Im Spannungsfeld von Wettbewerb und Gemeinwohl

Transkript

1 Die Zukunft der Daseinsvorsorge in Deutschland aus kommunaler Sicht: Im Spannungsfeld von Wettbewerb und Gemeinwohl Die Leistungen der Daseinsvorsorge stehen im Spannungsfeld zwischen europäischem Wettbewerb und Gemeinwohlorientierung. Nach dem im Grundgesetz verbürgten Recht auf kommunale Selbstverwaltung sind die Kommunen in Deutschland für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen für ihre Bürgerinnen und Bürger zuständig. Auf der anderen Seite wird die Gestaltung der Daseinsvorsorge zunehmend durch europäische Vorgaben eingeschränkt. Ein Beitrag von Jens Lattmann Leistungen der Daseinsvorsorge zählen zum Kernbestand des deutschen Rechts- und Gesellschaftssystems. Sie werden traditionell von den Städten, Kreisen und Gemeinden erbracht. Dabei gibt es keinen feststehenden Katalog. Zu diesen im europäischen Sprachgebrauch als Dienstleistungen von allgemeinem Interesse bezeichneten Leistungen zählen sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Leistungen; zu beiden Gruppen gehören auch etwa soziale oder kulturelle Leistungen. Allen ist gemeinsam, dass sie am Gemeinwohl orientiert sind und den Bürgerinnen und Bürgern, aber auch den Unternehmen mit ihnen ein flächendeckendes, für alle gleichermaßen erschwingliches, qualitativ hochwertiges und sicheres Angebot gemacht werden soll. Die Allgemeinheit und damit der Staat haben also an ihrer Erbringung ein gesteigertes Interesse. Diese Dienstleistungen von allgemeinem Interesse kann man grundsätzlich in zwei Gruppen unterteilen: Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wie Postdienste, Telekommunikation oder Energieversorgung sowie nichtwirtschaftliche Tätigkeiten. Die Europäische Kommission zählt darunter zum Beispiel originär hoheitliche Aufgaben wie etwa die Landesverteidigung, aber auch die Sozialversicherungssysteme. Der EG-Vertrag gilt mit seinen Binnenmarkt- und Wettbewerbsvorschriften ausschließlich für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Einschlägig sind hier vor allem Artikel 16 und Artikel 86 des Vertrages. Die Bereitstellung und die organisatorische Abwicklung solcher Dienstleistungen unterliegen also grundsätzlich den Vorschriften des Binnenmarkts, des Wettbewerbsrechts sowie der Beihilfenkontrolle, sofern sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Wann dies allerdings im Einzelnen der Fall ist, sagt der Vertrag nicht. Insbesondere die Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Leistungen bereitet Schwierigkeiten. Nach Auffassung der Europäischen Kommission sind alle die Tätigkeiten wirtschaftlich, für die es einen Markt gibt. Das heißt, dass in dem Moment, in dem es aus Sicht eines privaten Unternehmens lukrativ wird, eine bestimmte Leistung anzubieten sei es, weil sie sich selbst trägt, sei es, weil sie mit Hilfe Zum Autor: Klassische Versorgungsleistungen wie die Energieversorgung unterliegen den Regeln des europäischen Binnenmarktes Jens Lattmann ist Beigeordneter für Umwelt und Wirtschaft des Deutschen Städtetages. 3

2 staatlicher Zuschüsse gewinnbringend ist, und daher diese Leistung von einem oder mehreren Unternehmen angeboten wird, aus einer bis dahin nichtwirtschaftlichen Leistung eine den Regeln des EG-Vertrages folgende Dienstleistung in allgemeinem wirtschaftlichen Interesse wird. Weil dies aber ein ständiger, auch kurzfristigen wirtschaftlichen Entwicklungen folgender Prozess sei, ist es nach Auffassung der Kommission nicht möglich, von vornherein Regeln festzulegen, nach denen wirtschaftliche von nichtwirtschaftlichen Leistungen abgegrenzt werden können. Dies hat zur Folge, dass nicht nur die klassischen Versorgungsleistungen wie Postdienste, Telekommunikation, Energieversorgung und ÖPNV-Leistungen den Regeln des EU-Binnenmarktes folgen, sondern auch soziale und kulturelle Dienstleistungen im weitesten Sinne bereits zu wirtschaftlichen Dienstleistungen im Sinne des EG-Vertrages geworden sind oder zu ihnen werden können. So kann also das kommunale Angebot beispielsweise von Kindertageseinrichtungen, Weiterbildungsveranstaltungen oder Theatern eine Dienstleistung in allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sein. Problematisch