Dr. Volker Römermann Rechtsanwalt in Hannover und Hamburg Lehrbeauftragter der Humboldt-Universität zu Berlin MoMiG das neue GmbH-Recht buchholz Fachinformationsdienst GmbH (BFD) 26.01.2009 1 www.roemermann.com
Überblick MoMiG A Einführung B Beschleunigung der GmbH-Gründung C Stammkapital D Neue Unternehmergesellschaft E Neues Eigenkapitalersatzrecht 2
Überblick MoMiG F Insolvenzantragspflicht G Verwaltungssitz im Ausland H Cash-Pooling I Bekämpfung von Missbrauch 3
A. Einführung GmbH-Gesetz von 1892 Gescheiterte Reformversuche 1937 (Angleichung an AG) 1970 Novelle 1980, unter anderem: Erhöhung Stammkapital (1892: 20.000 Goldmark 1980 a.f.: 20.000 DM 1980 n.f.: 50.000 DM) Eigenkapitalersatzregeln normiert 4
A. Einführung MoMiG Eine historische Reform (Brigitte Zypries in der BT-Debatte 26.06.2008) 5
A. Einführung MoMiG Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen MdB Andreas G. Lämmel (CDU/CSU) MoMiG das ist ein schöner Name für ein Gesetz, verglichen mit den Bezeichnungen manch anderer Gesetze, die wir im Deutschen Bundestag verabschieden. 6
A. Einführung MoMiG Der Anstoß kam von außen: EuGH, Urt. v. 09.03.1999 Rs. C-212/97 Centros Urt. v. 05.11.2002 Rs. C-208/00 Überseering Urt. v. 30.09.2003 Rs. C-167/01 Inspire Art Seitdem Vielzahl deutscher Limiteds (und span. SLNE, fanzös. SARL etc.) Deutscher Gesetzgeber unter Druck 7
A. Einführung Reformansätze: Beschleunigung der Gründung Verringerung der Gründungsvoraussetzungen Neue Unternehmergesellschaft Vereinfachung des GmbH-Rechts (u.a. Eigenkapitalersatz) Rechtsformneutralität bislang GmbH-spezifischer Regelungen Unterwerfung der Limited 8
A. Einführung Weitere Änderungen bei dieser Gelegenheit : Bekämpfung von Missständen bei GmbHs in der Krise, u.a. Firmenbestattung Neuregelung Cash Pooling 9
A. Einführung Begründung des Regierungsentwurfs: Die vorliegende Reform verfolgt nicht ein punktuelles Ziel, sondern unternimmt eine Novellierung des GmbH-Gesetzes in zahlreichen von Praxis und Wissenschaft als problematisch empfundenen Teilen. Die Reform reicht von der Gründung bis zur Insolvenz, sie wendet sich der Gründungserleichterung und beschleunigung, der Kapitalaufbringung und erhaltung, dem Eigenkapitalersatz, dem gutgläubigen Erwerb von Anteilen, der Vereinfachung und Deregulierung des Gesetzes in vielen Einzelpunkten, der sprachlichen Modernisierung, aber auch der Geschäftsführerhaftung, der Insolvenzantragspflicht und anfechtung und den Missbrauchsfällen am Ende des Lebens der Gesellschaft, den sog. Bestattungsfällen zu. 10
A. Einführung Eckpunkte der Umsetzung Gründungserleichterung und -beschleunigung Musterprotokoll UG Kein vorgeschaltetes Genehmigungsverfahren Kapitalaufbringung und -erhaltung Sacheinlage Cash Pool und Einlagenrückgewähr Eigenkapitalersatz Fristenlösung im Insolvenzrecht Gutgläubiger Erwerb von Anteilen 11
A. Einführung Eckpunkte der Umsetzung Sprachliche Modernisierung Stammeinlage wird zu Geschäftsanteil Geschäftsführerhaftung Insolvenzantragspflicht: Erweiterte Strafbarkeit Ausplünderung Bestattungsfälle Insolvenzantragspflicht: Erweiterte Strafbarkeit Ausschlussgründe vom GF-Amt Insolvenzantragspflicht von Gesellschaftern Erweiterte Angabepflichten 12
A. Einführung Grundtendenzen der Reform Verschiebung des Haftungsschwerpunktes bislang: Hohe Zugangshürden, begrenzte Haftung in der Krise künftig: Leichter Zugang zur Haftungsbeschränkung (GmbH/UG), deutlich verschärfte Haftung in der Schlussphase für Geschäftsführer und (!) Gesellschafter 13
A. Einführung Grundtendenzen der Reform Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise insbesondere bei Aufbringung des Stammkapitals (Sachgründung) Cash-Pooling 14
A. Einführung Bisheriger Gang der Gesetzgebung Diskussion auf dem Deutschen Juristentag 18. 22.09.2006 Regierungsentwurf vom 23.05.2007 Bundesrat: erster Durchgang am 06.07.2007 Bundestag: Behandlung seit Herbst 2007 Expertenanhörung am 23.01.2008 2. + 3. Lesung am 26.06.2008 Gesetzesbeschluss mit den Stimmen der SPD, CDU/CSU, Bündnis 90/Die Grünen gegen die Stimmen der FDP, DIE LINKE 15
A. Einführung Weiterer Fahrplan Bundesrat: 2. Lesung am 19.09.2008 In Kraft getreten am 1. November 2008 16
