Die Haftungsrisiken eines GmbH- Geschäftsführers

Die Haftungsrisiken eines GmbH- Geschäftsführers Christoph Dunkel, ELC Rechtsanwälte Klaus Maier, Haller I Tritschler I Maier Fachanwälte 08. November 2011

Übersicht 1 I. Grundlagen II. Pflichten der Geschäftsführung 1. Grundlegende Pflichten 2. Besondere Pflichten III. Haftung der Geschäftsführer 1. Grundlagen der Haftung 2. Haftung gegenüber der GmbH 3. Haftung gegenüber den Gesellschaftern 4. Haftung gegenüber Dritten 5. Strafrechtliche Haftung 6. Mehrere Geschäftsführer 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 2

Übersicht 2 IV. Haftungsausschlüsse V. Haftungsvermeidung 1. Corporate Compliance 2. D & O-Versicherungen 3. Vermögensschadensrechtschutzversicherung VI. Krisenbezogene Pflichten des Geschäftsführers 1. Pflichten im Normalbetrieb 2. Pflichten in akuter Krise Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht 3. Pflichten in (vorläufiger) Insolvenz Exkurs: ESUG 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 3

I. Grundlagen Kapitalgesellschaft/ Juristische Person Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesellschaftsorgane Oberstes Organ: Gesellschafterversammlung Vertretungsorgan: Geschäftsführung Natürliche Personen oder juristische Personen Gesellschafter A Gesellschafter B Geschäftsführer A Geschäftsführer B 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 4

I. Grundlagen Folgen der Konstruktion der GmbH als juristische Person Vermögen und Schulden von GmbH und Gesellschaftern sind getrennt Gesellschafter haften nicht für die Schulden der GmbH und umgekehrt GmbH darf ihr Vermögen nicht an private Gläubiger der Gesellschafter verschenken 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 5

I. Grundlagen Vermögen der GmbH ist nicht dem grenzenlosen Zugriff der Geschäftsführer/Gesellschafter ausgesetzt - nur im zulässigen gesetzlichen Rahmen Das oft vorhandene Selbstverständnis Wieso darf ich das nicht, das ist doch mein (Selbstbedienungs- ) Laden? ist daher problematisch und dies gilt sowohl für Gesellschafter als auch für Geschäftsführer 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 6

I. Grundlagen Das Haftungskonzept des GmbH-Rechts sollte jedem Geschäftsführer in Fleisch und Blut übergehen Damit der Geschäftsführer seine Pflichten mit der gebotenen Sorgfalt erfüllen kann, muss er wissen, was seine Pflichten sind und wo ihm Sanktionen drohen! Der Geschäftsführer wird zur Vermeidung einer späteren persönlichen Haftung seine Pflichten gegenüber der GmbH, der Allgemeinheit und den Gläubigern im Eigeninteresse mit der gebotenen Sorgfalt erfüllen müssen. Ob er das ordnungsgemäß tut, überprüft spätestens der Insolvenzverwalter. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 7

I. Grundlagen Ausnahmen: Wo die Trennung der Vermögen versagt In Fällen, in denen die Rechtsprechung aus besonderen Gründen angeordnet hat, dass der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GmbH im Wege der Durchgriffshaftung mit haftet In Fällen in denen der Geschäftsführer / der faktische Geschäftsführer / oder auch der Gesellschafter eine schuldhafte Pflichtverletzung begeht, die zu Schadenersatzansprüchen der GmbH gegen ihn führt In Fällen in denen der Geschäftsführer in der Krise des Unternehmens besonderes persönliches Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit der GmbH in Anspruch nimmt und deshalb nach der Rechtsprechung dem Gläubiger gegenüber haftet 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 8

I. Grundlagen Steuerliche Haftung In Fällen in denen gem. 35 AO ein Nicht-Geschäftsführer als faktischer Vertreter des Steuerschuldners / Verfügungsberechtigter agiert In Fällen in denen der Geschäftsführer gegen steuerliche Pflichten der GmbH schuldhaft verstößt 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 9

I. Grundlagen Sicherheiten Größte Fehlerquelle in der Praxis In Fällen in denen sich der Geschäftsführer /Gesellschafter oder ein Dritter persönlich zur Zahlung für Verbindlichkeiten der GmbH verpflichtet und/oder entsprechende Sicherheiten dafür anbietet Komplexe Sicherheitenregelungen werden oft von den Unterzeichnenden in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen nicht überblickt. Hier hilft fachkundige Beratung vor Unterzeichnung. Das gilt manchmal auch im Verhältnis von Unternehmer /in zu Ehepartner/in. Ein klassischer Risikoindikator ist der Satz des Bankers: Unterschreiben Sie das mal kurz! 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 10

