Inhaltsverzeichnis Einleitung... 1 A. Problemstellung... 4 B. Gang der Untersuchung... 7 Erster Teil: Grundlegung... 9 A. Grundelemente der D&O-Versicherung... 9 I. Rechtliche Einordnung der D&O-Versicherung... 9 II. Versicherungsnehmerin und versicherte Personen... 11 III. Umfang der Versicherungsdeckung... 13 1. Gegenstand der Versicherung... 14 2. Versicherungsfall und zeitlicher Umfang... 16 3. Sachlicher Versicherungsumfang... 18 a. Deckungsumfang auf Primärebene... 18 b. Begrenzung des Umfangs auf Sekundärebene... 20 aa) In der Praxis verwendete Standardausschlüsse... 20 bb) Ausschlüsse im Hinblick auf Geldstrafen, Geldbußen und Strafschadensersatz... 21 B. Die allgemeinen Grenzen der Versicherbarkeit von Risiken... 27 I. Die grundgesetzlichen Rechtspositionen der Beteiligten des Versicherungsvertrags und unbeteiligter Dritter... 28 1. Betroffene Grundrechte auf Seiten der Versicherer... 28 2. Betroffene Grundrechte der Versicherungsnehmerin und der versicherten Personen... 31 3. Betroffene Rechte Dritter und geschützte Allgemeininteressen... 32 II. Das Privatversicherungsrecht... 33 XIII
III. Die ökonomische und juristische Versicherbarkeit eines Risikos... 35 1. Ökonomische Versicherbarkeit... 35 2. Rechtliche Komponente des versicherbaren Interesses... 37 C. Die Voraussetzungen der Verhängung von Geldstrafen und Geldbußen sowie der Verurteilung zu Strafscha-densersatz... 39 I. Geldstrafen im deutschen Recht... 39 II. Geldbußen... 41 1. Geldbußen gegen natürliche Personen... 41 2. Geldbußen gegen juristische Personen... 41 a. Die Verbandsgeldbuße gemäß 30 Abs. 1 OWiG... 41 b. Die Verbandsgeldbuße im deutschen und europäischen Kartellrecht... 44 III. Strafschadensersatz... 46 Zweiter Teil: Die Versicherung von Geldstrafen, Geldbußen, Strafschadensersatz und Regressansprüchen nach deutschem Recht... 49 A. Die Versicherung von Geldstrafen und -bußen, die gegen versicherte Personen persönlich verhängt werden... 49 I. Die Versicherbarkeit von Geldstrafen und -bußen, die nach deutschem Recht verhängt werden... 50 1. Fallen Geldstrafen und -bußen in den sachlichen Umfang der D&O-Versicherung?... 50 a. Verhängung der Geldstrafe oder -buße als Versicherungsfall... 51 b. Erstattung der Geldstrafe oder -buße durch das Unternehmen als Versicherungsfall... 51 c. Company-Reimbursement-Klauseln... 52 XIV
d. Fazit... 53 2. Vereinbarkeit der Versicherung von Geldstrafen und -bußen mit dem Versicherungsvertragsrecht... 53 a. Vorsätzliche Schadensherbeiführung gemäß 103 VVG... 54 b. Unzulässige Eigenschadenversicherung?... 55 3. Versicherungsaufsichtsrechtliche Zulässigkeit... 57 a. Zulassungsaufsicht gemäß 5 ff. VAG... 60 aa) Anspruch auf Zulassung gemäß 5 Abs. 1 VAG... 60 bb) Entgegenstehen eines Versagungsgrunds gemäß 8 Abs. 1, 1a VAG?... 60 (1) Fehlende dauernde Erbringbarkeit der Versicherungsleistung... 61 (2) Gefährdung der Belange der Versicherten... 61 (3) Umfang der Prüfungspflicht der Aufsichtsbehörden... 63 b. Laufende Aufsicht gemäß 81 VAG... 64 c. Zwischenergebnis... 66 4. Bürgerlich-rechtliche Wirksamkeit... 67 a. Verstoß der Versicherung gegen ein gesetzliches Verbot gemäß 134 BGB... 67 aa) Strafvereitelung gemäß 258 StGB... 68 (1) Vollstreckungsvereitelung, 258 Abs. 2 StGB durch Freistellung von der Geldstrafe oder deren vorherige Zusage... 70 (2) Verfolgungsvereitelung, 258 Abs. 1 StGB durch vorherige Zusage der Erstattung oder Freistellung.. 74 bb) Begünstigung gemäß 257 StGB... 76 cc) Untreue gemäß 266 StGB... 77 dd) Nichtigkeit der Erstattungszusage wegen Beihilfe gemäß 27 StGB (Geldstrafen) bzw. Beteiligung gemäß 14 OWiG (Geldbußen)... 80 XV