für die Kommunen sind insbesondere die Handlungsfelder, die noch nicht durch Sektoren-Regelungen, also durch besonderes europäisches Fachrecht geregelt sind. Während mittlerweile die Energieversorgung, die Telekommunikation, Teile der Abfall entsorgung und der ÖPNV durch Richtlinien oder Verordnungen bestimmt werden, gilt dies zum Beispiel nicht für den Wassersektor und die sozialen und kulturellen Dienste. Hier gelten gegebenenfalls allein die allgemeinen Regeln des EG-Vertrages und können etwa auch die sektorübergreifenden Vergaberichtlinien anwendbar sein. Davon ausgehend ist es bisher weitgehend der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vorbehalten, auf der Grundlage von Einzelfällen zu entscheiden, ob die Regeln des EG-Vertrages anwendbar sind oder nicht. Dies ist mit erheblichen Rechtsunsicherheiten für die kommunalen Entscheidungsträger verbunden. Vor Ort stellen sich immer die gleichen Fragen: Muss die Erbringung einer Dienstleistung ausgeschrieben werden oder nicht? Ist die Zahlung für die Erbringung einer solchen Leistung eine Beihilfe oder nicht, und wenn ja, muss diese notifiziert werden? Darüber hinaus stellt sich für die Fälle, in denen feststeht, dass der EG-Vertrag anwendbar ist, die Frage, zu welchen Folgen der Wertungswiderspruch zwischen EU-Recht und nationalem Recht führt. Was heißt es konkret für ein kommunales Unternehmen, wenn es sich für die von ihm erbrachten Leistungen künftig Ausschreibungen stellen muss, aber das Örtlichkeitsprinzip der Gemeindeordnung des jeweiligen Landes gilt? Anforderungen an ein Zukunftskonzept für Leistungen der Daseinsvorsorge Ausgehend von den genannten Herausforderungen lassen sich folgende Forderungen ableiten: Kommunen müssen Dienstleistungen selbst erbringen dürfen Die Kommunen haben ein Recht auf Eigenerbringung von Dienstleistungen. Dies hat zum einen das Europäische Parlament in mehreren Entschließungen immer wieder betont. Kommunen können bei Wahrung bestimmter Voraussetzungen Leistungen der Daseinsvorsorge selbst oder durch eigene Unternehmen und ohne Ausschreibung bereitstellen. Dieser Grundsatz wird im allerdings noch nicht ratifizierten Vertrag von Lissabon, dort in Artikel 14, und in dem dazu verabschiedeten Protokoll Nummer 9 über die Dienste von allgemeinem Interesse noch verstärkt. Besonders betont werden dort n die wichtige Rolle und der weite Ermessensspielraum der nationalen, regionalen und lokalen Behörden in der Frage, wie Dienste von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse auf eine den Bedürfnissen der Nutzer so gut wie möglich entsprechenden Weise zu erbringen, in Auftrag zu geben und zu organisieren sind; n die Verschiedenartigkeit der jeweiligen Dienstleistungen von allgemeinem Die Abwasserentsorgung in Deutschland wird häufig von den Kommunen im Rahmen der öffentlichen Daseinsvorsorge erbracht 4

3 wirtschaftlichen Interesse und die Unterschiede bei den Bedürfnissen und Präferenzen der Nutzer, die aus unterschiedlichen geografischen, sozialen oder kulturellen Gegebenheiten folgen können; n ein hohes Niveau in Bezug auf Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung und Förderung des universellen Zugangs und der Nutzerrechte sowie n die Tatsache, dass die Bestimmungen der Verträge in keiner Weise die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten berühren, nichtwirtschaftlicher Dienste von allgemeinem Interesse zu erbringen, in Auftrag zu geben und zu organisieren. Diese programmatischen Aussagen gilt es mit Leben zu erfüllen. Mehr Rechtssicherheit im Beihilfebereich schaffen Im Beihilfebereich sind Regelungen erforderlich, die mehr Rechtsicherheit bei der Feststellung der Binnenmarktrelevanz und bei der Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen schaffen. Abgrenzung von binnenmarkt relevanten und nichtbinnenmarktrelevanten Dienstleistungen Um mehr Rechtsicherheit hinsichtlich der Anwendungsreichweite der europäischen Wettbewerbsvorschriften zu erhalten, sollte eine Nicht-Beeinträchtigung des Binnenmarktes dann angenommen werden, wenn etwa n die wahrzunehmende Tätigkeit sich auf die Befriedigung öffentlicher Interessen der örtlichen