Anlage 1 Haftung durch Organisationsverschulden "gerichtsfeste Organisation"/Haftung des Compliance Officers 1. Die Leitungsorgane (Geschäftsführung, Vorstand, Betriebsleitung) haben die Verpflichtung den Betrieb so zu organisieren und zu steuern, dass Rechtsverstöße gegen Zivil-, Straf- oder Verwaltungsrecht nicht auftreten. Kann ihnen bei Verstößen eine Verletzung ihrer Organisationspflicht angelastet werden, so haften die Leitungsorgane neben dem jeweiligen Mitarbeiter, der den Schaden unmittelbar verursacht hat (sog. Organisationsverschulden). Der einzige Weg, dieses persönliche Haftungsrisiko der Leitungsorgane zu minimieren, besteht im Aufbau einer rechtssicheren, "gerichtsfesten" Betriebsorganisation. Haftung und Strafe setzen i.d.r. Verschulden voraus. Kann ein derartiges Verschulden, insbesondere Organisationsverschulden, dem Leitungsorgan nicht nachgewiesen werden, so entfällt die Haftung und damit die Strafbarkeit. D. h. im Mittelpunkt steht der Nachweis, dass die Leitungsorgane alle erforderlichen organisatorischen Maßnahmen ergriffen haben, um Rechtsverstöße zu vermeiden. Dieser Nachweis kann besonders wirkungsvoll mit einer entsprechenden schriftlichen Dokumentation der Aufbau- und Ablauforganisation geführt werden. Da Unternehmen, Betriebe und Ämter in der Regel größere Organisationen mit einer Vielzahl von Mitarbeitern sind, kommt dem Aspekt der ordentlichen oder "rechtssicheren" Delegation von Verantwortlichkeiten an nachgeordnete Mitarbeiter besondere Bedeutung zu. Selbstverständlich können und müssen die Leitungsorgane Verantwortlichkeiten an nachgeordnete Mitarbeiter delegieren. Dabei ist aber auf Folgendes zu achten: Die betreffenden Mitarbeiter müssen ausreichend geschult und zur Bewältigung der ihnen übertragenen Aufgabe fachlich und persönlich in der Lage sein. In der Praxis empfehlen sich möglichst genaue Arbeitsanweisungen, die v. a. auch das Verhalten in Not- und Krisensituationen regeln. Die Leitungsorgane müssen die Mitarbeiter regelmäßig stichprobenartig auf seine Zuverlässigkeit überprüfen. In Krisensituationen sind die Leitungsorgane in der Regel verpflichtet, selber einzugreifen und die anstehenden Probleme zu lösen. Zu beachten ist jedoch, dass die Verantwortung der Leitungsorgane nicht zu 100 % übertragen werden kann. Die Leitungsorgane sind auch bei Delegation von Verantwortung unverändert in der Pflicht, den geeigneten Mitarbeiter auszuwählen, ihn zu instruieren und zu schulen, ihn zu überwachen und in Krisensituationen einzugreifen. Wird gegen diese organisatorischen Pflichten verstoßen, so haften die Leitungsorgane wegen Organisationsverschulden. Um im Falle eines Rechtsverstoßes oder Schadens nachweisen zu können, dass alle erforderlichen organisatorischen Maßnahmen ordnungsgemäß getroffen worden sind, sollten alle getroffenen Maßnahmen schriftlich dokumentiert werden. Dabei empfiehlt es sich die in die Verantwortung genommenen Mitarbeiter namentlich zu benennen. Die Regelungen sollten auch das Verhalten im Notfall berücksichtigen sowie die Vertretungs- und Urlaubsregelungen darstellen, um zu gewährleisten, dass jederzeit ausreichend qualifizierte Mitarbeiter vor Ort anwesend oder doch zumindest erreichbar sind. Zu dokumentieren ist ebenfalls wie die Mitarbeiter geschult worden sind und wann Kontrollen stattgefunden haben. Die Aufbau-und Ablauforganisation, die Stellenbeschreibungen bzw. Arbeitsanweisungen sind von den betroffenen Mitarbeitern abzuzeichnen. Entscheidend ist, dass im Ernstfall, d. h. etwa bei staatsanwaltlichen Ermittlungen, lückenlos nachgewiesen werden kann, dass die Leitungsorgane alle erforderlichen Maßnahmen ergriffen haben und daher ein eventueller Rechtsverstoß nicht auf ihrem Verschulden beruht. 4
