Januar 2013 Der Entwurf des Honoraranlageberatungsgesetzes MiFID II wirft ihre Schatten voraus Allen & Overy Briefing Paper über den Regierungsentwurf des Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honoraranlageberatungsgesetz ) www.allenovery.com
Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente Anlageberatung wird in Deutschland derzeit noch überwiegend in Form provisionsgestützter Dienstleistung erbracht dies sowohl bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen als auch bei Anlageberatern nach der Gewerbeordnung (GewO). In der letzten Zeit rückt allerdings die Honorarberatung immer stärker in den Fokus der Anbieter, Kunden und vor allem des Gesetzgebers sowie der Verbraucherschutzorganisationen. Gegenüber der provisionsgestützten Anlageberatung soll die Honorarberatung die Objektivität der Beratung sicherstellen und Interessenkonflikte vermeiden. Im Einklang mit dem und im Vorgriff auf den noch nicht finalen Entwurf der sog. "MiFID II", durch welche die MiFID (Richtlinie 2004/39/EG) und dieser folgend auch das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) geändert werden, hat das Bundeskabinett am 19. Dezember 2012 den Entwurf des Honoraranlageberatungsgesetzes veröffentlicht. Mit diesem Gesetz wird nach Inkrafttreten im Jahr 2014 zusätzlich zur bisherigen Anlageberatung eine neue gesetzlich definierte Form der Anlageberatung geschaffen: die Honorar-Anlageberatung. An diese werden Anforderungen gestellt, die über die Anforderungen an die herkömmliche Anlageberatung hinausgehen, insbesondere dürfen keine Zuwendungen mehr vereinnahmt werden. Durch das Gesetz werden u.a. das WpHG, die GewO und die WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung geändert. Zusammenfassung - Die Honorar-Anlageberatung tritt neben die herkömmliche Anlageberatung im WpHG und der GewO. Der Gesetzgeber lässt damit auch die provisionsgestützte Anlageberatung weiterhin zu allerdings müssen Wertpapierhandelsunternehmen eine funktionale, organisatorische und personelle Trennung der Beratungsarten vornehmen. Berater nach der GewO müssen sich hingegen entscheiden, ob sie die provisionsgestützte Beratung oder die honorarbasierte Beratung erbringen eine Parallelerlaubnis ist ausgeschlossen. - Honorarvergütete Anlageberater dürfen grundsätzlich keine Zuwendungen annehmen, müssen diese aber in jedem Fall an den Kunden auskehren. Sie müssen damit letztendlich ausschließlich vom Kunden vergütet werden. Dies gilt selbst für nicht-monetäre Zuwendungen, beispielsweise verbilligte oder kostenlose Finanzanalysen. - Der honorarvergütete Anlageberater muss seinen Empfehlungen eine hinreichende Anzahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten zu Grunde legen, wobei auch Finanzinstrumente zu berücksichtigen sind, zu deren Emittenten keine "wirtschaftliche Verflechtung" besteht. - Die Honorar-Anlageberater nach der GewO (Honorar-Finanzanlagenberater) sind außerhalb der KWG- Erlaubnispflicht weiterhin auf die Beratung zu Anteilen an offenen und geschlossenen Fonds sowie sonstige Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz beschränkt. Der Gesetzesentwurf spricht allerdings unzureichend nur von Beratung und nicht auch wie in 34f GewO von der Vermittlung. Hierbei kann es sich nur um ein gesetzgeberisches Versehen handeln. - Das Honoraranlageberatungsgesetz wird voraussichtlich im Jahr 2014 in Kraft treten und damit nur wenige Zeit vor der Umsetzung der MiFID II in das nationale Recht. Aufgrund der Umsetzung von MiFID II ist erneut mit Änderungen der Regelungen zu rechnen, so dass der aktuelle Inhalt des Honoraranlageberatungsgesetzes nur temporären Charakter aufweist. Berater sollten sich daher überlegen, ob sie bereits jetzt rein honorarbasierte Anlageberatung anbieten möchten oder doch lieber bis voraussichtlich Ende 2015/Anfang 2016 abwarten möchten, wenn MiFID II Anwendung findet. 2 Allen & Overy 2013
