(2) Prinzipienorientierung und verfassungsrechtliches Bestimmtheitsgebot

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2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung I. Der Aufriss der Grundrechtsproblematik II. Die Einführung in den Betrachtungsgegenstand III. Der Gang der Darstellung B. Die Grundpfeiler der Überwachung I. Die normativen Grundlagen der Überwachung Kapitalmarktrecht a) Ziel und Schutzrichtung b) Europarechtliche Aspekte c) Lamfalussy-Verfahren d) Integration in das nationale wertpapieraufsichtsrechtliche (1) Gesetz (2) Rechtsverordnung (3) Rundschreiben Verwaltungsrechtsdogmatische Einordnung des Kapitalmarktrechts Kapitalmarktrechtliche Entwicklungen in Deutschland als Folge der Finanzmarktkrise II. Die Regelungsmechanismen der Überwachung Meldepflichten a) Meldepflicht nach 9 WpHG b) Anzeigepflicht nach 10 WpHG Verhaltenspflichten Organisationspflichten a) Generelle Organisationspflichten (1) 33 WpHG (2) MaComp (a) Entstehungsgeschichte (b) Anlass und Zielsetzung (c) Rechtsnatur b) Spezielle Organisationspflichten ( 33b WpHG) (1) Entstehungsgeschichte (2) Anwendungsbereich (a) Mitarbeiter

3 i) Die Leitungsorgane ii) Die vertraglich gebundenen Vermittler iii) Die Personen, derer sich das Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen bedient (b) Mitarbeitergeschäfte i) Das Finanzinstrument als Anknüpfungspunkt ii) Der Funktionsbezug des Geschäfts iii) Die Ausnahmen (c) Überwachungs- und Organisationspflichten i) Die Mittel und Verfahren ii) Die Vermeidung von Interessenkonflikten iii) Die Informationserlangung (d) Spezialfall Finanzanalyse i) Die Finanzanalyse als Wertpapiernebendienstleistung 71 ii) Die speziellen Organisationspflichten bei Erbringung der Finanzanalyse (3) Verhältnis der Organisationspflichten nach dem WpHG zur generellen Organisationsnorm nach 25a KWG Prinzipienorientierter Regelungsansatz des Kapitalmarktrechts im Kontext von Compliance (1) Prinzipienorientierung versus Regelorientierung als Aufsichtskonzept (2) Prinzipienorientierung und verfassungsrechtliches Bestimmtheitsgebot Dokumentationspflichten a) Verpflichtung zur Führung eines Insiderverzeichnisses nach 15b WpHG b) Verpflichtung zur Aufbewahrung von Daten nach 34 WpHG Fazit III. Die Instanzen der Überwachung Die staatlichen Instanzen a) Die europäischen Instanzen (1) EFSF (2) ESMA b) Die deutschen Instanzen (1) Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) 88 (a) Die Grundkonzeption der Aufsicht durch die BaFin (b) Die Effektivität der Aufsicht durch die BaFin (2) Die Deutsche Bundesbank

4 (3) Bemühungen einer Zentralisierung der Wertpapieraufsicht (4) Die Aufsichtsinstanzen der Börsen (a) Die Handelsüberwachungsstelle (HÜSt) (b) Die Börsenaufsichtsbehörde Die privaten Instanzen IV. Zwischenergebnis C. Die Umsetzung der Überwachung durch Compliance I. Der Begriff der Compliance Compliance und Corporate Governance Compliance und Risikomanagement Compliance im weiteren Sinne Compliance im engeren Sinne (Wertpapier-Compliance) Die Überwachungsfunktion von Compliance II. Die Verantwortung für Compliance Compliance als Pflicht der Leitungsorgane Die Delegation von Compliance-Pflichten an den Compliance- Beauftragten Die Konsequenzen der Delegation III. Die Compliance-Funktion IV. Der Compliance-Beauftragte und seine grundrechtliche Positionierung Grundlagen a) Verantwortlichkeit für die Compliance-Funktion b) Verantwortlichkeit für den Bericht an das Leitungs- und Aufsichtsorgan Die rechtliche Einordnung des Compliance-Beauftragten und seiner Akte a) Der Stand der Literatur (1) Beschränkung auf Unternehmensinteressen (2) Wahrnehmung von Allgemeinwohlinteressen b) Eigene Wertung und Einordnung (1) Beliehener (2) Verwaltungshelfer (3) Unternehmensbeauftragter (4) Fazit Die grundrechtliche Charakterisierung der Überwachungshandlungen des Compliance-Beauftragten a) Generelles b) Die Grundrechtsgeltung innerhalb von Wertpapierdienstleistungsunternehmen