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B. Beschleunigung der GmbH-Gründung GmbH im Wettbewerb Limited: 1 4 Werktage GmbH traditionell : ca. 3 Wochen (?) Allerdings: 3 Wochen normalerweise bei mittelfristiger Gründungsplanung unproblematisch Handlungsfähigkeit der Vor-GmbH Limited von der Stange ermöglicht Beschleunigung. GmbH weiter individuell auszugestalten. 19
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Reformansätze Vereinfachte Gründung mit Musterprotokoll Abkoppelung des Handelsregisterverfahrens von verwaltungsrechtlichem Genehmigungsverfahren Verzicht auf Sicherheitenstellung bei Einmann-GmbH Elektronische Registerführung (EHUG) Verkürzung auf 1-2 Tage 20
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Voraussetzungen der vereinfachten Gründung max. 3 Gesellschafter nur 1 Geschäftsführer! Im Zeitpunkt der Anmeldung/ Eintragung Spätere Änderungen möglich 21
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Bei vereinfachter Gründung in einem Dokument Satzung Geschäftsführer-Bestellung Gesellschafterliste 22
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Verbilligung Kostenrechtliche Privilegierung Neuer 41 d KostO: Keine Mindestwerte bei Gründung gemäß 2 Abs. 1 a GmbHG bei Änderungen der Satzung, wenn von dem Musterprotokoll nicht abgewichen wird Notargebühren 20 Registerkosten 100 möglich möglich 23
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Verbilligung Dazu MdB Andreas G. Lämmel (CDU/CSU) in der BT- Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 16/172, 18202) Wir hätten natürlich sehr gern die Mustersatzung ermöglicht..., aber die Mehrheit hat sich letztendlich für das Musterprotokoll entschieden. Die Mustersatzung hätte... viele Kosten, auch Beratungskosten, gespart. [Lämmel: Konditor und Dipl.-Ing. (FH)] 24
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 1. Der Erschienene errichtet hiermit nach 2 Abs. 1 a GmbHG eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma mit dem Sitz in. 25
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 2. Gegenstand des Unternehmens ist. 26
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 3. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt (i.w. Euro) und wird vollständig von Herrn/Frau [wieder Anmerkung 1] (Geschäftsanteil Nr. 1) übernommen. Die Einlage ist in Geld zu erbringen, und zwar sofort in voller Höhe/ zu 50 % sofort, im Übrigen sobald die Gesellschafterversammlung ihre Einforderung beschließt. (amtl. Anmerkung 3: Nicht Zutreffendes streichen. Bei der Unternehmergesellschaft muss die zweite Alternative gestrichen werden) 27
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft!!! Zum Stammkapital Keine Höchstgrenze bei der vereinfachten Gründung Bei UG 1 als Mindestkapital Zur Aufbringung Bei UG darf die Anmeldung nach 5 a Abs. 2 Satz 1 GmbHG erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Geschäftsanteile werden nummeriert 28
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 4. Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau (amtl. Anmerkung 4: Nicht Zutreffendes streichen), geboren am, wohnhaft in, bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs befreit. 29
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 5. Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten bis zu einem Gesamtbetrag von 300, höchstens jedoch bis zum Betrag ihres Stammkapitals. Darüber hinausgehende Kosten trägt der Gesellschafter. 30
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft! Zu den Kosten Bei UG: ggfs. Notar 20, Registergericht 100 Bei klassischer GmbH kommt es auf die Höhe des Stammkapitals an! Kapitalausstattung muss so vorgenommen werden, dass nicht sofortige Insolvenzantragspflicht entsteht! 31
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 6. Von dieser Urkunde erhält eine Ausfertigung der Gesellschafter, beglaubigte Ablichtungen die Gesellschaft und das Registergericht (in elektronischer Form) sowie eine einfache Abschrift das Finanzamt - Körperschaftsteuerstelle -. 32
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft 7. Der Erschienene wurde vom Notar/ von der Notarin insbesondere auf folgendes hingewiesen: 33