Einleitung Am 19. Dezember 2012 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den Entwurf des Honoraranlageberatungsgesetzes veröffentlicht. Diesem vorausgegangen war ein Referentenentwurf im November 2012 sowie das Eckpunktepapier des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz für eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes der Honorarberatung von Juli 2011. Der Gesetzgeber greift aufgrund der verzögerten Umsetzung der MiFID II mit dem Honoraranlageberatungsgesetz MiFID II vor. Mit dem Honoraranlageberatungsgesetz werden zwei neue Berufsbilder geschaffen, die neben die herkömmliche (provisionsgestützte) Anlageberatung treten: - der Honorar-Anlageberater, der dem WpHG und KWG unterfällt und - der Honorar-Finanzanlagenberater, welcher den Regelungen der GewO unterfällt und nur zu einem eingeschränkten Produktartenspektrum beraten darf, wenn er sich außerhalb der KWG-Erlaubnispflicht bewegen möchte. Neben der auch für diese Berater erforderliche Sachkunde ist vor allem von Bedeutung, dass diese Berater keine Zuwendungen vereinnahmen dürfen. Für Honorar-Anlageberater (WpHG) gelten zudem weitgehende organisatorische und personelle Anforderungen, wenn aus demselben Wertpapierdienstleistungsunternehmen heraus sowohl die herkömmliche Anlageberatung als auch die Honorar-Anlageberatung erbracht werden soll. Honorar- Finanzanlagenberater (GewO) müssen sich hingegen entscheiden, ob sie ausschließlich die herkömmliche Anlageberatung oder die honorarbasierte Anlageberatung erbringen möchten. Die Beratung unter dem WpHG ist damit gegenüber der Beratung nach der GewO privilegiert. Zuwendungsverbot Sowohl im WpHG als auch in der GewO werden neue Regelungen eingeführt, welche die Honoraranlageberatung betreffen. Wesentlichste Eigenschaft einer honorarbasierten Anlageberatung ist, dass der Berater bzw. das ihn beschäftigende Unternehmen grundsätzlich keine Zuwendungen Dritter annehmen darf. Die Regelung geht damit weit über die aktuelle Regelung des 31d WpHG und 17 der Finanzanlagenvermittlungsverordnung hinaus und spricht ein grundsätzliches Zuwendungsentgegennahmeverbot für die rein honorarbasierte Anlageberatung aus. Zu den Zuwendungen gehören neben den montären Zuwendungen, z.b. Ausgabeaufschläge und Bestandsvergütungen, auch nicht-monetäre Zuwendungen, wie etwa kostenlose oder verbilligte Finanzanalysen. Zahlungen des Kunden an den Berater direkt oder Zahlungen Dritter auf Weisung des Kunden (vgl. sog. "italienisches Modell", ausführlicher hierzu und zu möglichen Steuerfolgen: Loff/Hahne, Vermögensverwaltung und Anlageberatung unter MiFID II, WM 2012, S. 1512 ff.) gelten nicht als Zuwendungen. Nur wenn ein bestimmtes (und geeignetes) Produkt für den Kunden nicht provisionsfrei erhältlich ist, darf auch dieses empfohlen und die diesbezügliche Zuwendung entgegengenommen werden. Erhaltene Zuwendungen sind in diesem Fall aber unverzüglich und ungemindert an den Kunden herauszugeben. Der Gesetzgeber geht erkennbar davon aus, dass Produkte entweder provisionsgebunden vertrieben werden oder ohne Provisionen (vgl. hierzu die Regelung der Retail Distribution Review (RDR) in Großbritannien, nach der Anlageberater keine Zuwendungen vereinnahmen dürfen und selbst eine Herausgabe nicht ausreichend ist, um den (potentiellen) Interessenkonflikt aufzuheben). Diese Einschätzung ist insofern nicht ganz zutreffend, als fast alle Produkte zunächst auch provisionsfrei erhältlich sind und erst der Berater/Vermittler mit dem Produktanbieter die Provisionen vereinbart. Es wird aber kaum einen Anbieter geben, der den Abschluss einer Provisionsvereinbarung zur Voraussetzung für den Produktvertrieb macht. Daher sind grundsätzlich alle Produkte provisionsfrei erhältlich. Allen & Overy LLP 2013 3
