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats bezüglich der Compliance-Organisation 128 bb) Einfluss der Überwachungstätigkeit der Compliance-Funktion für die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 130 b) Inanspruchnahme des Compliance-Beauftragten durch den Aufsichtsrat als Nachrichtenträger? 133 c) Einschaltung des Aufsichtsrats durch den Compliance-Beauftragten? 135 aa) Das grundsätzliche Verbot der Information des Aufsichtsrats durch nachgeordnete Mitarbeiter 135 bb) Abweichende Grundsätze für den Compliance-Beauftragten? 136 III. Das Verhältnis der Compliance-Funktion zu externen Stellen Das bisherige Verständnis vom Außenkontakt der Compliance- Funktion Funktioneller Außenkontakt des Compliance-Beauftragten nach neuer Rechtslage? 141 a) Der Compliance-Beauftragte als primärer Ansprechpartner der BaFin? b) Berechtigung zur eigenständigen Anzeige des Compliance- Beauftragten? 141 aa) Die Problematik des Whistleblowing 142 bb) Abweichende Grundsätze für den Compliance-Beauftragten? 144 H. Der Compliance-Beauftragte innerhalb der Haftungsordnung 147 I. Auswirkungen von Handlungen des Compliance-Beauftragten auf die Haftung der Geschäftsleitung.' Haftung der Geschäftsleitung nach 93 Abs. 2AktG für eigene, durch den Compliance-Beauftragten beeinflusste Handlungen 148 a) Das Vertrauendürfen der Geschäftsleitung auf die Arbeit des Compliance-Beauftragten 148 aa) Grundlagen 148 bb) Die Vorarbeiten des Compliance-Beauftragten 149 b) Die Auswirkungen von Befolgung und Nichtbefolgung der Vorschläge des Compliance-Beauftragten bezüglich Reduzierung bzw. Erhöhung des Risikos der Geschäftsleiterhaftung

7 aa) Haftungsentlastende Wirkung der Befolgung von Vorschlägen des Compliance-Beauftragten 150 bb) Konsequenzen einer Nichtbefolgung der Vorarbeiten des Compliance- Beauftragten 152 cc) Haftung der Geschäftsleitung im Rahmen der Business Judgment Rule? Geschäftsleiterhaftung bei eigenständiger Pflichtverletzung des Compliance-Beauftragten 155 a) Auswahlsorgfalt 155 b) Überwachungssorgfalt 156 II. Haftung des Aufsichtsrats bei pflichtwidriger Aufgabenerfüllung durch den Compliance-Beauftragten? Zurechnung von Pflichtverletzungen des Compliance-Beauftragten gegenüber dem Aufsichtsrat nach 278 BGB? Die Haftung des Aufsichtsrats bei compliance-relevanten Sorgfaltspflichtverletzungen 159 III. Die Haftung des Compliance-Beauftragten Die Haftung faktischer Organe 160 a) Das faktische Vorstandsmitglied 160 b) Das faktische Aufsichtsratsmitglied Der Compliance-Beauftragte als faktisches Organ? 162 a) Andere Organe" der Unternehmensverfassung 162 b) Der Compliance-Beauftragte als faktisches Organ sui generis? 164 aa) Die Einflussnahme des Compliance-Beauftragten auf die Geschäftsleitung im Blickwinkel der Rechtsprechung zum faktischen Organ 164 bb) Die Einflussnahme des Compliance-Beauftragten auf den Aufsichtsrat cc) Schlussfolgerungen Die Haftung des Compliance-Beauftragten aus 280 Abs. 1 S. 1 i.v.m. 241 Abs. 2 BGB 167 a) Die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung und des innerbetrieblichen Schadensausgleichs und ihre Anwendung auf leitende Angestellte 168 b) Anwendung der Grundsätze über die Arbeitnehmerhaftung auf den Compliance-Beauftragten? 169 I. Ergebnisse Kapitel: Kapitalmarktinformation und Compliance von Emittenten A. Die Selbstbefreiung von der Ad-hoc-Publizitätspflicht nach 15 Abs. 3 WpHG 173 I. Der Begriff der Insiderinformation" Insbesondere Gerüchte Zukünftige Umstände und Ereignisse