I. Grundlagen GmbH ist automatisch Kaufmann isd Handelsrechts ( 6 HGB), auch dann, wenn der Unternehmer das vorher nicht war. Es gelten die Pflichten eines Kaufmanns gem. HGB. In der Praxis führt die Existenz der Ausnahmen nach Rechtsprechung und Gesetz im Vergleich zur Situation eines Einzelunternehmens tendenziell oft zu einer Verschärfung der persönlichen Haftung und sonstiger Folgen für den Geschäftsführer. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 11

II. Pflichten der Geschäftsführung Pflichten der Geschäftsführung 1. Grundlegende Pflichten 2. Besondere Pflichten 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 12

II.1. Grundlegende Pflichten Beachtung folgender Grundsätze Sorgfältigkeit Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes, 43 Abs. 1 GmbHG Ordnungsmäßigkeit Geschäftsvorfall muss ordnungsgemäß geplant, vorbereitet, durchgeführt, aufbereitet werden 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 13

II.1. Grundlegende Pflichten Rechtmäßigkeit Einhaltung von Gesetzen, der Satzung, der Erfüllung geschlossener Verträge, den Geschäftsordnungen, Organisationspflichten Zweckmäßigkeit Zielbewusstsein im Hinblick auf nachhaltige Gewinnerzielung, Anwendung angemessener, üblicher Vorsichtsmaßnahmen 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 14

II.2. Besondere Pflichten Besondere Pflichten 1. Vertretung der GmbH (im Aussenverhältnis), 35 Abs. 1 GmbHG gerichtlich und außergerichtlich kann nicht bzw. nur im Innenverhältnis beschränkt werden 2. Führung der laufenden Geschäfte (im Innenverhältnis) Detailplanung Umsetzung der Unternehmensziele Personalentscheidungen Finanzverwaltung Gesellschaftsvertraglich kann hiervon abgewichen werden 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 15

II.2. Besondere Pflichten 3. Aufstellung Jahresabschluss, 264 Abs. 1 HGB 4. Ordnungsgemäße Buchführung, 41 GmbHG 5. Erhalt des Stammkapitals (resp. keine verbotenen Auszahlungen), 30 GmbHG Haftungsverschärfung des 43 Abs. 3 GmbHG: Die Geschäftsführung muss die gesetzliche Vermutung widerlegen, um der Schadensersatzpflicht zu entgehen. Die Gläubiger sind berechtigt, Schadensersatzansprüche direkt gegen die Geschäftsführer geltend zu machen. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 16

II.2. Besondere Pflichten 6. Risikomanagement und Überwachungssystem, 91 Abs. 2 AktG analog 7. Rechtzeitige Stellung des Insolvenzantrag bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, 64 Abs. 1 GmbHG siehe auch unter Ziffer VI 8. Einhaltung des Wettbewerbsverbots während der Organstellung Ergibt sich aus der allg. Treuepflicht ggb. der Gesellschaft Mögliche Rechtsfolgen: Fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages Fristlose Abberufung als Geschäftsführer Schadensersatzanspruch der GmbH 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 17

II.2. Besondere Pflichten 9. Einberufung Gesellschafterversammlung, 49 Abs. 1 GmbHG 10. Außergewöhnliche Geschäfte und Grundlagenentscheidungen müssen von der Gesellschafterversammlung genehmigt werden 11. Weisungen der Gesellschafterversammlung (Oberstes Organ) sind jederzeit und in allen Belangen zu befolgen, 37 Abs. 2 GmbHG 12. Allgemeine Informations- und Treuepflichten ggb. den Gesellschaftern, 51 a und 43 Abs. 1 GmbHG 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 18

III. Haftung der Geschäftsführer 6. Mehrere Geschäft sführer 5. Strafrechtlich 1. Grundlagen Haftung der Geschäfts -führer 4. Ggb. Dritten 2. Ggb. der GmbH 3. Ggb. den Gesellschafter n 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 19

III.1. Grundlagen der Haftung Grundlagen der Haftung Grundnorm - 43 Abs. 2 GmbHG: Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für entstandenen Schaden. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 20

III.1. Grundlagen der Haftung Business Judgement Rule Einführung der sog. Business Judgement Rule in 93 Abs. 1 Satz 2 AktG durch das UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts) gilt auch für unternehmerische Entscheidungen des GmbH- Geschäftsführer, nicht für die Verletzung sonstiger Pflichten (z.b. Treue- und Informationspflichten) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 21

