Der Ûbergang der Steuerschuldnerschaft gilt nicht får:

XII. Steuerschuldnerschaft des Vermieters får Dritte 1. Leistungsempfånger 182 183 184 185 186 Voraussetzung får die Steuerschuldnerschaft ist nach 13 Abs. 2 S. 2 UStG zunåchst, dass es sich beim Leistungsempfånger um einen Unternehmer handelt, der selbst nachhaltig Bauleistungen im Sinne von 13b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 S. 1 UStG erbringt. Dabei wird die Nachhaltigkeit vermutet, wenn entweder n der Leistungsempfånger im vorangegangenen Kalenderjahr Bauleistungen erbracht hat, deren Bemessungsgrundlage mehr als 10 % seiner Umsåtze betrågt, oder n der Leistungsempfånger dem Leistenden eine im Zeitpunkt der AusfÅhrung der Leistung gåltige Freistellungsbescheinigung nach 48b EStG Åbergibt. Der Ûbergang der Steuerschuldnerschaft gilt nicht får: n Nichtunternehmer, n Bautråger, soweit sie ausschließlich Umsåtze tåtigen, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen, n WohnungseigentÅmergemeinschaften bei Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums und n alle anderen Unternehmer, die keine Bauleistungen erbringen. Auf den ersten Blick scheint diese Regelung får Vermieter unproblematisch zu sein, weil der Vermieter Åblicherweise keine Bauleistungen får seine Mieter erbringt. Dabei wird aber Åbersehen, dass die Regelung nur das Erbringen von Bauleistungen erfordert und nicht das Erbringen von Bauleistungen får den Mieter. Beispiel: Vermietet also eine Bauunternehmerin nebenbei eine Immobilie, die in ihrem (privaten) Alleineigentum steht, dann ist sie Steuerschuldnerin bei allen diese Immobilie betreffenden Bauleistungen. Besitzt sie daneben mit ihrem Ehemann, der nur Hausmann ist, in Gesellschaft bårgerlichen Rechts eine weitere vermietete Immobilie, dann ist bei gleichen Bauleistungen an dieser Immobilie weder die Bauunternehmerin noch der Ehemann Steuerschuldner, weil die vermietende Gesellschaft bårgerlichen Rechts keine nachhaltigen Bauleistungen erbringt. Daraus folgt gleichzeitig, dass jeder, der gleichzeitig nachhaltig Bauleistungen erbringt und vermietet, jåhrlich ermitteln muss, ob er die Grenze von 10 % Åberschritten hat. 2. Bauleistung 187 Bauleistungen sind alle Werklieferungen und sonstige Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Ønderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. 64

C. Umsatzsteuer Betroffen sind dabei nicht nur Gebåude, sondern auch såmtliche mit dem Erdboden verbundene oder auf ihm ruhende, aus Baustoffen oder Bauteilen hergestellte Anlagen, wie zum Beispiel BrÅcken, Straßen oder Tunnel. Unter die neue Vorschrift des 13b Abs. 1 S. 1 Nr. 4 S. 4 UStG fallen: n Anliefern und das anschließende fachgerechte Verarbeiten von Beton n Reparaturleistungen n Abschleifen von Oberflåchen n Sandstrahlen n KÅnstlerische Leistungen an Bauwerken n DachbegrÅnung n Einbau von Fenstern und TÅren n Bodenbelåge n AufzÅge und Rolltreppen n Heizungsanlagen n Ladeneinbauten n Schaufensteranlagen n Gastståtteneinrichtungen Ausgenommen von der Vorschrift sind ausschließlich planerische Leistungen von: n Statikern n Architekten n Garten- und Innenarchitekten n Vermessungsingenieuren n PrÅfingenieuren n Bauingenieuren n Labordienstleistungen (z.b. chemische Analyse von Baustoffen) n reine BauÅberwachung n PrÅfung von Bauabrechungen n DurchfÅhrung von Ausschreibungen und Vergaben Zu den bestimmten Bauleistungen zåhlen außerdem nicht: n Materiallieferungen n bloßes Anliefern von Beton ohne Verarbeitung n Lieferung von Wasser und Energie n ZurverfÅgungstellen von Betonpumpen n ZurverfÅgungstellen von anderen Baugeråten (es sei denn, es wird zugleich Bedienungspersonal zur VerfÅgung gestellt) n Aufstellen von Material- und Baucontainern, mobilen Toilettenhåusern n Aufstellen von Messestånden n GerÅstbau n Anlegen von Bepflanzungen und deren Pflege n bloße Reinigung von Råumlichkeiten oder Flåchen 188 189 190 65