5 c) Die grundrechtlichen Schutzpflichten d) Die Überwachungshandlungen des Compliance-Beauftragten vor dem Hintergrund der grundrechtlichen Schutzpflichten (1) Eingriff versus Beeinträchtigung (2) Die Zielrichtung der Überwachungshandlungen des Compliance-Beauftragten im Rahmen der Schutzpflichtendogmatik (3) Der funktionale Eingriff Die Folgen der grundrechtlichen Positionierung V. Die Praktische Umsetzung der Überwachung Interne Richtlinien als Basis der praktischen Umsetzung a) Überwachungsmaßnahmen in Umsetzung zwingender normativer Vorgaben b) Überwachungsmaßnahmen außerhalb der Umsetzung zwingender normativer Vorgaben Die praktische Umsetzung zwingender Vorgaben a) Handelsverbote b) Watch-List c) Restricted-List d) Vertraulichkeitsbereiche e) Eigengeschäftsverbot f) Empfehlungsverbot Die praktische Umsetzung der Überwachung außerhalb zwingender Vorgaben a) Beschränkung der Geschäftsanzahl b) Verbot taggleicher Geschäfte c) Geschäfte im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse d) Restriktionen bei Investmentclubs Die computerunterstützte Durchführung der praktischen Umsetzung 154 a) Erlangung der Daten b) Auswertung der Daten c) Die Umsetzung durch Pre-Clearing d) Die Umsetzung durch nachgelagerte Kontrollen Die Sanktionierung von Verstößen im Rahmen der praktischen Umsetzung a) Sanktionen mit Bezug auf das Mitarbeitergeschäft b) Sanktionen mit Bezug auf das Arbeitsverhältnis VI. Zwischenergebnis

6 D. Die grundrechtlichen Dimensionen der Überwachung I. Die Funktion der Grundrechte im Rahmen der Überwachungshandlungen Die Abwehrfunktion Der objektive Geltungsrahmen Fazit II. Der grundrechtliche Prüfungsmaßstab Die europäischen Grundrechte a) Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union b) Die Anwendbarkeit der EU-Grundrechte c) Fazit Die deutschen Grundrechte a) Ergänzung der Prüfung der europäischen Grundrechte b) Überwachungshandlungen außerhalb der zwingenden gesetzlichen Vorgaben (1) Geltung der Grundrechte unter Privaten (2) Grenzen für Überwachungshandlungen außerhalb der zwingenden gesetzlichen Vorgaben III. Die Grundrechtsträger Die Mitarbeiter a) Die Mitarbeiter als mittelbare Normadressaten b) Die Bedeutung der arbeitsrechtlichen Grundlage der Überwachung für den Grundrechtsschutz der Mitarbeiter (1) Die Überwachung auf der Grundlage individualvertraglicher Vereinbarungen (a) Die Praktikabilität der individualvertraglichen Regelung 179 (b) Die Konsequenzen der individualvertraglichen Regelung für den Grundrechtsschutz (2) Die Überwachung auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung (a) Die Praktikabilität der Regelung durch Betriebsvereinbarung (b) Die Konsequenzen der Regelung durch Betriebsvereinbarung für den Grundrechtsschutz (3) Die Überwachung auf der Grundlage des Direktionsrechts des Arbeitgebers (a) Die Praktikabilität der Regelung durch Direktionsrecht (b) Die Konsequenzen der Regelung durch Direktionsrecht für den Grundrechtsschutz (4) Fazit

