Der Referentenentwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes

August 2014 Der Referentenentwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes WpHG-Vorgriff auf MiFID II Allen & Overy Briefing Paper www.allenovery.com

Am 28. Juli 2014 veröffentlichte das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den Referentenentwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes (KlAnSchG-E). 1 Das Gesetz setzt das am 22. Mai 2014 von den Bundesministern Dr. Schäuble und Maas der Öffentlichkeit vorgestellte Maßnahmenpaket zur Verbesserung des Schutzes von Kleinanlegern um. 2 In Bezug auf Änderungen des WpHG greift der Gesetzgeber damit zugleich Regelungen der Richtlinie 2014/65/EU über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) auf und setzt diese weit vor Ablauf des bis 2017 dauernden Umsetzungszeitraums für MiFID II um. Mit einem Inkrafttreten der WpHG-Änderungen durch das KlAnSchG muss noch in 2014 gerechnet werden eine Übergangsfrist sieht das Gesetz derzeit nicht vor! Daher besteht kaum Zeit für eine ordnungsgemäße und geordnete Umsetzung. Die Eile des deutschen Gesetzgebers ist auch deshalb wenig glücklich, da sich die konkretisierenden Regelungen auf europäischer Ebene noch in der Diskussion befinden. Für deutsche Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDU) besteht damit die Gefahr, zunächst die deutsche Interpretation umzusetzen, um nachfolgend aufgrund europarechtlicher Vorgaben Modifikationen vornehmen zu müssen. Ein derart vorauseilender Gehorsam führt bereits bei der Implementierung des KAGB zu Herausforderungen, Rechtsunsicherheit und erheblichem Mehraufwand für die KAGB-betroffenen Unternehmen und sollte hier möglichst nicht wiederholt werden. Dieses Client Paper Der Entwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes WpHG-Vorgriff auf MiFID II befasst sich ausschließlich mit den geplanten Änderungen im WpHG durch das KlAnSchG-E und fokussiert sich dabei auf die neuen organisatorischen Regelungen für WpDU, die Finanzinstrumente konzipieren und/oder vertreiben. Weitere Änderungen des WpHG werden am Ende dieses Client Papers nur überblicksmäßig dargestellt, haben aber ebenfalls signifikante Auswirkungen auf die Beaufsichtigung von WpDU, den Vertrieb von Finanzinstrumenten und vor allem strukturierte Einlagen. Zusammenfassung Mit der geplanten Einführung der Absätze (3b) bis (3d) im 33 WpHG-E schafft der deutsche Gesetzgeber organisatorische Vorgaben bezüglich Zielmarktprozessen für solche WpDU, die Finanzinstrumente konzipieren und/oder vertreiben. Zugleich werden entsprechende Vorgaben der MiFID II aufgegriffen und diese weit vor Ablauf der Umsetzungsfrist für MiFID II umgesetzt. Neben deutschen WpDU sind auch deutsche EU/EWR-Zweigniederlassungen ausländischer Anbieter betroffen, wenn diese Finanzinstrumente konzipieren (dies ist eher selten der Fall) und/oder vertreiben (wie typischerweise der Fall). Insofern wird die Änderung erhebliche Auswirkungen auch auf produktauflegende WpDU in anderen Staaten des EU/EWR haben, die ihre Finanzinstrumente über ihre deutschen Zweigniederlassungen vertreiben (siehe auch die nachstehenden Ausführungen zu Drittstaatenanbietern). 