XIII. Kontrolle von Eingangsrechnungen n einzelne Reparatur- und Wartungsarbeiten Åber maximal EUR 500 netto 3. Rechnungstellung 191 Ist der Vermieter als Leistungsempfånger Steuerschuldner, muss der Leistungserbringer dies bei der Rechnungserstellung beråcksichtigen. Der Leistungserbringer ist in diesem Fall verpflichtet, dem Leistungsempfånger nur eine Nettorechnung auszustellen. Ein Ausweis des Umsatzsteuersatzes und der Umsatzsteuer muss zwingend unterbleiben ( 14a Abs. 5 S. 2 UStG). Der Leistungserbringer ist stattdessen verpflichtet, in der Rechnung auf die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfångers hinzuweisen. 4. Folgen falscher Rechnungstellung 192 193 Stellt der Leistungserbringer trotz der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfångers diesem eine Rechnung mit Umsatzsteuerausweis aus, handelt es sich um einen so genannten unberechtigten Steuerausweis des Leistungserbringers. Als Folge davon schuldet der Leistungserbringer die Umsatzsteuer ( 14c Abs. 2 S. 1 UStG) und muss sie an das Finanzamt abfåhren. Gleichzeitig verstçßt diese Rechnung aber gegen die Anforderungen an den Inhalt einer Rechnung ( 14a Abs. 5 UStG) und ist wegen des unberechtigten Ausweises der Umsatzsteuer unvollståndig und unrichtig. Das hat får den Leistungsempfånger zur Folge, dass er aus dieser Rechnung nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. XIII. Kontrolle von Eingangsrechnungen 1. Bedeutung der Rechnung får den Vorsteuerabzug 194 195 Ein Vorsteuerabzug ist nach 15 UStG nur dann mçglich, wenn der Leistungsempfånger eine Rechnung besitzt, die alle nach 14, 14a UStG erforderlichen Angaben enthålt, und wenn diese Angaben auch richtig sind. Zwar kçnnen Rechnung korrigiert werden. In vielen Fållen ist eine Rechnungskorrektur jedoch nur durch den Rechnungsaussteller mçglich. Ist in einem solchen Fall der Rechnungsaussteller nicht mehr existent, verliert der Leistungsempfånger seinen Vorsteuerabzug endgåltig. Der Leistungsempfånger sollte deshalb jede Rechnung unmittelbar nach Erhalt daraufhin pråfen, ob sie ordnungsgemåß ist. 66

C. Umsatzsteuer 2. Zinsschaden bei falschem Vorsteuerabzug Eine råckwirkende Berichtigung einer nicht ordnungsgemåßen Rechnung ist nicht mçglich. 176 Eine mçgliche Korrektur der Rechnung mit Wirkung får die Zukunft ermçglicht einen Vorsteuerabzug nur ab dem Zeitpunkt des Vorliegens der ordnungsgemåßen Rechnung. FÅr den Vermieter kann dies bei Eingangsrechnungen von seinen Lieferanten problematisch sein, beim Mieter bei Zahlung der Miete. Hat der Vermieter nåmlich aus einer nicht ordnungsgemåßen Eingangsrechnung (oder der Mieter aufgrund nicht ordnungsgemåßen Mietvertrags) Vorsteuer in Anspruch genommen, kann das zur Folge haben, dass Zinsen nach 233a AO zu zahlen sind. 177 196 Beispiel (ohne BerÅcksichtigung von Abschreibungen): Der Vermieter vereinnahmt im Januar des Jahres 01 EUR 5.000 Miete und Nebenkostenvorauszahlung zuzåglich 19 % USt (= EUR 950) hierauf, insgesamt also EUR 5.950. Im gleichen Monat gibt er EUR 2.380, in denen 19 % USt (= EUR 380) enthalten sind, får Reparaturen am Gebåude aus. Bei seiner Umsatzsteuervoranmeldung im Februar (får den Monat Januar) erklårt der Vermieter beide Sachverhalte, nimmt den Vorsteuerabzug aus den Reparaturkosten in Anspruch und fåhrt die Differenz von EUR 570 (EUR 950./. EUR 380) an das Finanzamt ab. Im August des Jahres 04 stellt die routinemåßige BetriebsprÅfung beim Vermieter fest, dass die Reparaturrechnung nicht ordnungsgemåß ist, weil auf ihr die nach 14a Abs. 1, Abs. 3 UStG vorgeschriebene Angabe der Umsatzsteuer-Identifikationsnummer des Handwerkers fehlt. Das Finanzamt versagt dem Vermieter daraufhin den Vorsteuerabzug aus dieser Rechnung und fordert ihn zur Zahlung der zu Unrecht in Anspruch genommenen Vorsteuer in HÇhe von EUR 380 auf. Der Vermieter låsst sich daraufhin vom Handwerker eine ordnungsgemåße Rechnung ausstellen, die er im September 04 erhålt. Als Folge muss der Vermieter jetzt zwar nicht die EUR 380 an das Finanzamt zahlen. Es bleibt aber dabei, dass er von Februar 02 bis September 04 zu Unrecht EUR 380 einbehalten hat. Er muss deshalb nach 233a AO Zinsen får 31 Monate an die SteuerbehÇrden zahlen. Kann der Vermieter vom leistenden Unternehmer keine berichtigte Rechnung mehr erhalten, bspw. weil dieser nicht mehr existiert, ist der Vorsteuerabzug endgåltig verloren. Der Vermieter hat dann einen Verlust in HÇhe des nicht abziehbaren Vorsteuerbetrags zuzåglich der Nachzahlungszinsen nach 233a AO. Der Vermieter muss deshalb jede Eingangsrechnung, aus der er einen Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen will, pråfen. 197 198 176 BFH, Urt. v. 1.7.2004, UStB 2004, 342 = UR 2004, 542. 177 Vgl. Weimann, UStB 2005, 32. 67