Gemeinschaft richtet und insoweit eine lokale Aufgabe darstellt, n die Tätigkeit auf die jeweilige Örtlichkeit beschränkt ist, n die Tätigkeit mehrheitlich den Bewohnern der Örtlichkeit zugute kommt, n der spezifische Aufgabenbereich klar umschrieben und n nicht durch gemeinschaftsweite Sektorenregelungen festgelegt ist. Hier ist die Entscheidung der Europäi schen Kommission vom 28. November 2005 (sogenanntes Monti-Paket), mit der kleine Beihilfen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse schwellenwertabhängig von der Notifizierungspflicht ausgenommen werden, ein Schritt in die richtige Richtung. Diese Schwellenwerte liegen bei 30 Millionen Euro Beihilfevolumen jährlich und 50 Millionen Euro Jahresumsatz des Begünstigten. Schwellenwertunabhängig von der Notifizierung ausgenommen werden Beihilfen für Krankenhäuser und Unternehmen des sozia len Wohnungsbaus, die mit Gemeinwohlverpflichtungen betraut sind. Allerdings ist die Freistellung von der Notifizierungspflicht an bestimmte Bedingungen gebunden. So müssen die Städte zu ihrer Erfüllung im Rahmen eines Betrauungsaktes vor Erbringung der Dienst leistung die Parameter für die Finanzierung und Leistungserstellung festlegen. Dies wiederum bedeutet, dass die bisherigen Verfahrensweisen etwa der nachträgliche allgemeine Defizitausgleich am Ende des Jahres in jedem Fall staatliche Beihilfen darstellen, die angemeldet und genehmigt werden müssen. Abgrenzung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen Die Unterscheidung von wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Dienstleistungen unterliegt einem ständigen gesellschaftlichen Wandel. Gleichwohl sollte es den Kommunen durch Aufstellung von generell abstrakten Kriterien ermöglicht werden, mit größerer Rechtsicherheit zu ermitteln, ob eine entsprechende Dienstleistung nichtwirtschaftlich ist oder nicht. So könnte eine kommunale Dienstleistung etwa dann als nichtwirtschaftlich angesehen werden, wenn folgende Kriterien kumulativ zutreffen: n Die Wahrnehmung der Aufgabe wird überwiegend aus öffentlichen Mitteln finanziert und n es besteht keine Gewinnerzielungsabsicht. Europäisches Vergaberecht muss Gestaltungsspielräume ermöglichen Im europäischen Vergaberecht bestehen die größten Rechtsunsicherheiten. Dies betrifft insbesondere die Frage, wann bei der Organisation und Durchführung von Leistungen der Daseinsvorsorge die Regelungen des Vergaberechts Anwendung finden. Notwendig sind deshalb eine europäische Regelung zur Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit vom Vergaberecht, aber auch Klarstellungen zu den Bereichen Inhouse-Geschäfte und institutionelle öffentlich-private Partnerschaften. Interkommunale Zusammenarbeit Im Vergaberecht müssen europäische Wettbewerbs- und Binnenmarktregelungen die bestehenden Organisationsfreiheiten der Kommunen bei der Erbringung von Gemeinwohlverpflichtungen berücksichtigen. Organisationsentscheidungen der Kommunen, Kommunale Krankenhäuser stehen zunehmend im Spannungsfeld von Wettbewerb und Gemeinwohlorientierung 5

4 die zu effizienteren und kostengünstigeren Strukturen im Interesse der Bürgerinnen und Bürger führen, dürfen nicht durch eine zu extensive Auslegung des Vergaberechts behindert werden. Gerade die interkommunale Zusammenarbeit als rein verwaltungsinterne Aufgaben übertragung ist ein effizienter und bürger naher Weg zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Sie stellt als verwaltungsinterne Maßnahme keine Beschaffung auf dem Markt dar. Dies muss auch dann gelten, wenn es sich nicht um die Einrichtung eines Zweckverbandes, sondern um eine Zusammenarbeit in Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrages handelt. Denn gerade diese Form interkommunaler Zusammenarbeit stellt eine Einstiegsvariante der Zusammenarbeit dar, die es wegen der Möglichkeit, sich als einzelne Kommune noch bestimmte Rechte vorzubehalten, vielen Kommunen erleichtert, bestimmte Aufgaben von einer anderen Kommune wahrnehmen zu lassen. Notwendig ist daher eine Klarstellung innerhalb der europäischen Vergaberichtlinie, dass die interkommunale Zusammenarbeit insgesamt auch die in Form von öffentlichrechtlichen Verträgen vom Vergaberecht