Organisationsverschulden in der besonderen Ausgestaltung der Haftung für Erfüllungsgehilfen/Verrichtungsgehilfen: mangelhafte Dokumentation der rechtlichen Grundlagen für die Delegation der Aufgaben fehlende oder mangelhafte statutarische Grundlagen für die abstrakte und spezifische Delegation von Aufgaben von Organen des Unternehmens an andere Organe (z. B. Aufsichtsrat vs. Geschäftsführung) fehlende oder mangelhafte Festlegung der rechtlichen Grundlagen für die Auswahl von Organmitgliedern und/oder von leitenden Angestellten. 2. In der kürzlich am 17. Juli 2009 ergangenen Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof ( BGH ) (AZ 5 StR 394/08) erstmals zu einer möglichen persönlichen Haftung eines Compliance Officers Stellung genommen. Der BGH hatte einen Compliance Officer wegen Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen verurteilt. Der Compliance Officer war Leiter einer Rechtsabteilung und Innenrevision bei der Berliner Stadtreinigung. Die Stadtreinigung hatte über einen Zeitraum von 2 Jahren gegenüber Grundstückseigentümern überhöhte Abrechnungen für die Reinigung von Verkehrswegen vorgenommen. Der Compliance Officer hatte es unterlassen, die Aufsichtsgremien zu unterrichten, obwohl er von der unzutreffenden Tarifbildung zwischenzeitlich Kenntnis erlangt hatte. Die Entscheidung sorgte für große Verunsicherung bei Compliance Officern. Die Besonderheit der Entscheidung lag u.a. im Vorwurf des Unterlassens. Nach deutschem Strafrecht ist ein solcher Unterlassensvorwurf nur dann denkbar, wenn für den Betroffenen eine rechtliche Pflicht zum Handeln besteht. Schlussendlich könnte damit jede Delegation von Aufgaben dazu führen, dass der Beauftragte in eine Art Verantwortungsposition einrückt. Das kann damit je nach den Umständen des Einzelfalls auch für einen Compliance Officer gelten. Jeder in einem Unternehmen tätige Compliance Officer sollte deshalb genau darauf achten, dass seine Aufgaben und Zuständigkeiten so präzise wie möglich in seinem Anstellungsvertrag beschrieben sind. Muss der Compliance Officer bestimmten Handlungen zustimmen, so ist er auch womöglich für seine Tätigkeit verantwortlich. Muss er hingegen nur unternehmensintern über ihm im Rahmen seiner Tätigkeit bekannt gewordene Vorfälle berichten, ist seine Verantwortung eingeschränkt: Er muss dann nur wahrheitsgemäß und sehr zeitnah eine entsprechende Mitteilung vornehmen. Darüber hinaus sollten sich Compliance Officer im Vorfeld der Aufnahme einer Tätigkeit darüber informieren, ob sie in den Schutz einer ggf. bestehenden D&O-Versicherung (und womöglich auch in den Schutz einer Strafrechtsschutzversicherung) einbezogen sind. 5
Anlage 2 Änderungen durch das Modernisierungs- und Missbrauchsbekämpfungsgesetz (MoMiG) Im Zuge der Einführung des neuen, im November 2008 in Kraft getretenen GmbH-Rechts ("MoMiG") ergeben sich erweiterte und strengere Anforderungen an die Verantwortlichkeiten von GmbH-Geschäftsführern. Im Ergebnis begründet das ein verschärftes Haftungsrisiko für GmbH-Geschäftsführer. Die wesentlichen Stichworte in diesem Zusammenhang sind folgende: Geschäftsführer sind der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Geschäftsführer müssen darauf achten, dass eventuell nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistete Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Die oben genannten Pflichten treffen den Geschäftsführer auch, wenn er Zahlungen an die Gesellschafter einer GmbH leistet, die zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Damit besteht nun kraft Gesetzes für den Geschäftsführer eine Insolvenzverursachungshaftung. Die Geschäftsführer sind in diesem Zusammenhang darlegungs- und beweispflichtig, dass eine Zahlung diesen strengen Anforderungen Stand hält. Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung müssen Geschäftsführer stets den Liquiditätsstatus der Gesellschaft beobachten und Zahlungen nur nach sorgfältiger Prüfung der möglichen Auswirkungen auf die Liquidität der Gesellschaft vornehmen. Die Geschäftsführer sind verpflichtet auch die Risiken, die bisher nicht bilanziert wurden bzw. nicht bilanzierungspflichtig waren, gesondert zu überwachen und das Unternehmen jederzeit in die Lage zu versetzen, einen geordneten Fortgang der Unternehmenstätigkeit zu gewährleisten (Protection of Companies Vital Interests); solche "außerbilanziellen Risiken" können insbesondere (aber nicht abschließend) folgende sein: Künftige Verpflichtungen gegenüber Gesellschaftern (Beispiel: künftiger Liquiditätsabfluss, z.b. weil bisher stehen gelassene Gewinnvorträge ausgeschüttet werden könnten; Verpfändungen/Sicherungsabtretungen von Vermögensgegenständen der Gesellschaft zugunsten des Gesellschafters bei drohender Vermögensverschlechterung des Gesellschafters). Dauerschuldverhältnisse, die in der Zukunft zu geballten Liquiditätsabflüssen führen könnten, verbunden mit der Frage nach Zwang zur Bildung von Drohverlustrückstellungen. Verpflichtungsüberhang der Gesellschaft in der Zukunft z.b. aufgrund von Leasing-, Factoring- oder ähnlichen Verträgen (Beispiel: Rückbelastung seitens des Forfaitierungsdienstleisters wegen Forderungsausfällen, die im laufenden Geschäftsjahr drohen könnten). 6
Anlage 3 Grundsätze einer ordentlichen Unternehmensplanung Nachfolgend beschreiben wir anhand der Grundsätze einer ordentlichen Unternehmensplanung die Mindestanforderungen an eine Unternehmensplanung. Eine derart ausgestaltete Planung steht in Einklang mit den Sorgfaltspflichten der Geschäftsführung. Die dargestellten Grundsätze gelten sowohl für die Erstellung einer strategischen Planung, als auch für die daraus abgeleitete operative Planung Jede Geschäftsführung/Vorstand/Betriebsleitung hat zu jedem Zeitpunkt den Überblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens zu gewährleisten. Der Begriff wirtschaftliche Situation beinhaltet dabei den Überblick über die Vermögens-, Schulden-, Ertrags- und Finanzlage. Für diesen Überblick ist nicht nur die laufende, zeitnahe vollständige Buchhaltung (gem. 239 ff. HGB) von Bedeutung, sondern auch die Planung; dies gilt insbesondere durch die geordnete Gegenüberstellung von Ist- und Planzahlen sowie den ggf. auftretenden Abweichungen. In der Finanz- und Wirtschaftskrise kommt v. a. einer aussagekräftigen Liquiditätsvorschaurechnung besondere Bedeutung zu. Die Liquiditätsvorschaurechnung alle Finanzströme (Ein- und Auszahlungen) des Unternehmens zu berücksichtigen; ein gängiges Format ist die sog. rollierende 12-Monatsplanung. Ergänzt wird diese Planung durch die Vorschau auf das jeweilige Geschäftsjahresende (der sog. Forecast ). Grundsatz der Vollständigkeit Alle relevanten Sachverhalte sind zu berücksichtigen. Dieser Grundsatz beinhaltet insb. die Aufstellung der Planung als integrierte Ergebnis-, Finanz- und Bilanzplanung. Daneben sind unterschiedliche zeitliche Horizonte zu berücksichtigen Grundsatz der Wesentlichkeit Die für die zukünftige Unternehmensentwicklung relevanten Informationen sollen entsprechend Ihrer Bedeutung berücksichtigt werden. Dadurch wird vermieden, dass