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Abkoppelung Handelsregisterverfahren von verwaltungsrechtlichem Genehmigungsverfahren Bisher: Genehmigung (z.b. Handwerks-, Gewerberecht) muss bei Anmeldung vorliegen Künftig: Genehmigungsverfahren ist völlig unabhängig vom Handelsregisterverfahren! 34
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Folge der Vereinfachung! Eintragung auch bei missbrauchsgefährdeten Unternehmen. Beispiel: XY Bank auch ohne Genehmigung durch die BaFin. 35
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Verzicht auf Sicherheitenstellung bei Einmann-GmbH Bisher: Falls keine Volleinzahlung Sicherheiten für nicht einbezahlten Teil der Geldeinlage stellen! Künftig: Voraussetzung ersatzlos gestrichen 36
B. Beschleunigung der GmbH-Gründung Elektronische Registerführung Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) Seit 01.01.2007 Umstellung sämtlicher Register auf elektronischen Betrieb Zur Gründung erforderliche Unterlagen werden elektronisch eingereicht Notarielle Beglaubigung elektronisch Beteiligung der IHK elektronisch! Bekanntmachung der HReg-Eintragung elektronisch, Einsicht jederzeit im Internet 37
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C. Stammkapital Ausgangslage: Relativ hohes Mindeststammkapital erforderlich Neuerdings Wettbewerb der europäischen Rechtsformen Österreich: 35.000 Niederlande: 18.000 Schweiz: ca. 13.000 (20.000 SFr.) Italien: 10.000 Spanien: 3.012 Polen: ca. 12.000 (50.000 PLN) Frankreich: zum 01.01.2004 abgeschafft! (vorher 7.500 ) Mehrere formale Beschränkungen und Anforderungen, deren Notwendigkeit fraglich geworden war 40
C. Stammkapital Reformmaßnahmen: (Praktisch) Verzicht auf Mindeststammkapital in der Unternehmergesellschaft Leichtere Identifikation der Geschäftsanteile Leichtere Aufteilbarkeit der Geschäftsanteile Leichtere Übertragung von Geschäftsanteilen Erleichterung bei der Gründung Erleichterung bei Kapitalerhöhung Erleichterung bei Überbewertung von Sacheinlagen Erleichterung bei verdeckten Sacheinlagen Erleichterung bei Hin- und Herzahlen 41
C. Stammkapital Mindeststammkapital Während des Gesetzgebungsverfahrens (RefE/Reg) vorgesehen: Herabsetzung des Mindeststammkapitals von 25.000 auf 10.000! 10.000 sollten Seriositätsschwelle darstellen Aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 24.06.2008 wurde diese Planung in letzter Minute wieder aufgegeben! Es bleibt bei 25.000 für die klassische GmbH 42
C. Stammkapital Mindeststammkapital Dazu Stimmen aus der BT-Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 16/172): Dr. Jürgen Gehb (CDU/CSU) zur Beibehaltung des Stammkapitals von 25.000 : Denn aufgrund des Angebots einer Einstiegsvariante war ein 'Herumfummeln' an der Stellschraube Stammkapital nach dem Motto: 25.000 Euro, 10.000 Euro, 5.000 Euro; wer bietet mehr, wer bietet weniger? gar nicht mehr nötig. Wir konnten diese zugegebenermaßen bedeutungsvolle Seriositätsschwelle beibehalten. 43
C. Stammkapital Mindeststammkapital Dazu Stimmen aus der BT-Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 16/172): Mechthild Dyckmans (FDP) zeigt die Gründe für die Beibehaltung des Stammkapitals von 25.000 auf. Warum aber gelten diese Argumente nicht für die Mini-GmbH? Sie nehmen sehenden Auges in Kauf, dass unseriöse Gesellschaften am Wirtschaftsleben teilnehmen. 44
C. Stammkapital Leichtere Aufteilbarkeit der Geschäftsanteile Bisher: Jede Stammeinlage á 100 Minimum Einteilung nur in Einheiten á 50 Minimum Künftig: Aufteilung mindestens á 1 45
C. Stammkapital Leichtere Aufteilbarkeit der Geschäftsanteile Bisher: Bei Gründung nur 1 Geschäftsanteil pro Gesellschafter Keine Übertragung mehrerer Teile von Geschäftsanteilen an denselben Erwerber Künftig: Keine Einschränkungen mehr! 46
C. Stammkapital Leichtere Aufteilung der Geschäftsanteile Hintergrund der bisherigen Einschränkungen: Abgrenzung der GmbH von der AG Künstliche Erschwerung des Handels mit GmbH-Anteilen Künftig: Einschränkungen entfallen ersatzlos! 47
C. Stammkapital Leichtere Übertragung von Geschäftsanteilen Im Verhältnis zur GmbH gilt als Gesellschafter nur noch, wer folgende Voraussetzungen erfüllt: Eintragung in Gesellschafterliste Gesellschafterliste im Handelsregister aufgenommen! Alt- und Neugesellschafter haben Anspruch auf Aktualisierung der Liste 48