XIII. Kontrolle von Eingangsrechnungen 199 200 Ist die Rechnung nicht ordnungsgemåß, kann sie in einigen Fållen korrigiert werden, in anderen ist sie zu stornieren und neu auszustellen. Die wichtigsten Konstellationen sind: Fehler Betrag der Rechnung zu hoch Firma des Empfångers falsch Gegenstand der Lieferung oder Leistung unrichtig oder ungenau Leistender Unternehmer unklar Gesetzliche Regelung Korrektur 17 UStG entweder Storno und neue Rechnung oder Vereinbarung Åber Reduzierung R 129 Abs. 17 R 192 Abs. 15 und 16 R 192 Abs. 12 Postanschrift falsch R 129 Abs. 17 Rechnungsadresse unklar oder fehlend Rechnungsbetrag nur Brutto angegeben R 192 Abs. 17 BMF-Schreiben v. 29.1.2004, Rn 52 Storno und neue Rechnung Storno und neue Rechnung entweder Storno und neue Rechnung oder klarstellendes Schreiben des Leistenden mit eigener Rechnungsnummer unter Bezugname auf unklare Rechnung keine Korrektur, wenn Firma eindeutig ist, sonst Storno und neue Rechnung entweder Storno und neue Rechnung oder klarstellendes Schreiben des Leistenden mit eigener Rechnungsnummer unter Bezugname auf unklare Rechnung wenn keine Kleinbetragsrechnung, entweder Storno und neue Rechnung oder berichtigendes Schreiben des Leistenden mit eigener Rechnungsnummer Steuersatz falsch 14c UStG Storno und neue Rechnung Steuersatz fehlt BMF-Schreiben v. 29.1.2004, Rn 52 Storno und neue Rechnung oder berichtigendes Schreiben des Leistenden mit eigener Rechnungsnummer Zahlung weicht von Rechnung geringfågig ab 17 UStG nicht erforderlich Ist sich der Rechnungsempånger unsicher, sollte er die Rechnung mit der Bitte um Ausstellung einer ordnungsgemåßen Rechnung zuråckweisen. Ein solches Schreiben kçnnte lauten: 68