(1) Ist die Versicherung von Geldstrafen als Beihilfe zur begangenen Straftat im Sinne von 27 StGB strafbar?... 80 (2) Ist die Versicherung von Geldbußen eine Beteiligung an der begangenen Ordnungswidrigkeit im Sinne von 14 OWiG?... 82 ee) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen ein ungeschriebenes gesetzliches Verbot... 84 ff) Zwischenergebnis... 85 b. Verstoß der Versicherung gegen die guten Sitten im Sinne von 138 Abs. 1 BGB... 85 aa) Objektive und subjektive Voraussetzungen eines sittenwidrigen Vertrags... 88 bb) Vereinbarkeit der Versicherung mit den Sanktionszwecken des Strafrechts und des Ordnungswidrigkeitenrechts... 88 (1) Sanktionszwecke von Geldstrafen... 90 (a) Auswirkungen des Versicherungsschutzes auf anerkannte Strafzwecke... 92 (i) Vergeltung... 92 (ii) Generalprävention... 93 (iii) Spezialprävention... 93 (iv) Sicherung durch versicherungsvertragliche Mittel... 94 (b) Konsequenzen für die Vereinbarkeit der Versicherung von Geldstrafen mit den guten Sitten im Sinne von 138 BGB... 94 (2) Sanktionszwecke von Geldbußen und deren Auswirkungen auf möglichen Versicherungsschutz... 99 (3) Konsequenzen für den Versicherungsvertrag... 101 cc) Erstattungszusagen für vorsätzliche Straftaten gemäß 276 Abs. 3 BGB unwirksam?... 103 dd) Zwischenergebnis... 105 XVI
5. Vereinbarkeit mit 93 Abs. 2, 4 S. 3 AktG... 105 a. Übernahme einer Geldstrafe oder -buße durch eine Aktiengesellschaft... 106 b. Deckung durch eine D&O-Versicherung... 107 II. Übernahme der Rechtsschutzkosten in Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren... 109 1. Anspruch gegen den D&O-Versicherer auf Übernahme der Rechtsschutzkosten in Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren... 109 2. Kostentragungspflicht des Unternehmens gegenüber seinen Leitungsorganen... 110 3. Weitergehender Versicherungsschutz für Rechtsschutzkosten in Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren... 112 a. Versicherungsschutz durch eine Straf-Rechtsschutzversicherung... 113 b. Deckung der Rechtsschutzkosten durch eine D&O-Versicherung... 115 III. Die Versicherung ausländischer Geldstrafen und -bußen in einem deutschen Recht unterfallenden Versicherungsvertrag... 118 IV. Zwischenergebnis zu der Versicherung von Geldstrafen und -bußen, die gegen versicherte Personen verhängt werden... 122 B. Die Versicherung von Strafschadensersatzansprüchen gegen eine versicherte Person... 123 I. Keine Strafschadensersatzansprüche nach deutschem Recht... 124 1. Strafschadensersatz nach deutschem materiellen Recht... 124 2. Strafschadensersatz in einem deutschem Urteil unter Anwendung ausländischen materiellen Rechts... 125 XVII