III.1. Grundlagen der Haftung Keine Pflichtverletzung des Geschäftsführers, wenn er bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Bei der Prüfung dieser Innenhaftung sind fünf Tatbestandsmerkmale positiv festzustellen, 1. unternehmerische Entscheidung, 2. Handeln zum Wohle der Gesellschaft 3. kein Interessenkonflikt, 4. Handeln auf der Grundlage angemessener Information und 5. keine übergroßen Risiken 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 22

III.1. Grundlagen der Haftung Beweislastumkehr Geschäftsführer hat zu beweisen, dass er seiner Sorgfaltspflicht genügt hat Gesellschaft muss nur Tatsachen darlegen, die für eine Schätzung der Höhe des Schadens hinreichend Anhaltspunkte bieten Für den Ursachenzusammenhang gelten ähnliche Erleichterungen in Sonderfällen (z.b. 9a I GmbHG falsche Angaben bei Errichtung, Eintragung Kapitalerhöhung unter Zugrundelegung falscher Angaben) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 23

III.2. Haftung ggb. der GmbH Haftung gegenüber der GmbH Haftung für Pflichtverletzung, 43 Abs. 2 GmbHG Unerlaubte Handlungen ggb. der Gesellschaft Überschreitung der internen Beschränkungen der Vertretungsmacht Verschulden bei Vertragsverhandlungen, sog. Vertrauenshaftung: Aber nur wenn der Geschäftsführer persönlich in besonderem Maße das Vertrauen des Vertragspartners in Anspruch genommen hat, also wenn zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 24

III.3. Haftung ggb. den Gesellschaftern Haftung gegenüber den Gesellschaftern Haftung wegen Unterlassung der Einreichung der Gesellschafterliste 40 II GmbHG (nach dem MoMiG ist die Gesellschafterliste Grundlage eines gutgläubigen Erwerbes) Haftung für Schutz des Stammkapitals Haftung für verweigerte oder falsche Auskünfte Haftung bei Verletzung der Pflicht zur Rechnungslegung 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 25

III.4. Haftung ggb. Dritten Schuldhafte Verletzung eines absoluten Rechts, 823 Abs. 1 BGB Verletzung eines Schutzgesetzes, 823 Abs. 2 BGB Schuldhafte Verstoße gegen die guten Sitten, 826 BGB Verletzung von Organisations- und Überwachungspflichten (unerlaubte Handlungen von Mitarbeitern) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 26

III.4. Haftung ggb. Dritten Haftung gegenüber Dritten Rechtsscheinhaftung: Wenn Geschäftsführer gegenüber dem Vertragspartner Anschein erweckt hat er handelt für eine Personengesellschaft und haftet somit persönlcih Immer Zusatz GmbH verwenden. Verschulden bei Vertragsverhandlungen: Aber nur wenn der Geschäftsführer persönlich in besonderem Maße das Vertrauen des Vertragspartners in Anspruch genommen hat, also wenn zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 27

III.4. Haftung gegenüber Dritten Haftung für Steuern Geschäftsführer muss die steuerlichen Pflichten der GmbH erfüllen; wenn er diese schuldhaft verletzt, haftet er hierfür persönlich Haftung für Sozialversicherungsbeiträge Haftung für sonstige öffentlich-rechtliche Pflichten, wie Wettbewerbsrecht Warenzeichnungsrecht Umweltrecht Lebensmittel- und Arzneimittelrecht Haftung für Bürgschaften und Schuldbeitritte 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 28

III.5. Strafrechtliche Haftung Strafrechtliche Haftung Offenbarung von Geschäftsgeheimnissen, 85 GmbHG Falschangaben bei oder Unterlassung, 82 GmbHG der Anmeldung der Gesellschaft, der Anmeldung von Kapitalerhöhungen oder herabsetzungen von öffentlichen Mitteilungen über die Vermögenslage Unterlassung der Anzeige ggb. den Gesellschaftern eines Verlust in Höhe des hälftigen Stammkapitals, 84 GmbHG 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 29

III.5. Strafrechtliche Haftung Unterlassung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, 15a InsO Mißbrauch der Vertretungsmacht oder Handeln ohne derselbigen Insolvenzstraftaten, 283-283d StGB Straftaten gegen den Wettbewerb 298-302 StGB 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 30