33 (3b) bis (3d) WpHG-E differenziert zwischen (i) ein Finanzinstrument konzipierenden WpDU, die für die Festlegung eines Zielmarktes verantwortlich sind und sämtlichen Vertrieben (nicht nur anderen WpDU) umfassende Informationen zur Verfügung stellen müssen und (ii) vertreibenden WpDU, welche die Informationen einholen und bei ihren Vertriebsaktivitäten insbesondere den vom Emittenten festgelegten Zielmarkt verstehen und beachten müssen. Neben den vor allem von konzipierenden WpDU zu treffenden organisatorischen Maßnahmen sind auch bei vertreibenden WpDU Prozesse zu implementieren, die einen hinreichenden Informationsfluss sicherstellen. Vertriebsund Informationsverträge müssen entsprechend angepasst werden. 1 Veröffentlicht unter: http://www.bundesfinanzministerium.de/content/de/gesetzestexte/referentenentwuerfe/2014-07- 28-kleinanlegerschutzgesetz.html. 2 Veröffentlicht unter: http://www.bundesfinanzministerium.de/content/de/downloads/finanzmarktpolitik/maßnahmenpaket- Kleinanleger.pdf? blob=publicationfile&v=1. Allen & Overy 2014 2

Drittstaatenanbieter sind von den Neuregelungen direkt zwar nicht betroffen Sofern der Emittent nicht in Deutschland ansässig ist, muss das deutsche vertreibende WpDU dennoch vom Emittenten ausreichende Informationen zu den Eigenschaften des Finanzinstruments und zum Zielmarkt einholen. Das WpHG-E entfaltet damit indirekt extraterritoriale Wirkung, indem in anderen Staaten ansässige Emittenten indirekt verpflichtet werden, einen Zielmarkt zu definieren oder jedenfalls Informationen zur Verfügung zu stellen, die eine Zielmarktdefinition erlauben, damit das Finanzinstrument weiterhin in Deutschland vertrieben werden kann. Kunden sind im (Produkt-)Informationsblatt nach 31 (3a) S. 1 WpHG-E über den Zielmarkt zu informieren. Hintergrund Infolge jüngerer Ereignisse bei einigen Anbietern von Finanzprodukten und im Vorgriff auf die Implementierung der MiFID II wird der bestehende Rechtsrahmen zum Schutz der Anleger vor risikoreichen Finanzprodukten im nationalen Recht überprüft. Eine der hieraus folgenden Maßnahmen ist das KlAnSchG-E. Neben ganz bedeutenden Änderungen im Vermögensanlagengesetz unter anderem durch Erweiterungen in der Definition der Vermögensanlagen um beispielsweise partiarische Darlehen und Nachrangdarlehen und anderen Gesetzen (FinDAG, WpPG, HGB, EGHGB, KAGB) wird auch das WpHG geändert. Die Ergänzungen der in 33 WpHG-E definierten organisatorischen Regelungen greifen dabei die Vorgaben von Art. 16 (3) und Art. 24 (1) MiFID II auf, nach denen die Interessenwahrungspflicht eines WpDU dahingehend erweitert wird, dass WpDU, die Finanzinstrumente konzipieren und/oder vertreiben u.a. einen Zielmarkt zu bestimmen und zu beachten haben; hierfür müssen entsprechende organisatorische Prozesse implementiert werden (Zielmarktprozesse). 33 (3b) ff. WpHG- E weicht dabei im Wortlaut etwas vom Wortlaut der MiFID II ab, was bereits eine Anpassung im Rahmen der MiFID II- Umsetzung bedeuten würde. Es bleibt zu hoffen, dass der deutsche Gesetzgeber den Wortlaut des 33 (3b) bis (3d) WpHG-E noch an den Wortlaut von MiFID II angleicht, um zumindest diese Änderung zu vermeiden. Erschwert wird eine kurzfristige Rechtsumsetzung dadurch, dass Art. 16 (3) und 24 (1) MiFID II durch Level-2- Maßnahmen/Technical Standards erst noch konkretisiert werden. Für die Level-2-Maßnahmen/Technical Standards hat ESMA das Konsultationsverfahren aber erst am 1. August 2014 abgeschlossen, so dass bei der Auslegung des 33 (3b) ff. WpHG-E noch nicht auf finale oder zumindest weitgehend belastbare Level-2-Maßnahmen/Technical Standards zurückgegriffen werden kann. Je nach Zeitpunkt des Inkrafttretens des KlAnSchG müssen die WpDU daher noch auf Basis der Überlegungen des Konsultationsverfahrens agieren hier sind weitere Anpassungen zu