II. Strafschadensersatzansprüche nach ausländischen Rechtsordnungen... 126 C. Die Versicherbarkeit von Regressansprüchen eines Unternehmens gegen dessen Leitungsorgane aufgrund von Unternehmensgeldbußen... 130 I. Regressansprüche eines Unternehmens gegen Mitglieder seiner Leitungsorgane aufgrund der Verhängung einer Verbandsgeldbuße... 131 1. Voraussetzungen eines Regressanspruchs gemäß 93 Abs. 2 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG... 131 2. Sind Verluste eines Unternehmens durch die Verhängung einer Verbandsgeldbuße im Rahmen von Organhaftungsansprüchen ersatzfähig?... 134 a. Die Beurteilung der Ersatzfähigkeit von Geldstrafen und Geldbußen durch die Rechtsprechung... 136 aa) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts... 137 bb) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs... 137 (1) Urteil vom 31. Januar 1957 Az. II ZR 41/56... 137 (2) Urteil vom 14. November 1996 Az. IX ZR 215/95. 138 (3) Urteil vom 15. April 2010 Az. IX ZR 189/09... 141 cc) Rechtsprechung der Oberlandes- und Landgerichte. 142 (1) Urteil des OLG Rostock vom 28. April 2006 Az. 3 U 106/05... 142 (2) Urteil des LG Bonn vom 27. August 1996 Az. 13 O 226/96... 143 (3) Urteil des LG München I vom 4. Februar 2008 Az. 20 O 5659/06... 144 dd) Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung... 145 ee) Zusammenfassung der durch die Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen der Ersatzfähigkeit von Geldstrafen und -bußen... 146 b. Rückschlüsse für die Ersatzfähigkeit von Verbandsgeldbußen... 147 XVIII
aa) Legalitätspflicht des Vorstands einer Aktiengesellschaft... 147 bb) Legalitätspflicht des Aufsichtsrats... 150 cc) Legalitätspflicht des GmbH-Geschäftsführers... 151 dd) Besonderer Rechtsgrund im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs... 151 ee) Weitere Haftungsvoraussetzungen im Sinne der Rechtsprechung... 152 c. Korrektur dieses Ergebnisses aus Wertungsgründen?. 154 aa) Argumente pro Regressansprüche für Verbandsgeldbußen... 154 bb) Argumente contra Regressansprüche für Verbandsgeldbußen... 157 (1) Abschließende sanktionsrechtliche Festlegung des Bußgeldadressatens... 158 (2) Schutzbereich der organhaftungsrechtlichen Generalklauseln... 164 (3) Anwendung der arbeitsrechtlichen Grundsätze zu betrieblich veranlasster Tätigkeit... 165 cc) Begrenzung des Regressanspruchs in der Höhe?... 166 (1) Begrenzung aufgrund abschließenden Charakters des Sanktionsrechts... 166 (2) Gesellschaftliche Fürsorgepflicht... 167 (3) Vorteilsausgleichung... 169 3. Zwischenergebnis... 172 II. Versicherbarkeit von Innenregressansprüchen... 172 1. Versicherungsaufsichtsrechtliche Zulässigkeit... 173 2. Vereinbarkeit mit 138 BGB... 173 a. Widerspruch zum Sanktions- bzw. Präventionszweck der Bußgeldnorm... 173 aa) Zweck der Verbandsgeldbuße... 174 bb) Beeinträchtigung der Ahndungsfunktion von Verbandsgeldbußen... 176 XIX
b. Beeinträchtigung der Zwecke eines möglichen Regressanspruchs?... 178 D. Die Versicherung von Regressansprüchen für die Verurteilung eines Unternehmens zur Entrichtung von Strafschadensersatz... 181 I. Bestehen von Regressansprüchen gegen Organmitglieder aufgrund von Strafschadensersatzansprüchen... 182 II. Versicherbarkeit von Regressansprüchen für Strafschadensersatzansprüche... 183 E. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse des zweiten Teils... 184 Dritter Teil: Rechtslage in den Vereinigten Staaten... 187 A. Unterschiede in der Vertragspraxis von D&O- Versicherungen zwischen den Vereinigten Staaten und Deutschland... 188 I. Vorliegen eines Versicherungsfalls... 189 1. Side A coverage... 189 2. Side B coverage... 191 3. Side C coverage... 192 II. Insured v. insured exclusion... 193 III. Selbstbehalt... 197 IV. Ausschlüsse von Strafzahlungen und Strafschadensersatz... 198 B. Die Versicherung von Geld- und Zivilstrafen im Außenverhältnis... 199 I. Die Verhängung von Geld- und Zivilstrafen nach US-amerikanischem Recht... 200 II. Vorliegen eines Versicherungsfalls... 202 XX