C. Stammkapital Erleichterung bei Überbewertung von Sacheinlagen Bisher: umfassende Prüfung der Bewertung von Sacheinlagen bei geringfügiger Überbewertung keine Eintragung 49
C. Stammkapital Erleichterung bei Überbewertung von Sacheinlagen Probleme in der bisherigen Praxis ggfs. lange Eintragungszeiten im Grunde nur Plausibilitätsprüfung durch Gerichte unterschiedliche Handhabung und Rechtsunsicherheit z.t. externe Prüfungen veranlasst auch bei nur befürchteter Überbewertung insgesamt: Verzögerung bei Eintragung steht in keinem Verhältnis zum Nutzen der Prüfung 50
C. Stammkapital Erleichterung bei Überbewertung von Sacheinlagen Ablehnung der Eintragung aufgrund einer Ergänzung in 9 c Abs. 1 Satz 2 GmbHG nur noch, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind 51
C. Stammkapital Erleichterung bei verdeckten Sacheinlagen! Große praktische Bedeutung Vorgehen: Bargründung. Mittel werden dann von der GmbH verwendet, um vom Gter oder einer nahe stehenden Person Gegenstände zu erwerben Ziele der Gter: Keine Offenlegung, Bewertung und Kontrolle durch das Registergericht Vermeidung von Prüfungs- und Registerkosten Vermeidung der Differenzhaftung nach 9 GmbHG 52
C. Stammkapital Heilung der verdeckten Sacheinlage häufig in der Praxis schwierig, da verdeckte Sacheinlage erst in der Insolvenz entdeckt wird! Heilungsmöglichkeiten werden durch die Neuregelung nicht berührt: Weder gesetzlich normiert noch eingeschränkt oder abgeschafft 53
C. Stammkapital Erleichterung bei verdeckten Sacheinlagen Kritik an bisheriger Praxis Fallkonstellationen der verdeckten Sacheinlage sind häufig nicht eindeutig Betroffene werden mangels gesellschaftsrechtlicher Kenntnisse von der Aufdeckung häufig überrascht und von den Folgen hart getroffen 54
C. Stammkapital Erleichterung bei verdeckten Sacheinlagen Zwei Modelle waren denkbar: Bilanzielle Betrachtungsweise So RefE/RegE Im Ergebnis freie Austauschbarkeit Bar-/ Sacheinlage Anrechnungsmodell So weit Beschlussempfehlung des BT- Rechtsausschusses vom 24.06.2008 Grds. bleibt Bareinlagepflicht, aber es findet ggf. eine Anrechung anderer Leistungen statt 55
C. Stammkapital Einlageverpflichtung bleibt bestehen! Verträge über Sacheinlagen und ihre Ausführung bleiben wirksam! Anrechnungsmodell Keine Befreiung durch die Abrede bezüglich der verdeckten Sacheinlage Sonst: 134 BGB, Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot führt zur Nichtigkeit zumindest des schuldrechtlichen Vertrages Wert des Vermögensgegenstandes (Sacheinlage) wird auf die Bar-Einlageverpflichtung angerechnet 56
C. Stammkapital Erleichterung bei verdeckten Sacheinlagen Beweislast für Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter! Jedes Beweismittel ist zulässig, z.b. Sachverständigengutachten Zeugen Urkunden, z.b. Rechnungen 57
C. Stammkapital Erleichterung bei verdeckten Sacheinlagen Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister! 8 Abs. 2 GmbHG: In der Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ist die Versicherung abzugeben, dass die in 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind. Diese Versicherung kann nicht wahrheitsgemäß abgegeben werden, falls der Sachwert bereits vor der Eintragung eingebracht wurde. Falsche Angabe strafbar nach 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG! 58
C. Stammkapital Erleichterung bei Hin- und Herzahlen Hin- und Herzahlen Zunächst Einzahlung der Stammeinlage Aber kein endgültiger Verbleib zur freien Verfügung des Geschäftsführers Entgegen dessen Versicherung gem 8 Abs 2! Satz 1 GmbHG Rückzahlung an den Gesellschafter z.b. im Rahmen eines Darlehensvertrages GmbH erhält faktisch keine liquiden Mittel, sondern lediglich eine Forderung gegen den Gesellschafter 59
C. Stammkapital Neuer Absatz 5 in 19 GmbHG: (5) Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im Sinne von Absatz 4 zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach 8 anzugeben. 60
C. Stammkapital Grds. Rückwirkung! Übergangsvorschrift 3 EGGmbHG (sinngemäß:) (4) 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.f. gilt auch für Einlagenleistungen, die vor diesem Zeitpunkt bewirkt worden sind, soweit sie nach früherer Rechtslage wegen der Vereinbarung einer Einlagenrückgewähr oder wegen einer verdeckten Sacheinlage keine Erfüllung der Einlagenverpflichtung bewirkt haben.... 61