erwarten. Anwendungsbereich Anwendung auf Zweigniederlassungen, keine Anwendung auf Drittstaatenanbieter 33 WpHG betrifft zunächst einmal deutsche WpDU. Konzipieren und/oder vertreiben diese Finanzinstrumente, ist 33 (3b) bis (3d) WpHG-E zu beachten. In Bezug auf EU/EWR-Zweigniederlassungen galt hingegen eine Trennung der Aufsichtskompetenzen: Organisationspflichten wurden durch den Herkunftsstaat beaufsichtigt, kundenbezogene Pflichten primär durch den Aufnahmestaat. Seit dem 1. August 2014 müssen allerdings auch EU/EWR-Zweigniederlassungen in Deutschland die organisatorische Vorgabe des 33 (3a) WpHG (Trennung von Honorar-Anlageberatung und normaler Beratung und entsprechende Kundeninformation) erfüllen, so dass die bisherige Trennung der Aufsichten bereits hier durchbrochen wurde. Durch die Ergänzungen des 33 WpHG um die Absätze (3b) bis (3d) und die derzeit nicht vorgesehene 3 Allen & Overy 2014

Ausklammerung dieser neuen Absätze in 36a WpHG wird die grundsätzliche Aufsichtstrennung auch für die Zielmarktprozesse aufgehoben. Dies bedeutet, dass Zweigniederlassungen die neuen organisatorischen Vorgaben zu beachten haben, sofern aus ihnen heraus Finanzinstrumente konzipiert (dies ist eher selten der Fall) und/oder vertrieben werden letzteres ist typischerweise der Fall. Demgegenüber müssen Drittstaatenanbieter, die Finanzinstrumente konzipieren und/oder vertreiben, die neuen Vorgaben nicht einhalten, da der Verweis in 31 Abs. 10 WpHG nicht um 33 (3b) bis (3d) WpHG-E erweitert werden soll (siehe jedoch die nachstehenden Ausführungen zu den indirekten Auswirkungen auf Emittenten aus Drittstaaten). Wesentlicher Inhalt und Systematik der deutschen Vorschriften 33 (3b) bis (3d) WpHG-E verpflichtet WpDU 3 zur Schaffung interner Prozesse zur Bestimmung eines Zielmarkts bei der Konzeption und/oder dem Vertrieb von Finanzinstrumenten. Die Absätze greifen dabei die Vorgaben des Art. 16 (3) MiFID II weitgehend auf und übernehmen die dort herrschende systematische Inkonsistenz: 33 (3b) S. 1 WpHG-E betrifft WpDU, die Finanzinstrumente konzipieren (oder wesentlich ändern). Diese müssen zukünftig interne Freigabeverfahren schaffen, bevor das Finanzinstrument vertrieben werden darf. S. 2 konkretisiert das Verfahren dahingehend, dass für jedes Finanzinstrument, bevor es an Kunden vertrieben wird, ein bestimmter Zielmarkt festgelegt wird. Dabei wird der Zielmarkt maßgeblich (d.h. nicht abschließend!) durch den Anlagehorizont des Endkunden und seine Verlusttragungsfähigkeit bestimmt. Es sind dabei insbesondere die Risiken aus dem Finanzinstrument zu berücksichtigen. Die beabsichtigte Vertriebsstrategie muss dem definierten Zielmarkt entsprechen. Die Regelung entspricht inhaltlich Art. 16 (3) S. 2 und 3 MiFID II. 33 (3c) WpHG-E verpflichtet WpDU (systematisch und aufgrund des Verweises auf Abs. (3b) S. 2 scheint es sich um die ein Finanzinstrument konzipierenden WpDU zu handeln), die erfolgte Festlegung des Zielmarktes regelmäßig zu überprüfen. Insbesondere soll fortlaufend (!) beurteilt werden, ob das Finanzinstrument (noch) den Bedürfnissen des bestimmten Zielmarktes entspricht und ob die Vertriebsstrategie zur Erreichung dieses Zielmarktes geeignet ist. Die Regelung entspricht inhaltlich Art. 16 (3) S. 4 und 5 MiFID II, wenngleich MiFID II zumindest vom Wortlaut her keine fortlaufende Überprüfung fordert. Ob der Gesetzgeber mit fortlaufend eine regelmäßige Prüfung mit kurzen Zeitabständen ausreichen lassen möchte, ist noch unklar. 