III.6. Mehrere Geschäftsführer Besonderheiten bei mehreren Geschäftsführern 1. Allgemein zivilrechtliche Situation Mehrere Geschäftsführer haften grundsätzlich gesamtschuldnerisch - 43 Abs. 2 GmbHG, 421 ff BGB GmbH kann grundsätzlich jeden Geschäftsführer in vollem Umfang in Anspruch nehmen Bei Ressortaufteilung der Geschäftsführung in der Satzung oder durch Weisung der Gesellschafter (sog. Geschäftsverteilung) trifft jeden Geschäftsführer eine sog. Überwachungspflicht für die fremden Ressorts. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 31

III.6. Mehrere Geschäftsführer Der Ausgleich mehrerer Geschäftsführer untereinander erfolgt im Regelfall zu gleichen Teilen Außer: Die Verursachungsbeiträge sind unterschiedlich, so etwa wenn der eine Geschäftsführer den Schaden durch aktives Tun verursacht hat, während der andere nur seine Überwachungspflicht verletzt hat Ressortfremde Geschäftsführer sind nur von ihrer Mitverantwortung entlastet, wenn sie ihrer Überwachungspflicht nachgekommen sind 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 32

III.6. Mehrere Geschäftsführer 2. Erfüllung steuerlicher Pflichten Spezielle Voraussetzungen der BFH- Rechtsprechung: Haftung eines Geschäftsführers ergibt sich grds. aus seiner Bestellung Haftungsbegrenzung ist nur durch eine vorweg getroffene eindeutige also schriftliche Klarlegung von Geschäftsbereichen im Einzelfall möglich. Aber: Überwachungsverschulden bleibt Nichtbeachtung der Pflicht zur rechtzeitigen Steuerabführung und zur ordnungsgemäßen Buchhaltung als Grundlage einer Steuererklärung ist eine grobe Pflichtverletzung, die auch eine persönliche Haftung der Geschäftsführer auslösen kann. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 33

IV. Haftungsausschlüsse Haftungsausschlüsse Haftungsbegrenzung im Geschäftsführeranstellungsvertrag grundsätzlich wirksam, soweit nicht dem Gläubigerschutz dienende Organpflichten betroffen sind Nachträgliche Befreiung durch Entlastung in Kenntnis der Ansprüche möglich Es ist jedoch nicht möglich, den Sorgfaltsmaßstab zu reduzieren. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 34

IV. Haftungsausschlüsse Gesellschafterversammlung kann nach eigener Entscheidung auf Schadensersatzansprüche verzichten Haftung des Geschäftsführers tritt nicht ein, wenn der Geschäftsführer aufgrund bindender Weisung der Gesellschafterversammlung gehandelt hat Aber nur wirksame Beschlüsse entfalten die Folgepflicht (Schriftformerfordernis des Beschlusses nach 48 GmbHG) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 35

V. Haftungsvermeidung 2. D&O- Versicherung 3. Vermögensschadensrechtsschutzversicherung Haftungsvermeidung 1. Compliance- Organisation 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 36

V.1. Corporate Compliance Einführung einer Corporate Compliance-Organisation Teil der Organisationspflichten der Geschäftsführung Organisationsverschulden bei fehlender rechtmäßigen Organisation Einrichtung eines Risikomanagementsystems Einrichtung eines internen Kontrollsystems (in der Regel interne oder externe Revision) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 37

V.2. D&O-Versicherung Abschluss von D&O-Versicherung Kann nur vom Unternehmen abgeschlossen werden Rechtsschutzfunktion, d.h. Abwehr von Ansprüchen und Haftpflichtfunktion Versichert sind Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglieder, Beiratsmitglieder, evtl. auch leitende Angestellte 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 38

V.2. D&O-Versicherung Evtl. Selbstbehalt Aktienrecht: Seit 2009 gesetzlicher Selbstbehalt in Höhe von mind. 10% des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds, 93 Abs. 2 AktG Bis dato liegt noch keine Rechtsprechung vor, nach der 93 Abs. 2 AktG analog angewendet wird 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 39

V.2. D&O-Versicherung Umfang der D&O-Versicherung Deckt Ansprüche Dritter und der GmbH Nur auf einer Pflichtverletzung des Organs beruhende Schäden sind abgedeckt Nicht bei vorsätzlichem und wissentlichen Handeln Nur Vermögensschäden, keine Personen- und Sachschäden Keine Vertragsstrafen, Bußgelder oder Entschädigungen mit Strafcharakter 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 40