III. Wirksamkeit der Versicherung von Geldstrafen und Zivilstrafen... 203 1. Rechtslage auf einzelstaatlicher Ebene... 204 a. Grundsätzliche Gesetzessystematik... 204 b. Rechtslage in Delaware... 205 aa) Schadloshaltung der Leitungsorgane durch das Unternehmen... 206 (1) Nonderivative suits... 206 (2) Derivative suits... 207 bb) Versicherungsschutz... 209 c. New York... 213 d. Kalifornien... 216 2. Regelungen auf Bundesebene... 218 a. Federal Securities Act, Federal Exchange Act und Foreign Corrupt Practices Act... 218 b. Deposit Insurance Act... 222 IV. Fazit... 223 C. Die Versicherung von punitive damages in den Vereinigten Staaten... 225 I. Die Verurteilung zur Entrichtung von Strafschadensersatz in den Vereinigten Staaten... 225 1. Voraussetzungen von Strafschadensersatzansprüchen.. 225 2. Funktionen von Strafschadensersatz... 227 a. Bestrafung des Schädigers... 227 b. Spezial- und Generalprävention... 228 c. Rechtsdurchsetzung... 229 d. Kompensation immaterieller Schäden... 229 e. Ersatz von Anwaltskosten... 230 3. Split-recovery statutes... 231 4. Vergleich mit Geldstrafen und -bußen... 231 XXI
II. Die Versicherbarkeit von punitive damages im US-amerikanischen Recht... 233 XXII 1. Argumente gegen die Versicherbarkeit von punitive damages... 234 a. Bestrafung als Hauptzweck des Strafschadensersatzes... 234 b. Einschränkung der Präventionswirkung... 235 c. Prämienerhöhung... 235 d. Deckung schafft Haftung... 236 2. Argumente für die sog. Hybridlösung... 236 a. Kein entgegenstehender Zweck bei nur mittelbarer Haftung... 238 b. Begrenzung bei zusätzlichem Eigenverschulden des Belasteten... 238 3. Argumente für die generelle Versicherbarkeit von Strafschadensersatz... 239 a. Bestrafung kein Hauptzweck von Strafschadensersatz... 239 b. Versicherbarkeit beseitigt nicht alle negativen Folgen des Strafschadensersatzes... 240 c. Keine erwiesene Präventionswirkung bei fahrlässigen Handlungen... 241 d. Kaum trennbare Grenze zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit... 242 e. Existenzbedrohung und Abschreckungswirkung... 242 f. Vertragsfreiheit und berechtigte Erwartungen des Versicherungsnehmers... 244 4. Stellungnahme zur Versicherbarkeit von Strafschadensersatz und Parallelen zur Versicherbarkeit von Geldbußen... 244 D. Die Versicherbarkeit zivilrechtlicher Regressansprüche von Unternehmen gegen Organmitglieder für Unternehmensgeldstrafen... 247
I. Bestehen von Regressansprüchen?... 247 1. Voraussetzungen von Organhaftungsansprüchen... 247 2. Ersatzfähigkeit von Geld- und Zivilstrafen sowie Strafschadensersatz?... 250 II. Versicherbarkeit des Regressanspruchs?... 254 1. Die Versicherbarkeit möglicher Innenregressansprüche einer Gesellschaft für gegen sie verhängte Geldstrafen.. 255 2. Die Versicherbarkeit möglicher Innenregressansprüche einer Gesellschaft für gegen sie verhängte Zivilstrafen... 256 III. Fazit... 257 E. Ergebnisse des Rechtsvergleichs... 258 F. Zusätzliche Deckungsmöglichkeiten durch Rechtswahl.. 261 Vierter Teil: Ergebnisse... 263 A. Stellungnahme zur Rechtslage in Deutschland... 263 B. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen... 267 Annex: Übersicht zur Versicherbarkeit von Strafschadensersatzansprüchen in den einzelnen US-Bundesstaaten... 271 Literaturverzeichnis... 277 XXIII