unbedeutenden Aspekten zu große Aufmerksamkeit gewidmet wird und die Information über die wichtigen Sachverhalte untergeht. Grundsatz der Transparenz Aus der Unternehmensplanung müssen die zugrundegelegten Prämissen ersichtlich sein, so dass die Planungsergebnisse nachvollziehbar und nachprüfbar sind. Grundsatz der Dokumentationspflicht Die Dokumentation der Planung muss so gestaltet sein, dass die Planung durch einen sachverständigen Dritten innerhalb einer angemessenen Zeit nachvollziehbar ist. Insb. sind die der Planung zugrundeliegenden Prämissen detailliert zu beschreiben. Grundsatz der Berücksichtigung von Unsicherheit Bei der Planung handelt es sich um eine Zukunftsbetrachtung, daher sind die zukünftigen Daten mit Unsicherheit behaftet. Diese Unsicherheit kann z.b. durch eine rollierende Planung oder auch durch die Entwicklung von unterschiedlichen Szenarien, in dem verschiedene Prämissen zu relevanten Sachverhalten gesetzt werden, begegnet werden. Umfang, Inhalt und Einschätzung der gesetzten Prämissen sind zu dokumentieren. 7
Anlage 4 Anforderungen an ein Risikomanagementsystem Mit der Umsetzung des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) im Jahr 1998 wurde erstmals die Verpflichtung zur Einführung und Umsetzung von Risikomanagement- bzw. Frühwarnsystemen gesetzlich konkretisiert. Das heißt es existieren klare Voraussetzungen für Aufbau, Inhalt und Funktionsweise von Risikomanagementsystemen. Aufsichts- und Leitungsorgane sollten ein originäres Interesse daran haben, dass in ihren Aufgabenbereichen Risikomanagementsysteme existieren, die diesen Anforderungen genügen. Ferner ist spätestens seit dem Urteil des Landgerichts München aus dem Jahr 2007 klargestellt, dass es nicht nur auf die Existenz derartiger Risikomanagementsysteme ankommt, sondern diese in der Praxis auch gelebt werden müssen. Nach herrschender Auffassung besteht ein Risikomanagementsystem aus drei Komponenten: (1) Internes Überwachungssystem, (2) Controlling und (3) Frühwarnsystem. Risiko-Managementsystem Internes Überwachungssystem (laufendes) Controlling Frühwarnsystem (strategisches Controlling) Das Internes Überwachungssystem wiederum besteht aus den (1) Organisatorischen Sicherungsmaßnahmen, (2) der Internen Revision und (3) den Kontrollen. Internes Überwachungssystem Organisatorische Sicherungsmaßnahmen Interne Revision/ Rechnungsprüfung Kontrollen Anhand der vorgenannten sechs Bestandteile eines Risikomanagementsystems kann in der Praxis eine klare Referenzierung der vorhandenen Prozesse und Dokumente auf die definierten Anforderungen vorgenommen bzw. diese ergänzt werden. 8
Wie bereits oben dargestellt, ist in diesem Zusammenhang das Urteil des Landgerichts München aus dem Jahr 2007 von Bedeutung. Obwohl dieses Urteil explizit den Vorstand einer Aktiengesellschaft betrifft, lassen sich daraus auch die grundsätzlich Anforderungen an die sorgfältige und ordentliche Geschäftsführung von GmbHs ableiten. Auch Anstalten des öffentlichen Rechts sind in Nordrhein-Westfalen nach 9 Abs. 2 KUV NRW verpflichtet ein Risikofrüherkennungssystem einzuführen. Es sind in den Vorschriften unter anderem Pflichtbestandteile geregelt, die ein Risikofrü- herkennungssystem beinhalten muss: die Risikoidentifikation, die Risikobewertung, Maß- nahmen der Risikobewältigung einschließlich der Risikokommunikation, die Risikoüberwa- chung bzw. -fortschreibung und die Dokumentation. 9