V.3. VermögenschadensRSchutzV Abwehr unberechtigter Ansprüche Kann vom Geschäftsführungsmitglied (ergänzend) privat abgeschlossen werden 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 41

VI. Krisenbezogene Pflichten VI. Krisenbezogene Pflichten des Geschäftsführers 1. Pflichten in Bezug auf künftige Krisen/Pflichten zur Krisenvermeidung, im Normalbetrieb 2. Pflichten in sich anbahnender und akuter Krise Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht 3. Pflichten in (vorläufiger) Insolvenz Exkurs: ESUG 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 42

VI.1. Normalbetrieb 1. Pflichten in Bezug auf künftige Krisen/Pflichten zur Krisenvermeidung, im Normalbetrieb Anzeige eines Verlusts in Höhe des halben Stammkapitals gegenüber den Gesellschaftern Prüfung der ordnungsgemäßen Erbringung des Stammkapitals durch die Gesellschafter und ggf. Einfordern von Zahlungen durch den Geschäftsführer 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 43

VI.1. Normalbetrieb Prüfung von Schadenersatzansprüchen gegen Gesellschafter/Alt- Geschäftsführer und deren Durchsetzung Prüfung früherer Auszahlungen an Gesellschafter und ggf. Betreiben des Rückzahlungsanspruchs 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 44

VI.1. Normalbetrieb Dauerhafte und wiederholte Prüfung der Liquiditäts-Situation und der Frage einer möglichen Überschuldung als mögliche Verursacher einer Insolvenz Antragspflicht, je näher an der Krise, desto kurzfristiger und stetiger Der Geschäftsführer hat die steuerlichen Pflichten der GmbH ordnungsgemäß und in eigener Person zu erfüllen, bei schuldhaftem Fehlverhalten drohen Haftungsbescheide 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 45

VI.2. Akute Krise 2. Pflichten in sich anbahnender und akuter Krise Pflicht zur Wahrnehmung von vorhandenen Sanierungsmöglichkeiten Pflicht zur Reduzierung der Dienstvergütung in der Krise Grundsätzliche Pflicht zur Vermeidung von Auszahlungen an Gesellschafter, die das Erhaltung des Stammkapital notwendige Vermögen auskehren, 30 GmbHG Insolvenzantragstellungspflicht gemäß 15 a InsO (früher 64 GmbHG) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 46

VI.2. Akute Krise Pflicht zur Unterlassung von Auszahlungen bei Insolvenzreife (Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht): ansonsten haftet er bei Verschulden ggb. der Gesellschaft/ dem Insolvenzverwalter. Dasselbe gilt auch i.d.r. für Zahlungen, die die Insolvenzreife herbeiführen. Merke: Der Geschäftsführer kann sich hier nicht auf anderweitige Weisungen der Gesellschafter berufen, um seine Haftung auszuschliessen, da Gläubigerinteresse vor Gesellschafterinteresse ( 43 Abs. 4 GmbHG) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 47

VI.2. Akute Krise Pflicht zur Unterlassung von Auszahlungen bei Insolvenzreife (Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht): ansonsten haftet er bei Verschulden ggb. der Gesellschaft/ dem Insolvenzverwalter. Dasselbe gilt auch i.d.r. für Zahlungen, die die Insolvenzreife herbeiführen. Merke: Der Geschäftsführer kann sich hier nicht auf anderweitige Weisungen der Gesellschafter berufen, um seine Haftung auszuschliessen, da Gläubigerinteresse vor Gesellschafterinteresse ( 43 Abs. 4 GmbHG) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 48

Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht 1. Adressaten Geschäftsführer/faktische Geschäftsführer und in führungslosen Gesellschaften auch Gesellschafter 2. Insolvenzgründe/Insolvenzreife Bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, muss der Verpflichtete unverzüglich, spätestens aber in 3 Wochen Insolvenzantrag stellen, sonst kommt es bei schuldhafter Zuwiderhandlung zu einer Haftung und Strafbarkeit. Bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit darf er, muss aber nicht Insolvenzantrag stellen Bei mehreren Geschäftsführern müssen aber alle mitmachen 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 49

3. Praxisprobleme mit Insolvenzanträgen Der Steuerberater hilft wegen Honorarrückständen nicht mehr Unterlagen fehlen Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht Vorsicht: Die Frist wird meist gelesen als Ich hab 3 Wochen Zeit. Das stimmt so nicht. Hoher Verwaltungsaufwand Hohe Komplexität In klaren Fällen muss unverzüglich Antrag gestellt werden. Strafbarkeitsrisiken nach 15 a IV InsO wer einen Insolvenzantrag nicht, nicht rechtzeitig oder nicht richtig stellt 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 50