C. Stammkapital Übergangsvorschrift 3 EGGmbHG (sinngemäß:) (4)... Dies gilt nicht, soweit über die aus der Unwirksamkeit folgenden Ansprüche zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bereits vor Inkrafttreten des MoMiG ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder eine wirksame Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter getroffen worden ist; in diesem Fall beurteilt sich die Rechtslage nach den früheren Vorschriften. 62
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D. Neue Unternehmergesellschaft Neue GmbH-Variante: Die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft Zielgruppe laut RegE: junge Existenzgründer (S. 70) ein der GmbH bisher unbekanntes Maß an Flexibilität Schnelligkeit Einfachheit Kostengünstigkeit 65
D. Neue Unternehmergesellschaft Stimmen aus der BT-Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 165/172, 18189 ff.) Wir schaffen damit für Existenzgründer in diesem Lande genau das, was sie erwarten, nämlich eine Kapitalgesellschaft ohne festes Mindeststammkapital. (Brigitte Zypries)... Die Missbrauchsbekämpfung haben Sie für die Voll- GmbH... nicht schlecht umgesetzt. Leider zerstören Sie mögliche Erfolge durch die Einführung der Mini-GmbH... Wir tragen den Gesetzentwurf nicht mit, weil Sie mit der Mini-GmbH einen Systembruch begehen, der nicht notwendig ist und der im Gegenteil dem Wirtschaftsstandort schaden wird. (Mechthild Dyckmans, FDP) 66
D. Neue Unternehmergesellschaft Stimmen aus der BT-Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 165/172, 18189 ff.) Die Unternehmergesellschaft ist eine spezifische Antwort auf die Herausforderungen der englischen Limited und die kleine Schwester der klassischen GmbH (Dr. Jürgen Gehb, CDU/CSU, Erfinder der UG) Mit Ihrer grandiosen Innovation, mit Ihren Unternehmergesellschaften, organisieren Sie einen Wettbewerb der Pleiterekorde... Sie fördern die Leichtfertigkeit im Umgang mit unternehmerischen Entscheidungen (Sabine Zimmermann, DIE LINKE) 67
D. Neue Unternehmergesellschaft Stimmen aus der BT-Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 165/172, 18189 ff.) Wir Grünen haben ein besseres Angebot, nämlich die Personengesellschaft mit beschränkter Haftung... Verbinden wir doch die Vorzüge der UG mit einer steuerrechtlichen Lösung in Form einer Privatgesellschaft. (Jerzy Montag, Bündnis 90/Die Grünen) Hätten wir diese Unternehmergesellschaft nach 1990 in Ostdeutschland schon gehabt, hätte sich manches menschliche Drama vermeiden lassen. Viele haben sich in eine Rechtsform begeben, bei der im Falle der Insolvenz bis ins Privatvermögen durchgegriffen wird, und die Betroffenen sind heute Sozialhilfeempfänger. (Andreas G. Lämmel, CDU/CSU) 68
D. Neue Unternehmergesellschaft Stimmen aus der BT-Debatte am 26.06.2008 (Plenar-Prot. 165/172, 18189 ff.) Damit.. ist die UG nicht nur eine bessere Limited das wäre eine Beleidigung für diese wirklich schöne Rechtsform -, sondern die einzig richtige und funktionierende Gesellschaftsform für kleine Existenzgründer.... Ich glaube, gerade an dieser Stelle ist es durchaus angebracht, dass wir uns selber einmal auf die Schulter klopfen (Daniela Raab, CDU/CSU) 69
D. Neue Unternehmergesellschaft Eckdaten der UG: Bloße Variante zur GmbH, keine eigenständige Rechtsform Festgelegter Firmenzusatz Stammkapital ab 1 Ansparmodell bei Gewinnen 70
D. Neue Unternehmergesellschaft Einfügung eines neuen 5 a GmbHG: 5 a Unternehmergesellschaft (1) Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach 5 Abs. 1 unterschreitet, muss in der Firma abweichend von 4 die Bezeichnung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) führen. 71
D. Neue Unternehmergesellschaft! Von bereits bestehender GmbH in die UG? Keine Umwandlung, denn UG ist nur eine Variante der GmbH Keine Herabstufung, siehe Wortlaut: Gesellschaft, die... gegründet wird aber: Neugründung einer UG und Verschmelzung mit der GmbH? (str.) 72