STEUERLICHER HINWEIS: Der Gesetzesentwurf besagt, dass Vorschriften über die Entrichtung von Steuern und Abgaben unberührt bleiben. Für Privatanleger, die der Abgeltungsteuer unterliegen, bedeutet dies, dass etwaige von dem Anlageberater weitergeleitete Vergütungen ggf. als Kapitaleinkünfte der Besteuerung unterliegen, wohingegen die Kosten für die Anlageberatung grds. nicht steuerwirksam abgezogen werden können (allgemeines Werbungskostenabzugsverbot). Zudem unterliegen die Honorarvergütungen für die Anlageberatung der Umsatzsteuer von derzeit 19 %, wodurch sich die Kosten auf Ebene des Anlegers ebenfalls erhöhen. Ob von dem Anlageberater weitergeleitete Vergütungen die Bemessungsgrundlage für die umsatzsteuerpflichtigen Beratungsleistungen mindert, muss nach derzeitiger Rechtslage bezweifelt werden. Marktüberblick Sowohl der Honorar-Anlageberater (WpHG) als auch der Honorar-Finanzanlagenberater (GewO) müssen jeweils im Rahmen ihrer Erlaubnis ein hinreichendes Anlagespektrum berücksichtigen, d.h. über einen gewissen Marktüberblick verfügen und diesen bei der Beratung und Empfehlung berücksichtigen. Der Marktüberblick soll sowohl hinsichtlich der Art der berücksichtigten Finanzinstrumente als auch hinsichtlich der Emittenten und Anbieter eine hinreichende Streuung und damit Vielfalt aufweisen. HINWEIS: Der unbestimmte Rechtsbegriff des "hinreichenden Marktüberblicks" soll durch eine Rechtsverordnung konkretisiert werden. Es ist unklar, ob sich der Verordnungsgeber bei der Auslegung des Begriffs an den Vorstellungen der britischen Aufsichtsbehörde FSA orientiert oder einen anderen Begriff verwenden wird. Nach der entsprechenden Regelung in Großbritannien (COBS 6.2A) muss der Anlageberater einen Überblick über all diejenigen Finanzinstrumente nutzen, die generell für seine typische Kundschaft geeignet erscheinen und den typischen Anlagezielen genügen. Eine Einschränkung erfolgt nur insoweit, wie ein bestimmtes Produkt für die jeweilige Kundenklasse vollkommen ungeeignet erscheint. Während diese Regelung für Honorar-Finanzanlagenberater (GewO) noch einigermaßen tragbar erscheint, da z.b. nur offene Investmentfonds zu berücksichtigen sind, stellt diese Regelung für Honorar-Anlageberater (WpHG) eine deutliche Hürde dar, da vergleichbare Risikoexposures über Fonds, Zertifikate oder Derivate abgebildet werden können. Ein umfassender Marktüberblick über all diese Produkte wird in der Praxis kaum möglich sein. Dies umso mehr, als auch kostenlose Finanzanalysen als nicht-montäre Zuwendungen von einem Honorar-Anlageberater nicht genutzt werden dürfen. Ferner ist erforderlich, dass der Marktüberblick nicht auf Produkte beschränkt ist, die von einem Anbieter stammen, der in einer engen Verbindung zu dem Berater steht oder mit dem sonst eine wirtschaftliche Verflechtung besteht. Gleiches gilt für Finanzinstrumente, die von dem Arbeitgeber des Beraters emittiert werden. Während die enge Verbindung noch recht einfach zu überprüfen ist, z.b. anhand von Konzernregelungen des KWG, ist die Feststellung einer "wirtschaftlichen Verflechtung" ungleich schwerer. Laut Gesetzesbegründung kann eine solche beispielsweise dann bestehen, wenn der Berater über einen Interessenverband, Finanzverband oder eine Finanzgruppe in Verbindung mit dem Anbieter/Emittenten steht. Voraussetzung sei allerdings, dass der Anbieter/Emittent mit anderen Instituten von dem Interessenverband gemeinschaftlich getragen wird. Das Stichwort in der Gesetzesbegründung ist "verbandsangehöriges Institut als hauseigener Emittent". Die bloße Mitgliedschaft in einer Finanzgruppe oder einem Berufsverband soll hingegen nicht zu einer "wirtschaftlichen Verflechtung" führen. Sofern der Anbieter/Emittent mit dem Honorar-Anlageberater eng verbunden ist oder die besagte wirtschaftliche Verflechtung besteht, muss der Berater den Kunden (und nicht nur den Privatkunden nach 31a Abs. 3 WpHG) auf diesen Umstand hinweisen. Dieser Hinweis muss auch das Bestehen eines eigenen Gewinninteresses oder des 4 Allen & Overy 2013