4. Definition Zahlungsunfähigkeit Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht Laut Bundesgerichtshof wenn der Schuldner für mehr als 3 Wochen 10% der fälligen Verbindlichkeiten nicht zahlen kann Daher: Die langfristige Aufrechterhaltung der Liquidität ist mit oberstes Ziel des Geschäftsführers 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 51

Praktische Vorgehensweise Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht Generell: Gutes und langfristiges Liquiditätsmanagement ist Kardinalspflicht des Geschäftsführers In der Krise: Laufende Pflicht zur Überprüfung der Zahlungsfähigkeit und zu ihrer Erhaltung Nur fällige Verbindlichkeiten aufnehmen, da Definition des BGH nur diese umfasst. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 52

4. Definition Überschuldung Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht Gemäß 19 Abs. 2 InsO wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr abdeckt Merke: Die insolvenzrechtliche Überschuldung wird zwar aus der handelsrechtlichen Bilanz abgeleitet, gehorcht aber letztlich eigenen Regeln. Hier ist bei der Aufstellung/Prüfung dringend professionelle Hilfe anzuraten. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 53

Exkurs: Insolvenzantragstellungspflicht Liegt eine Überschuldung vor, kann die Insolvenzpflicht derzeit wegfallen, wenn positive Fortführungsprognose gegeben ist. Dies erfordert die Aufstellung eines qualifizierten Finanzplans nach konkreten Rechtsprechungsregeln für mindestens das folgende Kalenderjahr. Aus diesem muss sich ergeben, dass das Unternehmen mittelfristig einen Überschuss erzielen kann, der reicht, aktuelle und künftige Verbindlichkeiten abzutragen. Die Zuhilfenahme eines geeigneten Beraters zur Aufstellung eines Überschuldungsstatus und eines qualifizierten Finanzplans kann vor Haftung und Strafbarkeit schützen Wegfall des Fahrlässigkeitsvorwurfs. Vor Do- it Yourself wird gewarnt. 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 54

VI.3. Insolvenz Pflicht zur Unterlassung von Auszahlungen bei Insolvenzreife (Vorliegen einer Insolvenzantragspflicht): ansonsten haftet er bei Verschulden ggb. der Gesellschaft/ dem Insolvenzverwalter. Dasselbe gilt auch i.d.r. für Zahlungen, die die Insolvenzreife herbeiführen. Merke: Der Geschäftsführer kann sich hier nicht auf anderweitige Weisungen der Gesellschafter berufen, um seine Haftung auszuschliessen, da Gläubigerinteresse vor Gesellschafterinteresse ( 43 Abs. 4 GmbHG) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 55

VI.3. Insolvenz Ausnahmen von der Pflicht zur Unterlassung von Auszahlungen Fällige Arbeitnehmeranteile für gesetzliche Sozialversicherung dürfen und müssen ( 266a StGB ) bezahlt werden. Mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbare Zahlungen 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 56

VI.3. Insolvenz 3. Pflichten in (vorläufiger) Insolvenz Auskunftspflichten ggb. Insolvenzverwalter und dem Insolvenzgericht( 97,101 InsO Mitwirkungspflichten 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 57

Exkurs: ESUG Exkurs: ESUG und die persönliche Situation eines verschuldeten Geschäftsführers Pläne Gesetzgebung ESUG: Reform Insolvenzrecht Wichtige Eckpunkte Mögliche Verkürzungen der Wohlverhaltensphase bis auf 3 Jahre (Warten kann Sinn machen ) abhängig von Zahlen der Masseverbindlichkeiten ( 5 Jahre bzw. Quote 25% für Gläubiger) Erleichterung der Versagung der Restschuldbefreiung durch weitere insolvenznahe Straftaten wie 15 a InsO und 263 StGB (Antrag stellen kann Sinn machen) 08.11.2011 Christoph Dunkel / Klaus Maier 58

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. ELC Rechtsanwälte Dunkel und Dr. Krämer PartG Basler Str. 115 D- 79115 Freiburg i. Br. Tel: + 49- (0)761-45 62 62 7-0 Fax: + 49- (0)761-45 62 62 7-11 Mail: info@elc-law.de Haller I Tritschler I Maier Fachanwälte Bärenstrasse 2 78054 Villingen-Schwenningen Tel: +49- (0)7720-3 00 90 Fax: +49- (0)7720-3 00 940 Mail: info@kanzlei-vs.de www.elc-law.de