D. Neue Unternehmergesellschaft! Stammkapital Stammkapital..., das den Betrag des Mindeststammkapitals nach 5 Abs. 1 unterschreitet unter 25.000 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG: Nennbetrag jedes Geschäftsanteils mindestens 1 und muss auf volle Euro lauten Zwischen 1 und 24.999 73
D. Neue Unternehmergesellschaft! Firma mit festgelegter Bezeichnung Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG (haftungsbeschränkt) Abkürzung der Bezeichnung Unternehmergesellschaft zulässig Keine Abkürzung des Zusatzes (haftungsbeschränkt) 74
D. Neue Unternehmergesellschaft Einfügung eines neuen 5 a GmbHG: 5 a Unternehmergesellschaft (2) Abweichend von 7 Abs. 2 darf die Anmeldung erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Sacheinlagen sind ausgeschlossen. 75
D. Neue Unternehmergesellschaft Einfügung eines neuen 5 a GmbHG: 5 a Unternehmergesellschaft (3) In der Bilanz des nach den 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Die Rücklage darf nur verwandt werden: 1. für Zwecke des 57 c; 2. zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist; 3. zum Ausgleich eines Verlustvortrages aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist. 76
D. Neue Unternehmergesellschaft Einfügung eines neuen 5 a GmbHG: 5 a Unternehmergesellschaft (4) Abweichend von 49 Abs. 3 muss die Versammlung der Gesellschafter bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden. 77
D. Neue Unternehmergesellschaft Zu 5 a Abs. 4 GmbHG: Gesellschafterversammlung Pflicht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung 49 Abs. 3 GmbHG für allgemeine GmbH: Verlust der Hälfte des Stammkapitals bei UG keine sinnvolle Anknüpfung daher: bei drohender Zahlungsunfähigkeit 78
D. Neue Unternehmergesellschaft Einfügung eines neuen 5 a GmbHG: 5 a Unternehmergesellschaft (5) Erhöht die Gesellschaft ihr Stammkapital so, dass es den Betrag des Mindeststammkapitals nach 5 Abs. 1 erreicht oder übersteigt, finden die Absätze 1 bis 4 keine Anwendung mehr; die Firma nach Absatz 1 darf beibehalten werden. 79
D. Neue Unternehmergesellschaft Zu 5 a Abs. 5 GmbHG: Stammkapitalaufhöhung Falls die Gesellschaft das Erfordernis eines Mindeststammkapitals isd 5 Abs. 1 GmbH erfüllt (z.b. durch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln) Absätze 1 bis 4 unanwendbar Umfirmierung möglich, aber nicht zwingend Keine Umwandlung, da nur Variante der GmbH Rücklage nach Abs. 3 kann aufgelöst werden 80
D. Neue Unternehmergesellschaft Anwendungsfall: UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG UG als Komplementärin (Zulässigkeit str.) 81
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Überblick MoMiG F Insolvenzantragspflicht G Verwaltungssitz im Ausland H Cash-Pooling I Bekämpfung von Missbrauch 83
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Vor allem: Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Bisher: Verworrene Rechtslage Für Juristen schwer verständlich Für Nichtjuristen unverständlich Rechtsprechungs-Regeln analog 30, 31 GmbHG GmbHG-Novelle: 32 a, 32 b GmbHG ( Novellen-Regeln )! Beide Regelungen laufen nebeneinander! 84
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Bisherige Rechtslage: Krise der GmbH Kapitalbedarf Finanzierungsentscheidung : Handlungsalternativen laut BGH Liquidation Gesellschafterdarlehen Eigenkapitalzufuhr 85
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Falls der Gesellschafter Bisherige Rechtslage in der Krise Fremdkapital zuführt, insbesondere Gesellschafterdarlehen Fremdkapital durch Dritte zuführen lässt, insbesondere selbst eine Sicherheit stellt Sonstige Leistungen zuführt oder zuführen lässt, insbesondere Nutzung des Betriebsgrundstücks o. ä. Leistungen zuführt und in der Krise stehen lässt Umqualifizierung in Eigenkapital ( Eigenkapitalersatz ) Keine Auszahlung möglich 86
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Zukünftige Rechtslage Aufhebung der Rechtsprechungs-Regeln Aufhebung der 32 a, 32 b GmbHG Neuregelung der Insolvenzordnung Anfechtungstatbestand 1 Jahr vor Insolvenzantrag 87
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Zukünftige Rechtslage:.. - ) Rückzahlung Gesellschafterdarlehen Gesellschafterdarlehen Wachstum GF des Kunden wechselt Entwicklung des Unternehmens Zeitachse Kapitalbedarf 1.4. 27.2. 2005 2006 2007 2008 Insolvenz 88