freigestellt ist. Inhouse-Geschäfte Im Rahmen ihrer Organisationshoheit muss es Kommunen auch unter Geltung des europäischen Vergaberechts möglich sein, in Umsetzung der eigenverantwortlichen Aufgabenerfüllung Auftragsvergaben an eine privat-rechtlich organisierte Eigengesellschaft ohne vorherige Ausschreibung zu tätigen (Inhouse-Geschäft). Weil der EuGH in seiner Rechtsprechung den EG-Vertrag so ausgelegt hat, dass der Inhouse-Begriff nur auf rein kommunale, also zu 100 Prozent in kommunalem Eigentum befindliche Unternehmen angewandt werden kann und dadurch gemischtwirtschaftliche Unternehmen und sogenannte institutionelle öffentlich-private Partnerschaften entgegen der bisher üblichen Praxis von Inhouse-Geschäften ausgeschlossen werden, ist eine Änderung der Vergaberichtlinien notwendig. So sollte die Zurechnung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens zur öffentlichen Verwaltung oder zum Geschäftsbetrieb eines öffentlichen Auftraggebers von der konkreten Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen gemischtwirtschaftlichem Unternehmen und öffentlichem (Mit)Eigentümer abhängig gemacht werden. Erforderlich sein sollte insoweit eine umfassende Kontrollmöglichkeit des öffentlichen Miteigentümers, die sich nicht nur auf strategische Unternehmensentscheidungen beschränken darf, sondern auch Einzelentscheidungen der Geschäftsführung mit umfassen muss. Mit einer solchen Regelung würden hinreichend deutlich gemischtwirtschaftliche Unternehmen unter weitestgehender Kontrolle des öffentlichen (Mit)Eigentümers von solchen Partnerschaften unterschieden, in denen die öffentliche Hand die konkrete Unternehmensführung dem privaten Partner überlässt. Eine Fortführung der bisherigen Rechtsprechung auf Basis der geltenden Vergaberichtlinien birgt hingegen die Gefahr in sich, dass das wegen der Beteiligung privaten Knowhows und Kapitals je nach Rahmenbedingungen sinnvolle Instrument einer institutionellen öffentlich-privaten Partnerschaft wegen der vergaberechtlichen Folgen künftig weniger als bisher genutzt werden wird. Keine europäische Gesetzgebung bei Dienstleistungskonzessionen erforderlich Die Europäische Kommission führt zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Gesetzesfolgenabschätzung hinsichtlich einer möglichen Initiative für eine Richtlinie zur Ausschreibung von Dienstleistungskonzessionen durch. Diese Abschätzung sollte ursprünglich spätestens Anfang 2008 beendet sein. Es zeichnet sich aber ab, dass dieses Verfahren nicht vor Ende 2008 abgeschlossen sein wird, sodass die Kommission in dieser Legislaturperiode keinen Vorschlag mehr vorlegen dürfte. Allerdings sind Tendenzen erkennbar, voraussichtlich in der nächsten Wahlperiode des Europäischen Parlaments eine solche Richtlinie vorzuschlagen. Dafür gibt es jedoch keine Notwendigkeit. Der EuGH hat in mehreren Entscheidungen zu Dienstleistungskonzessionen zentrale Grundsätze des EU-Primärrechts wie Transparenz, Nicht-Diskriminierung und Verhältnismäßigkeit für anwendbar erklärt. Damit sind für die öffentliche Hand die wesentlichen Grundsätze für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen vorgegeben. Weitergehende EU-rechtliche Vorgaben würden demgegenüber nicht zu einem Mehr an Rechtsicherheit, sondern allenfalls zu einer weiteren Verrechtlichung der Dienstleistungskonzessionen führen. Folge wäre eine unangemessene Einschränkung kommunaler Handlungsspielräume. Dies ist umso weniger hinzunehmen, als gerade dieser Bereich in den EU-Mitgliedstaaten außerordentlich heterogen ausgestaltet ist. Ein einheitliches Verfahren für alle Mitglieder der EU scheint vor diesem Hintergrund nicht 6