7 2. Der Compliance-Beauftragte a) Der Compliance-Beauftragte in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter b) Der Compliance-Beauftragte in seiner Eigenschaft als Unternehmensbeauftragter c) Fazit Die Wertpapierdienstleistungsunternehmen Der Kapitalmarkt a) Der Kapitalmarkt als Institution b) Einzelne Kapitalmarktteilnehmer IV. Zwischenergebnis E. Die grundrechtlichen Spannungsverhältnisse I. Die Varianten des Eingriffs Der unmittelbare Eingriff durch normative Grundlagen a) Mögliche Eingriffe durch europäisches Sekundärrecht b) Mögliche Eingriffe durch deutsche Normen Der Eingriff durch Überwachungshandlungen des Compliance- Beauftragten a) Watch-List b) Restricted List c) Pre-Clearing II. Die betroffenen Grundrechtspositionen Die Berufsfreiheit a) Schutzbereich b) Eingriff Die unternehmerische Freiheit a) Schutzbereich b) Eingriff Das Eigentum a) Schutzbereich b) Eingriff (1) Die Eigentumsposition eines Mitarbeiters (2) Die Eigentumsposition eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens (3) Fazit Die informationelle Selbstbestimmung a) Schutzbereich b) Eingriff (1) Die Perspektive eines Mitarbeiters

8 (2) Die Perspektive eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens (3) Fazit c) Exkurs: Beschäftigtendatenschutz und Überwachung (1) Das Spannungsfeld zwischen Beschäftigtendatenschutz und Überwachung (2) Die geplante Neuregelung des Beschäftigtendatenschutzes 211 (3) Fazit Die Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme a) Schutzbereich b) Eingriff (1) Die Perspektive eines Mitarbeiters (2) Die Perspektive eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens (3) Fazit Die Achtung des Privat- und Familienlebens a) Die Privatsphäre mit Bezug zur Familie b) Telekommunikation Die Religionsfreiheit Die allgemeine Handlungsfreiheit Die Vereinigungsfreiheit Das Gleichheitsgebot III. Die Verhältnismäßigkeit der Eingriffe Die Schrankenregelungen der betroffenen Grundrechte a) Generelles b) Die spezifischen Schranken c) Fazit Die Geeignetheit der Eingriffe a) Die Eingriffe in Umsetzung zwingender Vorschriften b) Die Eingriffe durch unternehmensindividuelle Überwachungsmaßnahmen Die Erforderlichkeit der Eingriffe a) Die grundsätzliche Erforderlichkeit der Überwachung der Mitarbeitergeschäfte b) Die Erforderlichkeit der Überwachung speziell durch Compliance im Vergleich zur rein staatlichen Überwachung (1) Der Ausgangspunkt

9 (2) Die Analyse der Erforderlichkeit der Überwachung speziell durch Compliance unter Einbeziehung der Perspektiven unterschiedlicher Grundrechtsträger (3) Die Analyse der Erforderlichkeit spezifischer Überwachungsmaßnahmen durch Compliance (a) Verfügungsverbote (b) Beschränkungen von Umfang und Art der Ausführung privater Wertpapiertransaktionen (c) Informationspflichten und Verarbeitung von Daten (4) Fazit Die Verhältnismäßigkeit der Eingriffe im engeren Sinne a) Die grundrechtlichen Interessenlagen (1) Die Interessen der Grundrechtsträger (a) Die Interessen der Mitarbeiter (b) Die Interessen des Compliance-Beauftragten (c) Die Interessen der Wertpapierdienstleistungsunternehmen (2) Die Interessen der Allgemeinheit (3) Fazit b) Die Abwägung der Interessen (1) Die Verwirklichung von Allgemeinwohlinteressen (2) Die Gewährleistung des Wesensgehalts der grundrechtlich geschützten Positionen (3) Die Relation der Eingriffsintensitäten zum angestrebten Ziel 243 (4) Die Gewichtung der Interessen (5) Fazit IV. Zwischenergebnis F. Ergebnis, Ausblick I. Zusammenfassung der Zwischenergebnisse, Gesamtergebnis II. Ausblick G. Thesen H. Literaturverzeichnis