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Zukünftige Rechtslage: Gesellschafterdarlehen Wachstum Rückzahlung Gesellschafterdarlehen.. - ( GF des Kunden wechselt Entwicklung des Unternehmens Zeitachse Kapitalbedarf 1.3. 27.2. 2005 2006 2007 2008 Insolvenz 89
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Zukünftige Rechtslage Sämtliche Befriedigungen oder Sicherungen in der kritischen Zeit anfechtbar! Keine weiteren Voraussetzungen wie z. B. Vorwerfbarkeit einer Finanzierungsentscheidung Härtefälle sind vorprogrammiert z. B. Insolvenz aufgrund unvorhersehbarer externer Ereignisse 90
E. Neues Eigenkapitalersatzrecht Übergangsvorschrift, Art. 103 d EGInsO Auf Insolvenzverfahren, die vor Inkrafttreten des MoMiG eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden Vorschriften weiter anzuwenden. Im Rahmen von später eröffneten Insolvenzverfahren sind auf die vor Inkrafttreten vorgenommenen Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Anfechtungsvorschriften anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind. 91
Überblick MoMiG A Einführung B Beschleunigung der GmbH-Gründung C Stammkapital D Neue Unternehmergesellschaft E Neues Eigenkapitalersatzrecht 92
Überblick MoMiG F Insolvenzantragspflicht G Verwaltungssitz im Ausland H Cash-Pooling I Bekämpfung von Missbrauch 93
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a InsO (1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. 94
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a InsO (3) Im Falle der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. 95
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a InsO Führungslosigkeit Gesetzliche Definition in 35 Absatz 1 Satz 2 GmbHG n.f.: hat eine Gesellschaft keinen Geschäftsführer (Führungslosigkeit)! Objektive Betrachtung unabhängig von einer etwaigen Kenntnis der Gesellschafter! Bloße Unerreichbarkeit genügt nicht (anders noch RefE) (so auch AG Hamburg, Beschl. V. 27.11.2008 67 c IN 478/08, ZInsO 2008, 1331) 96
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a InsO Kenntnis Nur positive Kenntnis, Kennenmüssen genügt nicht (aber bewusstes Verschließen vor der Kenntnis ) Beweislast für Unkenntnis Führungslosigkeit oder Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit trifft den Gesellschafter 97
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a InsO Laut RegE keine ausufernde Nachforschungspflicht, aber Falls Kenntnis vom Insolvenzgrund: Anlass zur Nachforschung, warum kein Insolvenzantrag gestellt wird (Führungslosigkeit?) Falls Kenntnis von Führungslosigkeit: Anlass zur Nachforschung, wie es um die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft steht Kleinbeteiligter Gesellschafter (10%) hat weniger oder keinen Anlass zu solchen Überlegungen, weshalb ihm die Entlastung regelmäßig und ohne Schwierigkeiten gelingen wird (RegE) 98
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a InsO (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 2 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt. (5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. 99
F. Insolvenzantragspflicht Einführung eines neuen 15 a Abs. 4 InsO-E!... nicht richtig... Strafbarkeit schon bei falschem Insolvenzantrag! 100
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G. Verwaltungssitz im Ausland Einfügung in 4 a (Abs. 1) GmbHG Jetzt: Sitz der Gesellschaft ist der Ort im Inland, den der Gesellschaftsvertrag bestimmt. 103
G. Verwaltungssitz im Ausland Konsequenzen Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes in das EU-Ausland möglich Töchter deutscher Konzernmütter können auch im Ausland als GmbH geführt werden Chancengleichheit der GmbH z.b. mit der Limited 104
G. Verwaltungssitz im Ausland! Erleichterung betrifft nur die faktische Sitzverlegung Wegzug durch Verlegung des satzungsmäßigen Sitzes weiterhin ausgeschlossen dazu siehe: EuGH, Urt. v. 16.12.2008 Rs. C-210/06 Cartesio (Regionalgericht Szeged/ Ungarn), ZIP 2009, 24 Sitzverlegungsrichtlinie (Arbeiten derzeit von der Kommission eingestellt, da kein Bedarf mehr ) 105
Überblick MoMiG A Einführung B Beschleunigung der GmbH-Gründung C Stammkapital D Neue Unternehmergesellschaft E Neues Eigenkapitalersatzrecht 106