33 (3d) S. 1 WpHG-E richtet sich ebenfalls an Finanzinstrumente konzipierende WpDU. Diese sind verpflichtet, allen Vertreibern (!) sämtliche Informationen zu dem Finanzinstrument und dem Produktfreigabeverfahren einschließlich des Zielmarktes zur Verfügung zu stellen. Hierdurch soll der Vertrieb mit Informationen ausgestattet werden, die zur Beurteilung der Geeignetheit und Angemessenheit des Finanzinstruments erforderlich sind. 33 (3d) S. 2 WpHG-E richtet sich an WpDU, die Finanzinstrumente lediglich vertreiben, nicht aber konzipieren. Diese WpDU müssen sicherstellen, dass sie von den ein Finanzinstrument konzipierenden WpDU die in 33 (3d) S. 1 WpHG-E genannten Informationen erhalten und die Merkmale und den Zielmarkt des Finanzinstruments verstehen und dieses Verständnis bei ihren Vertriebsaktivitäten sei es im Bereich der Anlageberatung, der Vermögensverwaltung, des reinen Ausführungsgeschäfts oder sogar beim Execution-only Brokerage berücksichtigen. Diesbezüglich sind entsprechende angemessene Vorkehrungen von den vertreibenden WpDU zu schaffen. 3 Und EU/EWR-Zweigniederlassungen; aus Vereinfachungsgründen werden diese nachfolgend nicht mehr separat aufgeführt. Allen & Overy 2014 4

Das Verfahren zur Herstellung eines Verständnisses über den Zielmarkt wird praktische Schwierigkeiten aufwerfen und von der Compliance-Abteilung und internen Revision mitunter nur schwer zu überprüfen sein, sofern man über eine rein formelle Prüfung, ob der Vertrieb die Informationen gelesen hat, hinausgehen wollte. Ergänzt werden die Regelungen durch eine Erweiterung der Informationspflicht im Produktinformationsblatt. In dieses müssen Angaben zum festgelegten Zielmarkt aufgenommen werden. 33 (3b) bis (3d) WpHG-E differenziert damit zwischen ein Finanzinstrument konzipierenden WpDU und ein Finanzinstrument vertreibenden WpDU. Konzipiert und vertreibt ein WpDU Finanzinstrumente so sind beide Prozessverfahren zu beachten, wobei es zu einigen Überschneidungen kommt, die dann nicht einheitlich behandelt werden sollten. Allein auf Basis des Wortlauts der deutschen Vorschriften wäre ein deutsches WpDU nicht gezwungen, Zielmarktinformationen von (i) Fondsgesellschaften, (ii) EU-WpDU (iii) Drittstaaten-WpDU und (iv) Nicht- Finanzinstituten, wie beispielsweise Unternehmen, einzuholen. Gefordert wird in 33 ( 3d) S. 2 WpHE-E nämlich nur die Berücksichtigung solcher Informationen, die von deutschen WpDU (einschließlich EU/EWR-Zweigniederlassungen) erstellt werden, nicht jedoch das aktive Anfordern von Informationen bei nicht in den Anwendungsbereich des WpHG-E fallenden Emittenten. Die Verfasser sind jedoch der Ansicht, dass ein deutsches WpDU gut beraten wäre, die diesbezüglilchenvorgaben von ESMA zu beachten, denn es ist davon auszugehen, dass sich die BaFin bei der Anwendung der neuen Vorschriften stark an den ESMA-Äußerungen orientieren wird. Zu berücksichtigen sind damit die ESMA Opinion zur Produkt-Governance für Emittenten und Vertreiber strukturierter Produkte 4, vor allem aber auch das ESMA Konsultationspapier zur MiFID / MiFIR 5, welches nachstehend auszugsweise dargestellt wird. Orientierung an dem ESMA-Konsultationspapier zur MiFID/MiFIR ESMA hat sich im Konsultationspapier im Abschnitt 2.7 Product Governance sehr umfassend mit den Regelungen des Art. 16 (3) und 24 (1) MiFID II auseinandergesetzt und deutlich klarer als der deutsche Gesetzgeber eine Differenzierung zwischen den WpDU, die Finanzinstrument konzipieren, und den WpDU, die Finanzinstrumente vertreiben, vorgenommen. Zudem