Anlage 5 Haftung von freiwilligen Aufsichtsräten In einer jüngst vom OLG Brandenburg gefällten Entscheidung ging es um grundsätzliche Fragen der Haftung von freiwilligen Aufsichtsräten in der Krise der Gesellschaft. Urteil kurz kommentiert: Freiwillige Aufsichtsräte genießen grundsätzlich kein Haftungsprivileg und haben in der Krise der Gesellschaft stärkere Überwachungspflichten (OLG Brandenburg, Urteil v. 17.02.2009, Az. 6 U 102/07). Kommentar: Auch die Mitglieder von freiwilligen Aufsichtsräten haften für Pflichtverletzungen. Sie genießen grundsätzlich kein Haftungsprivileg. Der Entscheidung des OLG Brandenburg kommt insofern grundsätzliche Bedeutung zu, da es in diesem Bereich keine klare gesetzliche Regelung gibt. Das GmbH-Gesetz verweist insoweit nur für den Fall auf die aktienrechtlichen Vorschriften, dass der Gesellschaftsvertrag keine anderweitige Regelung vorsieht. Die praktische Bedeutung der Entscheidung dürfte erheblich sein. Freiwillige Aufsichtsräte sind weit verbreitet. Zum Beispiel finden sie sich etwa aufgrund entsprechender gemeinderechtlicher Vorschriften regelmäßig in kommunalen Unternehmen, insbesondere aber auch in Familien- und Joint-Venture-Gesellschaften, bei denen sie häufig die Steuerung der Gesellschaft wahrnehmen. In dem vom OLG Brandenburg entschiedenen Fall hatten die von einer Kommune in den Aufsichtsrat einer Stadtwerke-GmbH entsandten Mitglieder es unter anderem unterlassen, auf die Geschäftsführung einzuwirken, den nach den Feststellungen des Gerichts überfälligen Insolvenzantrag zu stellen. Hierdurch hätten die Aufsichtsratsmitglieder ihre im Gesellschaftsvertrag begründete Überwachungsplicht verletzt und sich deshalb schadenersatzpflichtig gemacht. Eine so beschriebene Haftung ergäbe sich danach aus der gesetzlichen Verweisung auf die aktienrechtlichen Vorschriften, die jedenfalls dann gelten, wenn der entsprechende Gesellschaftsvertrag keine anderweitige Regelung vorsieht. Das OLG Brandenburg betonte in seiner Entscheidung, dass in einer Krise der Gesellschaft die Überwachungspflichten des Aufsichtsrates auch wenn es sich bei dem Aufsichtsrat lediglich um einen freiwilligen Aufsichtsrat handelt gesteigerten Anforderungen unterliegen. Freiwilligen Aufsichtsräten droht damit eine persönliche Haftung, da sie kein Haftungsprivileg genießen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Gesetzgeber und Rechtsprechung die Überwachungspflichten des Aufsichtsrates permanent erweitern, insbesondere in Bezug auf den Leistungsaustausch zwischen der Gesellschaft und Ihren Gesellschaftern und die damit verbundenen Risiken eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften. Für die Aufsichtsräte gilt zwar einerseits, dass auch in Krisenzeiten die Geschäftsleitung weiterhin dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung übertragen bleibt. Andererseits ist jedoch der Aufsichtsrat in der Krise gefordert, die Ursachen der Krise zu erforschen und Lösungsmöglichkeiten zu suchen. Er muss dem zu Folge auch darauf achten, dass die Geschäftsführung einer möglichen Insolvenzantragspflicht rechtzeitig nachkommt. Damit geht eine Erhöhung der Kontrolldichte und des Beratungsaufwandes für den Aufsichtsrat in der Krise einher. 10
Anlage 6 Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG): Bilanzexperte sowie Einrichtung eines Prüfungsausschusses und erweiterte Berichterstattung Das BilMoG verschärft die Anforderungen an die personelle und fachliche Ausgestaltung von Überwachungsorganen von kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften.. Persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder (der Bilanzexperte ): Zukünftig (ab 01.01.2010) ist für die Besetzung des Aufsichtsrats bei kapitalmarktorientierten Gesellschaften i.s.d. 264 d HGB mit