Überblick MoMiG F Insolvenzantragspflicht G Verwaltungssitz im Ausland H Cash-Pooling I Bekämpfung von Missbrauch 107
H. Cash-Pooling Neufassung des 30 Abs. 1 GmbHG: Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages ( 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungsoder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. 108
H. Cash-Pooling Ziel der Neuregelung: Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise Bei einer Leistung, die durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch gedeckt wird, wird ein bloßer Aktivtausch vorgenommen Durchsetzbarkeit der Forderung ist Voraussetzung für die Vollwertigkeit 109
H. Cash-Pooling Prüfung der Vollwertigkeit Frage: Wäre einem fremden Dritten eine Leistung, insbesondere ein Darlehen, zu gleichen Konditionen gewährt worden? NEIN, falls nicht/gering verzinslich NEIN, falls ungesichert (Ausnahme: bei entsprechend angepassten Konditionen) Relevanter Zeitpunkt: Ausreichung des Darlehens o. ä. 110
Überblick MoMiG A Einführung B Beschleunigung der GmbH-Gründung C Stammkapital D Neue Unternehmergesellschaft E Neues Eigenkapitalersatzrecht 111
Überblick MoMiG F Insolvenzantragspflicht G Verwaltungssitz im Ausland H Cash-Pooling I Bekämpfung von Missbrauch 112
I. Bekämpfung von Missbrauch Konsequenzen: Firmenbestattung Hintergrund: praktische Schwierigkeiten von Gläubigern in der Krise der GmbH, z.b. Geschäftslokal geschlossen keine Zustellung mehr möglich kein Geschäftsführer mehr 113
I. Bekämpfung von Missbrauch Reformansätze Erleichterung von Zustellungen Maßnahmen gegen Führungslosigkeit und Prozessunfähigkeit Erweiterung von Insolvenzantragspflichten Präventive Kontrolle des Vorlebens von Geschäftsführern von Auslandsgesellschaften 114
I. Bekämpfung von Missbrauch Verschärfte Haftung bei Ausplünderung der GmbH Änderungen des 64 GmbHG Absatz 1 wird aufgehoben (Neuregelung der Insolvenzantragspflicht in 15a InsO (Bisheriger Absatz 2) Neuer Satz wird eingefügt: Bisherige Sätze 1 und 2 bleiben: Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. 115
I. Bekämpfung von Missbrauch Verschärfte Haftung bei Ausplünderung der GmbH Neuer Satz 3: Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei der Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. 116
I. Bekämpfung von Missbrauch Verschärfte Haftung bei der Ausplünderung der GmbH Gedankliche Wurzeln im Solvency Test Nicht statisch: Man belässt, was man eingelegt hat Sondern situativ: Man belässt was die Gesellschaft braucht 117
I. Bekämpfung von Missbrauch Offenbarung einschlägiger Vorstrafen Zukünftige Erweiterung: Insolvenzverschleppung (zukünftig 15 a InsO) vorsätzlich falsche Angaben nach 82 GmbHG oder 399 AktG im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft, der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals oder im öffentlichen Mitteilungen vorsätzlich unrichtige Darstellung nach 400 AktG, 331 HGB, 313 UmwG, 17 PublG insbesondere über Verhältnisse der Gesellschaft in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen etc. 118
I. Bekämpfung von Missbrauch Offenbarung einschlägiger Vorstrafen Verurteilung von mindestens einem Jahr wegen vorsätzlicher Straftat nach 263 StGB: Betrug 263 a StGB: Computerbetrug 264 StGB: Subventionsbetrug 264 a StGB: Kapitalanlagebetrug ( 263 bis 264 a StGB erst durch BT-Rechtsausschuss am 24.06.2008 eingefügt) 265 b StGB: Kreditbetrug 266 StGB: Untreue 266 a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt Verurteilung im Ausland wegen einer vergleichbaren Tat 119
I. Bekämpfung von Missbrauch Neue Schadensersatzpflicht, 6 Abs. 5 GmbHG (neu) (erst durch BT-Rechtsausschuss am 24.06.2008 eingeführt) Gesellschafter überlassen einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte vorsätzlich oder grob fahrlässig Haftung gegenüber der Gesellschaft für den Schaden, der dadurch entsteht, dass diese Person die ihr gegenüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt solidarische Haftung 120
Dr. Volker Römermann Rechtsanwalt in Hannover und Hamburg Lehrbeauftragter der Humboldt-Universität zu Berlin MoMiG das neue GmbH-Recht buchholz Fachinformationsdienst GmbH (BFD) 26.01.2009 121 www.roemermann.com