sind Regelungen konsultiert, wie mit der Informationsbeschaffung bei Nicht-EWR- Produktemittenten umgegangen werden soll. Diese könnten vorliegend analog angewendet werden 6, sofern WpDU in anderen EWR-Mitgliedstaaten noch nicht selbst zur Schaffung und Einhaltung von Zielmarktprozessen verpflichtet sind. Die ESMA-Detailregelungen ohne Analyse und Ausgangsüberlegungen umfassen ausgedruckt fünf DIN-A4-Seiten, weswegen davon abgesehen wird, diese hier vollständig abzubilden. Wesentlich erscheinen aber jedenfalls folgende Überlegungen: 4 Veröffentlicht unter: http://www.esma.europa.eu/system/files/2014-332_esma_opinion structured_retail_products_- _good_practices_for_product_governance_arrangements.pdf. 5 Veröffentlicht unter: http://www.esma.europa.eu/content/consultation-paper-mifid-iimifir. 6 Gerade diese Regelungen sollten bis zur Umsetzung von MiFID II in den anderen EWR-Mitgliedstaaten analog angewendet werden, um die extraterritoriale Wirkung des 33 (3d) WpHG-E zu limitieren. 5 Allen & Overy 2014

1. WpDU, die Produkte 7 konzipieren Bei der Konzipierung eines Produkts ist dem Umgang mit Interessenkonflikten besondere Bedeutung einzuräumen. Dies heißt insbesondere, dass bereits in diesem Stadium darauf zu achten ist, dass die Struktur des Produkts den Kunden nicht beeinträchtigt ( adversely affect clients ). Besonderes Augenmerk ist auf Situationen zu werfen, in denen das konzipierende WpDU eigene Risiken in das Produkt übertragen möchte oder beabsichtigt ist, in das Produkt ein Risiko aufzunehmen, welches entgegengesetzt zum Risikoexposure des WpDU steht. Die Geschäftsführung und Mitarbeiter des ein Produkt konzipierenden WpDU müssen über hinreichendes Risikoverständnis verfügen; Informationen über konzipierte oder zu konzipierende Produkte sind in die Complianceberichte an die Geschäftsführung aufzunehmen und den zuständigen Aufsichtsbehörden auf Verlangen vorzulegen. Arbeitet ein WpDU mit einem Nicht-EWR-Unternehmen bei der Konzipierung eines Produkts zusammen, so sind die Verantwortungen klar in einer schriftlichen Vereinbarung festzulegen. Überträgt man diesen Gedanken auf die Regelungen des 33 WpHG-E, so werden hier (teilweise erstmalig) entsprechende Vertragsdokumente aufgesetzt und implementiert werden müssen. Ein hinreichend granularer Zielmarkt ist festzulegen und regelmäßig zu überprüfen. Es steht zu befürchten, dass eine Aufteilung in Produkte für Privatkunden und professionelle Kunden nicht hinreichend granular ist, sondern innerhalb dieser Gruppen wiederum deutlicher differenziert werden muss. Stresstestanalysen sind durchzuführen. Produktkosten sind besonders zu berücksichtigen und es ist sicherzustellen, dass das Produkt nicht so konzipiert wird, dass das Geschäftsmodell für das Produkt auf einem Verlust für den Kunden beruht. Bestehende Produkte sind zu überprüfen. Hierbei ist bei analoger Anwendung auf 33 (3b) bis (3d) WpHG-E noch unklar, ob für noch im Vertrieb befindliche (Sekundärmarkt-)Produkte nachträglich das konzipierende und/oder vertreibende WpDU die Zielmarktprozesse einhalten muss. Sofern Risiken auftreten, die das Produkt maßgeblich beeinflussen können, muss entschieden werden, wie hiermit umgegangen wird; dies kann bis hin zu einer Vertriebseinstellung führen. 