Einführung des 100 Abs. 5 AktG zu beachten, dass mindestens ein unabhängiges Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand auf den Gebieten der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss. Prüfungsausschuss: Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften ohne Aufsichts- oder Verwaltungsrat haben künftig einen Prüfungsausschuss einzurichten, dem mindestens ein Mitglied angehört, das über Sachverstand hinsichtlich Rechnungslegung oder Jahresabschlussprüfung verfügt ( 324 HGB i.v.m. 100 Abs. 5 AktG). Risikomanagement und Lagebericht: Kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften haben künftig alle wesentlichen Merkmale ihres internen Kontroll- und Risikomanagementsytems bezüglich Rechnungslegungsprozess im Lagebericht zu beschreiben ( 289 Abs. 5 HGB). Der Begriff Risikomanagement ist dabei so weit auszulegen, dass sich Abschlussadressaten ein umfassendes Bild vom internen Risikomananagement einschließlich des internen Kontrollsystems machen können. Erklärung der Unternehmensführung ( 289a HGB): Börsennotierte Aktiengesellschaften sowie Aktiengesellschaften, die andere Wertpapiere als Aktien an einen organisierten Markt ausgegeben haben oder deren ausgegebene Aktien auf eigene Veranlassung über ein multilaterales System gehandelt werden, müssen im Lagebericht Informationen zur angewandten Unternehmensführung offenlegen. Alternativ kann die Erklärung auch auf der Internetseite des jeweiligen Unternehmens zugänglich gemacht werden. In diesem Fall ist ein Querverweis in den Lagebericht aufzunehmen. In die Erklärung zur Unternehmensführung werden künftig gem. 289a Abs. 2 HGB die Erklärung zum Corporate Governance Kodex ( 161 AktG) und Angaben zu relevanten Unternehmensführungspraktiken aufgenommen. Des Weiteren werden dort die Arbeitsweise von Vorstand und Aufsichtsrat sowie die Zusammensetzung und Arbeitsweise von deren Ausschüssen beschrieben. Auch wenn die vorgenannten Regelungen den Bereich der kapitalmarktorientierten Kapitalgesellschaften betreffen, haben diese eine sog. Ausstrahlungswirkung auf nichtkapitalmarktorientierte Unternehmen und insbesondere öffentliche Betriebe. 11
Anlage 7 Überblick über wichtige gesetzliche Vorschriften zu besonderen Pflichten und zur Haftung der Überwachungs- und Leitungsorgane I. BGB Der 823 BGB regelt die Schadensersatzpflicht und gilt als zivilrechtliche Generalnorm für u. a. für ein Organisationsverschulden. Konkret heißt es im 823 BGB: II. GmbH Abs. 1: Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Abs. 2: Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein. 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG: Verbot der Rückzahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens. 41 GmbHG: Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Buchführung. 43 GmbHG Haftung der Geschäftsführer o Abs. 1: Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers anzuwenden o Abs. 2: Solidarische Haftung der Geschäftsführer bei Verletzung der Obliegenheiten o Abs. 3: Schadenersatzverpflichtung der Geschäftsführer bei Auszahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens. 49 Abs. 3 Einberufung der Versammlung o Abs. 3 Insbesondere muß die Versammlung unverzüglich berufen werden, wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, daß die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. 64 Satz 1 GmbHG: Geschäftsführer sind der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. 64 Satz 3 GmbHG: Geschäftsführer sind der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter zum Ersatz von Zahlungen an Gesellschafter verpflichtet, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. 84 Abs. 1 GmbHG: Verletzung der Anzeigepflicht an die Gesellschafter, dass ein Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals besteht. Daraus resultierende Strafe: Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahre oder Geldstrafe. 12