Gewinninteresses des verbundenen oder wirtschaftlich verflochtenen Unternehmens benennen sofern ein solches besteht. Erlaubnis/Organisatorische Pflichten 1. Erlaubnisumfang eines Honorar-Finanzanlagenberaters (GewO) Honorar-Finanzanlagenberater (GewO) müssen sich zukünftig entscheiden, ob sie die herkömmliche Anlageberatung unter 34f GewO (vormals 34c GewO) erbringen möchten oder die honorarbasierte Anlageberatung ( 34h GewO). Eine Doppelerlaubnis ist nicht statthaft. Begründet wird dies damit, dass ein Kunde typischerweise nicht unterscheiden kann, in welcher Funktion der vor ihm sitzende Berater agiert entweder als Honorar-Finanzanlagenberater oder als herkömmlicher Anlageberater. Für die größeren Vermittlerorganisationen hieße dies, dass sie zwei Gesellschaften auflegen müssten: eine für die herkömmliche Beratung und eine für die honorarbasierte Beratung. Gegenüber den Wertpapierdienstleistungsunternehmen (s.u. 2.) besteht damit eine Schlechterstellung der Berater und Unternehmen unter der GewO. WICHTIGER HINWEIS: Der Gesetzeswortlaut des für Honorar-Finanzanlagenberater eingeführten 34h GewO spricht derzeit ausschließlich von der Beratung. Die Vermittlung von Anteilen wie in 34f GewO vorgesehen ist im Wortlaut nicht zu finden. Dies würde bedeuten, dass ein Honorar-Finanzanlagenberater zwar beraten dürfte, der Kunde für die Vermittlung aber auf eine andere Person zurückgreifen müsste (z.b. einen Berater/Vermittler nach 34f GewO, der auch wieder Provisionen annehmen und einbehalten dürfte). Hier handelt es sich um ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers, da der 34h GewO eingreifen soll, wenn innerhalb der Bereichsausnahme des 2 Abs. 8 S. 1 Nr. 8 KWG gehandelt werden soll, welcher auch gerade eine Vermittlung umfasst. Auch die Gesetzesbegründung besagt, dass der Unterschied zwischen einem Berater nach 34f GewO und einem Berater nach 34h GewO darin zu finden ist, dass letzterer keine Zuwendungen einbehalten darf. Im Übrigen sollen aber gleiche Regeln gelten. Um die Wortlautauslegung hier nicht über ihre Grenzen hinaus zu belasten, wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber auch im Wortlaut des 34h GewO die Vermittlung berücksichtigt. 2. Besonderheit für Honorar-Anlageberater (WpHG) Eine Erlaubnis nach dem KWG extra für die Honoraranlageberatung ist nicht erforderlich. Die KWG-Erlaubnis umfasst beide Arten der Anlageberatung. Wenn beide Arten der Anlageberatung aus dem gleichen Wertpapierdienstleistungsunternehmen angeboten werden, bestehen allerdings besondere organisatorische Pflichten. Um die vorgenannte mögliche Irritation eines Kunden aufgrund einer Funktionsänderung des Beraters auch dann zu vermeiden, wenn Honorar-Anlageberater und herkömmliche Anlageberater im gleichen Wertpapierdienstleistungsunternehmen tätig sind, besteht die Pflicht, diese Funktionen - organisatorisch - funktional und - personell zu trennen. Im Ergebnis führt dies zu einer hausinternen Zweiteilung der Beratung und Berater in den Strang der herkömmlichen Berater einerseits und den Strang der Honorar-Anlageberater andererseits. Allen & Overy LLP 2013 5
HINWEIS: Diese Anforderung wird viele Wertpapierdienstleistungsunternehmen davon abhalten, die Honoraranlageberatung anzubieten. Letztendlich müssten grundlegende Systeme und Prozesse dupliziert werden. Hinzu kämen besondere Prozesse für die Überwachung des Zuwendungsverbots bzw. -auskehr und zum Marktüberblick. Laut Gesetzesbegründung dürfen "direkte Vorgesetzte" auch nicht für beide funktionalen Bereiche zuständig sein. Möchte ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen zukünftig dennoch auch die Honoraranlageberatung anbieten, ist es möglicherweise vorteilhaft, hierfür eine eigene Schwester- oder Tochterunternehmung zu gründen (die allerdings dann auch eine neue Erlaubnis nach dem KWG haben müsste). Die Situation ist dann die gleiche, wie bei den Beratern nach der GewO. Inwieweit dieser Umstand durch eine Mehrfachanstellung des Beraters vermieden werden kann, ist auch vor der Ratio des Gesetzes zu untersuchen. Rein formell erscheint dies aber möglich. Einige Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben die Zuwendungsproblemtik dadurch gelöst, dass sämtliche Geschäfte in Finanzinstrumenten im Wege des Festpreisgeschäfts (d.h. das Unternehmen kauft zu dem Preis X und verkauft das Finanzinstrument zum Preis von X+1 an den Kunden) durchgeführt wurden. Honorar-Anlageberatern ist diese Art der Geschäftsdurchführung grundsätzlich untersagt. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn es sich um Finanzinstrumente handelt, die von dem Unternehmen des Honorar-Anlageberaters emittiert werden oder bei denen das Unternehmen zugleich Anbieter ist. HINWEIS: Um in diese Ausnahme für das Festpreisgeschäft zu gelangen, könnte überlegt werden, Produkte von Drittanbietern in eigene Produkte zu verpacken. Dies wird aber nur bei entsprechendem Volumen wirtschaftlich attraktiv sein, so dass nicht zu erwarten ist, dass viele produktanbietende Honorar-Anlageberater von dieser Möglichkeit Gebrauch machen werden. Registerpflicht Sowohl für die Honorar-Anlageberater (WpHG) als auch die Honorar-Finanzanlageberater (GewO) besteht eine Registerpflicht. Drittstaaten- und EWR-Anbieter Bei Drittstaaten- und EWR-Anbietern findet hinsichtlich der kundenbezogenen Pflichten ein Regulierungsgleichlauf statt. In Bezug auf die Organisationspflichten bestehen hingegen Unterschiede: - Für Anbieter aus Drittstaaten gelten die vorstehenden kundenbezogenen Regelungen entsprechend, insbesondere das Zuwendungsverbot für die Honorar-Anlageberater und der Marktüberblick. Gleiches gilt für Zweigniederlassungen nach 53b KWG. - Die Organisationsanforderungen, d.h. insbesondere die Trennung der Funktionen, finden hingegen auf Drittstaatenanbieter keine Anwendung, während Zweigniederlassungen nach 53b KWG diese einhalten müssen. HINWEIS: Die Einhaltung deutscher organisatorischer Regelungen durch Zweigniederlassungen i.s.d. 53b KWG ist neu. Bislang war grundsätzlich die Regel, dass nur für kundenbezogene Regelungen das Recht des Dienstleistungserbringungsstaates (d.h. hier Deutschland) gilt, während die organisatorischen Regelungen grundsätzlich von der Heimatstaataufsicht überwacht wurden. Dieses aus der MiFID und MiFID II bekannte Prinzip wird nunmehr zumindest zeitweilig bis zur Anwendung der MiFID II-Regelungen durchbrochen. Dies ist bislang nur möglich, da die aktuelle Fassung der MiFID die Honorar-Anlageberatung nicht explizit regelt. Unter MiFID II wird hingegen wieder auf eine Heimatstaataufsicht umgeschwenkt werden müssen, soweit die organisatorischen Pflichten betroffen sind. Hier wird auch zu berücksichtigen sein, dass MiFID II nach aktuellem Stand eine personelle und organisatorische Trennung der Beratungsarten nicht fordert. 6 Allen & Overy 2013
- Die Bezeichnung als "Honorar-Anlageberater" oder "Honoraranlageberater" dürfen ausländische Wertpapierdienstleistungsunternehmen für ihre Tätigkeit in Deutschland nur führen, wenn sie zur Führung dieser Bezeichnung in ihrem Sitzstaat berechtigt sind und sie die Bezeichnung um einen auf ihren Sitzstaat hinweisenden Zusatz ergänzen. Inkrafttreten Mit dem Honoraranlageberatungsgesetz greift der Gesetzgeber der erst verzögert anwendbaren MiFiD II (voraussichtlich Ende 2015/Anfang 2016) vor. Die Neuregelungen sollen bereits ein Jahr nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft treten. Die Verordnungsermächtigungen treten vorher in Kraft. Da mit einer Verkündung des Gesetzes wohl frühestens im späten Frühjahr 2013 zu rechnen ist, werden die neuen Regelungen erst im Frühjahr 2014 in Kraft treten. Dieser weite Übergangszeitraum erscheint auch erforderlich, da Unternehmen, welche honorarbasierte Anlageberatung unter dem neuen Regime anbieten möchten, viele Verträge umgestalten, die IT-Infrastruktur anpassen und die Berater ggf. neu schulen müssen. Ca. anderthalb bis zwei Jahre nach Inkrafttreten der neuen Regelungen wird aufgrund von MiFID II dann mit einem erneuten Anpassungsaufwand zu rechnen sein. Dr. Detmar Loff Allen & Overy LLP 2013 7
Unterstützung durch Allen & Overy LLP Wir unterstützen Sie gerne bei der Entscheidung, ob die Honorar-Anlageberatung für Ihr Haus einen Mehrwert liefern kann sowie bei einer etwaigen Umsetzung. Bitte leiten Sie das Briefing Paper auch an Mitarbeiter in Ihrem oder anderen Unternehmen weiter, die Interesse an den hier vorgestellten und diskutierten Themen haben. 8 Allen & Overy 2013
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