C. Umsatzsteuer Formulierungsbeispiel: nnnnn Rechnung vom nnnnn Sehr geehrte Damen und Herren, Ihre Rechnung entspricht nicht den gesetzlichen Vorschriften nach 14, 14a UStG sowie R 192 Abs. 3, weil 178 & die Rechnungsnummer fehlt & unser Unternehmen nicht richtig bezeichnet ist, denn unsere Firma lautet nicht XY GmbH, sondern XY GmbH & Co. KG & das Ausstellungsdatum fehlt & die Angabe der Liefermenge fehlt & die Angabe des Liefergegenstands fehlt & das Nettoentgelt nicht ausgewiesen wurde & ein Hinweis auf die vereinbarten Entgeltminderungen (Skonto, Bonus) fehlt & der Umsatzsteuersatz fehlt & der Umsatzsteuerbetrag nicht angegeben ist & die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer fehlt & der Hinweis auf unsere Steuerschuldnerschaft ( 14a Abs. 5 UStG) fehlt Um unseren Vorsteuerabzug nicht zu gefåhrden, reichen wir Ihnen deshalb die Rechnung anliegend im Original zuråck und bitten um Ûbersendung einer korrigierten Rechnung. Mit freundlichen GrÅßen 3. Strafrechtliche Folgen falschen Vorsteuerabzugs Die PrÅfung von Eingangsrechnungen ist zusåtzlich auch noch deshalb von Bedeutung, weil eine Umsatzsteuer-Voranmeldung oder eine Umsatzsteuer-Erklårung mit einem unrichtigen Vorsteuerabzug steuerstrafrechtliche Konsequenzen haben kann. 201 178 Die folgende Aufzåhlung ist beispielhaft und nicht vollståndig. 69

XIV. Umsatzsteuer im Mietprozess 4. Keine Zahlungsverpflichtung bei falscher Rechnung 202 203 Nach Ansicht der Rechtsprechung hat der Leistungsempfånger, der eine nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Rechnung erhalten hat, einen zivilrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer ordnungsgemåßen Rechnung. 179 Erteilt der Leistungserbringer keine ordnungsgemåße Rechnung, kann der Leistungsempfånger bis zum Eingang einer Rechnung, die ihm den Vorsteuerabzug ermçglicht, ein ZurÅckbehaltungsrecht ( 273 Abs. 1 BGB) an seiner Gegenleistung, und zwar nach Åberwiegender Ansicht an der gesamten Zahlung (also Miete und Umsatzsteuer), 180 nach anderer Meinung jedenfalls an der Zahlung der Umsatzsteuer, 181 und im Einzelfall wegen Treuwidrigkeit ( 242 BGB) nur an der Umsatzsteuer 182 ausåben. XIV. Umsatzsteuer im Mietprozess 183 1. Allgemeines 204 205 Kommt der Mieter bei einer umsatzsteuerpflichtigen Vermietung mit der Zahlung von Miete, Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer in RÅckstand, wird der Vermieter in aller Regel die drei Betråge addieren und die Summe nebst Zinsen unter BerÅcksichtigung von 579 BGB oder abweichender vertraglicher Fålligkeitsvereinbarung einklagen. Ist also bspw. die vertraglich am dritten Werktag des Monats fållige Miete nebst Nebenkostenvorauszahlung und Umsatzsteuer får einen Monat nicht gezahlt, lautet der typische Klageantrag, den Mieter zur Zahlung der Summe aus den vorgenannten Betrågen nebst Zinsen auf die Summe seit dem vierten Werktag des betreffenden Monats zu verurteilen. Dies ist in der Regel unproblematisch, aber in den Fållen falsch, in denen der Vermieter nach 288 Abs. 4 BGB einen hçheren Zinsschaden geltend macht, als nach 288 Abs. 2 BGB gefordert werden kann. 2. Weiterer Zinsschaden nach 288 Abs. 4 BGB 206 Mit dem vorstehend geschilderten Klageantrag (Rn 204) werden zwei Vorschriften Åbersehen: 179 BGH, Urt. v. 24.2.1988, NJW 1988, 2042; Urt. v. 10.11.1988, NJW 1989, 302. 180 Vgl. BGH, Beschl. v. 8.3.2005, NJW-RR 2005, 1005 = BB 2005, 1302; OLG MÅnchen, Urt. v. 25.9.1987, NJW 1988, 270 und Urt. v. 9.2.1996, ZMR 1996, 487; OLG Koblenz, Urt. v. 6.9.2001, GuT 2002, 52; im Ergebnis wohl auch Hartmann, NJW 2002, 1851; abwartend Binner, BrBp 2005, 185, 188. 181 AG Waiblingen, Beschl. v. 10.11.2003, NJW-RR 2004, 417. 182 OLG DÅsseldorf, Urt. v. 9.3.2006, ZMR 2006, 686. 183 Die AusfÅhrungen zu Rn 204-217 entsprechen Herrlein, NZM 2005, 648, 650 f. 70