8 II. Auswirkungen auf die Ad-hoc-Publizitätspfücht und Bedeutung für die Möglichkeit zur Selbstbefreiung nach 15 Abs. 3 WpHG 177 III. Die materiellen Voraussetzungen der Befreiung von der Pflicht zur Ad-hoc-Publizität Die einzelnen Tatbestandsmerkmale der Selbstbefreiung 179 a) Berechtigte Interessen des Emittenten 179 aa) Die Regelbeispiele des 6 S. 2 Nr. 1 und 2 WpAIV 181 (1) Vergleich von Art. 3 Abs. 1 lit. a) der Durchführungsrichtlinie mit 6 S. 2 Nr. 1 WpAIV 181 (2) Höchstnorm- oder Mindestnormcharakter von Art. 6 Abs. 2 der Marktmissbrauchsrichtlinie und Art. 3 Abs. 1 der Durchfuhrungsrichtlinie? 186 (i) Die verschiedenen Harmonisierungsmethoden 186 (ii) Die Auslegung von Richtlinien 187 (iii) Auslegung von Marktmissbrauchs- und Durchführungsrichtlinie 188 (iv) Zwischenergebnis 191 (3) Laufende Verhandlungen ( 6 S. 2 Nr. 1 WpAIV) 191 (i) Insbesondere Übernahmesituationen 191 (ii) Zeitpunkt des Vorliegens einer Insiderinformation bei M&A- Transaktionen und Verhältnis von 15 Abs. 1 WpHG zur Publizitätsvorschrift des 10 WpÜG 193 (4) Mehrstufige Entscheidungsprozesse ( 6 S. 2 Nr. 2WpAIV) 196 (5) Einvernehmliches Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern als weiterer Befreiungstatbestand? 199 (i) Vorliegen einer Insiderinformation 201 (ii) Berechtigte Unternehmensinteressen 203 bb) Weitere Beispiele für ein berechtigtes Interesse des Emittenten 204 cc) Interessenabwägung 205 b) Keine Irreführung der Öffentlichkeit 206 c) Gewährleistung der Vertraulichkeit der Insiderinformation 208 aa) Voraussetzungen im Überblick 208 bb) Inadäquate Übersetzung der deutschsprachigen Fassung der Durchführuhgsrichtlinie 209 cc) Keine eigenständige Bedeutung von 15 Abs. 3WpHG i.v.m. 7 WpAIV für die Informationsweitergabe innerhalb des Emittenten? dd) Die Bedeutung von Gerüchten für die Wahrung der Vertraulichkeit 211 ee) Gegenüberstellung der Insider im Sinne des 15 Abs. 3 WpHG mit den im Insiderverzeichnis nach 15b WpHG aufzunehmenden Personen 212 (1) Die Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach 15b WpHG (2) Bestimmungsgemäßer Zugang" im Sinne des 15b und normalerweise benötigter Zugang" im Sinne des 15 Abs. 3WpHG i.v.m. 7 WpAIV

9 2. Der Ablauf der Selbstbefreiung Nachholung der Veröffentlichung 217 a) Nachholungspflicht 217 b) Gegenstand der Veröffentlichung 218 c) Vorabmitteilung über die Nachholung der Veröffentlichung 219 aa) Inhalt der Vorabmitteilung 219 bb) Sanktionen bei Verstoß gegen 15 Abs. 3 S. 4 WpHG Rechtsfolgen bei fehlerhafter Selbstbefreiung Dokumentation durch den Emittenten Die Änderungen der Ad-hoc-Publizitätspflicht durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz 222 B. Gewährleistung der Vertraulichkeit im Sinne des 15 Abs. 3 WpHG durch Einrichtung einer Compliance-Organisation 224 I. Tauglichkeit einer anlassbezogenen Compliance-Organisation? Die Einrichtung organisatorischer Maßnahmen und Verfahren nach 7 WpAIV 225 a) Einrichtung von Vertraulichkeitsbereichen und Spielregeln für den Informationsfluss 225 aa) Generelle Erforderlichkeit? 225 bb) Umsetzung 227 cc) Aufstellung eines Verhaltenskodex 228 b) Errichtung einer Compliance-Stelle Möglichkeit zur anlassbezogenen Erfüllung der erforderlichen organisatorischen Anforderungen? 233 II. Zwischenergebnis 235 C. Verpflichtung von Nicht-Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Einrichtung einer dauerhaften Compliance-Organisation im Lichte des 15 Abs. 3 WpHG 236 I. Rechtmäßige Organisation des Unternehmens 236 II. Die bisherige Diskussion hinsichtlich einer Pflicht zur Einrichtung einer Compliance-Organisation bei Aktiengesellschaften 236 III. Organisationspflichten des Vorstands nach 91 Abs. 2 AktG Überblick Pflichtenumfang 238 a) Den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen" 239 b) Geeignete Maßnahmen" 239 aa) Betriebswirtschaftliche Auffassung: Risikomanagementsystem 240 bb) Rechtswissenschaftliche Auffassung: Risikofrüherkennungssystem 240 c) 91 Abs. 2 AktG und Rechtspflicht zu Compliance-Maßnahmen 241 IV. Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliance-Organisation als Ausfluss der aktienrechtlichen Sorgfaltspflicht? Einleitende Überlegungen

10 2. Die Tatbestandsmerkmale der Business Judgment Rule 242 a) Unternehmerischen Entscheidung" 243 b) Aufgrund angemessener Information" 245 c) Annehmen-Dürfen, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln" 245 d) Handeln ohne Sonderinteressen und sachfremde Erwägungen 246 e) In gutem Glauben" Einfluss von 15 Abs. 3 WpHG i.v.m. 7 WpAIV auf das unternehmerische Ermessen - Pflicht zur Einrichtung einer dauerhaften Compliance-Organisation? 247 a) Vorliegen eines Unsicherheitselements" hinsichtlich Einrichtung oder Nichteinrichtung einer Compliance-Organisation? 247 b) Einrichtung einer Compliance-Organisation zum Wohle der Gesellschaft" 249 c) Zwischenergebnis Ausgestaltung der Compliance-Organisation von Emittenten 251 a) Auswahlermessen 252 b) Leitliniendes Auswahlermessens 252 aa) Durchführung eines Compliance-Checks 252 bb) Basisorganisation bei kleinen Unternehmen 253 cc) Erweiterte Compliance-Organisation 255 Kapitel 4: Zusammenfassende Thesen 257 A. Zusammenfassende Thesen bezüglich der Compliance von Wertpapierdienstleistungsunternehmen 257 B. Zusammenfassende Thesen bezüglich Kapitalmarktinformation und Compliance von Emittenten 259 Literaturverzeichnis