2. WpDU, die Produkte vertreiben Es ist sicherzustellen, dass das Produkt kompatibel für den Zielkunden ist. Dies hat zur Folge, dass das vertreibende WpDU einen Abgleich seiner Zielkunden mit dem Zielmarkt für das Produkt vornehmen muss. Dieser Abgleich ersetzt dabei nicht die unberührt bleibende, möglicherweise weitergehende Pflicht zum Angemessen- bzw. Geeignetheitstest. Die Geschäftsführung muss festlegen, welche Produkte vertrieben werden sollen. Es sind angemessene Verfahren für die Aufnahme neuer Produkte in den Vertrieb festzulegen. In den Vertrieb aufgenommene Produkte sind regelmäßig dahingehend zu überprüfen, ob sie weiterhin für den vom Vertrieb bearbeiteten Zielmarkt geeignet sind. Vertriebe sollen das Produkt konzipierende WpDU mit Informationen zum Vertrieb und Absatz versorgen, welche dieses in seinen Produktreview einbezieht. Mitarbeiter müssen über ein hinreichendes Produkt-, Risiko- und Zielmarktverständnis verfügen. 7 MiFID II spricht anders als das WpHG-E nicht von Finanzinstrumenten, sondern von Produkten. Dies ist darauf zurückzuführen, dass MiFID II auch andere Produkte erfasst. Auch der Anwendungsbereich des WpHG wird um strukturierte Einlagen erweitert (vgl. 1 Abs. 1 WpHG-E), 33 (3b) bis (3d) WpHG-E beschränkt sich aber auf Finanzinstrumente. Allen & Overy 2014 6

Wichtig: Sofern das Produkt von (i) Fondsgesellschaften 8 (ii) Emittenten außerhalb des EWR oder gar (iii) Corporates 9 aufgelegt worden ist, müssen laut ESMA alle angemessenen Maßnahmen ergriffen werden, um hinreichende Informationen zu erhalten, damit das vertreibende WpDU das Produkt entsprechend seiner Eigenschaften vertreiben kann. Bei mehrstufigen Vertriebsketten müssen Informationen der gesamten Vertriebskette mit dem konzipierenden WpDU ausgetauscht werden. Auch wenn die Level-2-Maßnahmen/Technical Standards noch nicht final sind, so bieten diese weit mehr Interpretationshilfe als der Wortlaut des 33 (3b) bis (3d) WpHG-E und deren sehr knappe Begründung. WpDU sollten um den späteren Umsetzungsaufwand für MiFID II möglichst gering zu halten sich daher wegen des Änderungsrisikos an den Überlegungen des Konsultationspapiers (und der ESMA Opinion zu Structured Retail Products) orientieren. Je nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des KlAnSchG-E, das bedauerlicherweise zudem eine Übergangsregelung (noch) vermissen lässt, kann sogar schon auf erste weitgehend finale Entwürfe der Level-2-Maßnahmen/Technical Standards zurückgegriffen werden. Sonstige Änderungen im WpHG aufgrund des KlAnSchG-E Neben den vorgenannten Änderungen soll das WpHG auch in anderen Aspekten angepasst und damit Regelungen der MiFID II/MiFIR vorweggenommen werden: Erweiterung des Anwendungsbereichs um Vermarktung, Vertrieb und Verkauf von Finanzinstrumenten und strukturierten Einlagen. Produktintervention. Die BaFin kann unter bestimmten Voraussetzungen die Vermarktung, den Vertrieb und Verkauf von Finanzinstrumenten und strukturierten Einlagen verbieten oder beschränken, u.a. wenn erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz bestehen. Verbote und Beschränkungen können ggf. auf der Internetseite der BaFin bekannt gemacht werden. Die Missstandsaufsicht für Werbemaßnahmen nach 36b WpHG wird konkretisiert. So stellt jede Werbung mit der Sicherheit einer Anlage einen Missstand dar, wenn die Rückzahlung der Anlage nicht gewährleistet ist. Allen & Overy steht Ihnen in diesen und weiteren aufsichtsrechtlichen Fragen gerne zur Verfügung. 8 Die Anwendung auf Fondsgesellschaften ist mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zweifelhaft. 9 ESMA erwähnt in diesem Zusammenhang ausdrücklich bonds issued by a car maker. 7 Allen & Overy 2014

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