5 sachgerecht und ist deshalb auch bereits mehrfach vom Europäischen Rat abgelehnt worden. Über die in den vorstehenden Punkten genannten Ansätze besteht im Übrigen weitgehend Einigkeit mit den kommunalen Spitzenverbänden und der Organisation der kommunalen Unternehmen in Frankreich, die mit ihren deutschen Partnern im Mai 2008 eine entsprechende gemeinsame Erklärung verfasst haben. Anpassung des Gemeindewirtschaftrechts an das EU-Wettbewerbsrecht Das Kommunalwirtschaftrecht in Deutschland geht in den Gemeindeordnungen der Länder von örtlichen Monopol-Stellungen der kommunalen Unternehmen aus, zu deren Ausgleich der wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen enge Grenzen gezogen sind. Der EG-Vertrag hingegen unterstellt eine Gleichrangigkeit von kommunalen und privatwirtschaftlichen Unternehmen. Im Idealfall des EG-Vertrages wird dabei von wenigen Ausnahmen abgesehen unterstellt, dass öffentliche Leistungen entsprechend ausgeschrieben werden und sich auf die Ausschreibung sowohl private als auch öffentliche Unternehmen gleichrangig bewerben können. Dieser Wertung des EG-Vertrages folgend sind durch einzelne Sektoren-Regelungen der EU und durch entsprechende nationale Umsetzungsgesetze bisher klassische Bereiche der kommunalen Ver- und Entsorgungswirtschaft in Deutschland zunehmend in den Wettbewerb gestellt worden. Notwendig ist daher ein Gemeindewirtschaftsrecht, das auf diese Situation Rücksicht nimmt. Die Gemeindeordnungen sollten daher den Kommunen zwei Typen von Rechtsrahmen für kommunale Unternehmen zur Verfügung stellen. Während der eine Rechtsrahmen weitgehend dem bisherigen Recht entspricht und das entsprechende kommunale Unternehmen auf die Örtlichkeit seiner Kommune begrenzt bleibt, dafür andererseits aber zum Beispiel vom Inhouse-Vorteil profitiert und sich für von seiner Kommune übertragene Dienstleistungen keiner Ausschreibung stellen muss, sollte der andere Rechtsrahmen für am Markt agierende kommunale Unternehmen diese zumindest vom Örtlichkeits- und vom Subsidiaritäsprinzip freistellen. Es würde damit nicht nur eine Möglichkeit für kommunale Unternehmen geschaffen, sich auf durch EU- Recht liberalisierten Märkten im Wettbewerb zu behaupten, sondern den Kommunen als Eigentümer der Unternehmen zugleich die Möglichkeit gegeben, ihr Unternehmen in bestimmten Aufgabenfeldern freiwillig in den Wettbewerb zu entlassen. Ein solches Unternehmen sollte zum Beispiel überörtlich tätig sein dürfen, müsste sich dafür im Gegenzug aber auch in seiner eigenen Kommune einem Ausschreibungsverfahren stellen. Selbstverständlich bedarf es auch für diesen zweiten Typ von Rechtsrahmen Grenzen, etwa der Grenze, dass die Tätigkeit des Unternehmens nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Kommune stehen muss. Schlussbemerkung Das von der Politik und der Öffentlichkeit immer wieder eingeforderte hohe Qualitätsniveau von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge ist ein wichtiges Ziel. Dasselbe gilt für den Zugang aller zu solchen Dienstleistungen sowie deren Erschwinglichkeit. Zu ihrer Sicherstellung bedarf es gezielter Reformen sowohl im EU- als auch im nationalen Recht. Weitere europäische Regulierungsbestrebungen, wie etwa eine Richtlinie über Dienstleistungskonzessionen oder Sektorenrichtlinien für die Trinkwasserver- und die Abwasserentsorgung, sind ebenso unnötig wie eine europäische Rahmenrichtlinie für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, die einen eher generellen europäischen Ansatz zur Relativierung der rein wettbewerblichen Elemente des EG-Vertrags verfolgt. Die konkrete Ausgestaltung von Zugang, Qualität, Sicherheit und Erschwinglichkeit von Leistungen der Daseinsvorsorge müssen im jeweiligen Rechtsund Gesellschaftssystem des einzelnen Mitgliedstaats verhandelt werden. Für diese notwendige europäische Zurückhaltung gibt es einen guten Grund. Vor Ort kann am besten entschieden werden, welche konkreten Verpflichtungen im Interesse der Bürgerinnen und Bürger erforderlich sind. Es kann immer nur eine Frage der konkreten Entscheidung vor Ort sein, welches Ziel vorrangig verfolgt werden soll. Dazu gehört auch, dass in Deutschland die Kommune die Qualität der Leistung von Daseinsvorsorge definiert und das Qualitätsniveau überwacht. Die Bürgerinnen und Bürger nehmen darauf durch ihre Teilnahme am politischen Prozess vor Ort entscheidenden Einfluss. Der Preis der von Europa geforderten Zurückhaltung ist aber auch, dass auf der nationalen Ebene die kommunalen Entscheidungsspielräume gestärkt werden. Dies gilt vor allem für eine Reform des Gemeindewirtschaftsrechts. n Organisation und Wettbewerb öffentlicher Nahverkehrsleistungen sind in der Europäischen Union rechtlich geregelt 7