III. Aktiengesellschaft 1. Vorstand 57 Abs. 1 Satz 1 AktG: Verbotene Rückgewähr von Einlagen an Aktionäre. 90 Abs. 1 AktG: Berichtspflichten über grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat (insbesondere Finanz-, Investitions- und Personalplanung und über Geschäfte, die für die Rentabilität/Liquidität der Gesellschaft bedeutsam sein können). 91 Abs. 1 AktG: Pflicht, für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen. 91 Abs. 2 AktG: Einrichtung eines Überwachungssystems (geeignete Maßnahmen zur Früherkennung/Überwachungssystem). 92 AktG: Einberufung der Hauptversammlung bei Verlust der Hälfte des Grundkapitals. 93 Abs. 3 AktG: Schadenersatzpflicht bei Pflichtverletzungen, z. B. bei Leistung von Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. 113, 114 AktG: Zahlung einer unzulässigen Vergütung an den Aufsichtsrat. 115 AktG: Keine unzulässige Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder. 400, 401 AktG: Haftung für unrichtige Darstellung in der Hauptversammlung oder gegenüber Prüfern/Pflichtverletzung bei Verlust des Grundkapitals, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe). 2. Aufsichtsrat 93 i.v.m. 116 AktG: Schadenersatzpflicht bei allgemeinen Pflichtverletzungen im Rahmen der Überwachung der Geschäftsführung (Beispiele: (a) Duldung eines hinausgezögerten Insolvenzantrags trotz bekannter Überschuldung, (b) schädigende Einflussnahme auf den Vorstand zum Nachteil der AG, (c) unterlassene Hinzuziehung eines sachverständigen Dritten bei schwierigen Fragen, (d) unterlassene Maßnahmen trotz Unregelmäßigkeiten des Vorstands bei der Geschäftsführung, (e) unterlassene Intensivierung der Kontrolltätigkeit in der Krise der Gesellschaft). 93 i.v.m. 116 AktG: Schadenersatzpflicht bei Pflichtverletzungen, z. B. bei Leistung von Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. 400 AktG: Haftung für unrichtige Darstellung in der HV oder gegenüber Prüfern (Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe). 13
IV. Insolvenzordnung 15a InSo: Nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung von juristischen Personen/Gesellschaften besteht eine Insolvenzantragspflicht für Vertretungsorgane. Dies muss ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen erfolgen. V. Beamtenrechtliche Vorschriften Das Bundesbeamtengesetz sowie die Beamtengesetze der einzelnen Bundesländer sehen regelmäßig eine persönliche Haftung für Beamte vor. Nach 78 BBG haften Beamte Falle der Verletzung dienstlicher Pflichten für entstandene Schäden nicht nur gegenüber Dritten nach außen, sondern auch im Innenverhältnis gegenüber dem Dienstherrn. Nach 78 I BBG kommt eine Haftung des Beamten aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit in Betracht. In diesem Zusammenhang ist ein wegweisendes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aus 1972 interessant: "Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt, wer nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss oder wer die einfachsten, ganz nahe liegenden Überlegungen nicht anstellt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3.2.1972.) Anschrift: Geschäftsstelle: IDR - Institut der Rechnungsprüfer e.v. Kranhaus 1, Im Zollhafen 18 50678 Köln Tel: +49 (2 21) 94 99 09-652 Fax: +49 (2 21) 94 99 09-900 E-Mail: info@idrd.de 14