Bereitschaftsdienst (un-)geklärte Fragen zu Arbeitszeit und Vergütung Dieser Artikel ist erschienen in: BB, Seite 549, 2004 Dr. Jobst-Hubertus Bauer Dr. Steffen Krieger GLEISS LUTZ Stuttgart I. Einleitung: Vergütung des Bereitschaftsdiensts Arbeitszeitrechtlich ist Bereitschaftsdienst in vollem Umfang Arbeitszeit. 1 Diese europäische Vorgabe hat der deutsche Gesetzgeber zum 1.1.2004 mit der Neuregelung des Arbeitszeitgesetzes durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 2 umgesetzt. Die Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Vollarbeit gilt aber nicht für die Vergütung, wie das Bundesarbeitsgericht in einer aktuellen Entscheidung vom 28.1.2004 5 AZR 530/02 bestätigt hat. Welche praktischen Folgen ergeben sich daraus für bestehende Arbeitszeitvereinbarungen und Vergütungsabreden? II. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.1.2004 5 AZR 530/02 Der Kläger, der nach seinem Arbeitsvertrag wöchentlich 38,5 Std. Vollarbeit und durchschnittlich 19,5 Std. Bereitschaftsdienst zu leisten hatte, verlangte von der Beklagten die Bezahlung seiner Bereitschaftsdienste als Mehrarbeit in Höhe von 125 % der Vergütung seiner Normalarbeitszeit. Gemäß der arbeitsvertraglichen Vereinbarung waren für Bereitschaftsdienste aber lediglich 68 % der Vergütung der regulären Arbeitszeit zu bezahlen. Das Bundesarbeitsgericht hat die Klage ebenso wie die Vorinstanzen, abgewiesen. Das BAG begründet sein Urteil vom 28.1.2004 5 AZR 530/02, das bislang lediglich als Pressemitteilung 3 vorliegt damit, dass die arbeitszeitrechtliche Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Vollarbeit nicht für die Vergütung gelte. Eine freie Vergütungsvereinbarung, nach 1 2 3 EuGH vom 3.10.2000 C-303/98 ( SIMAP ), NZA 2000, 1227; EuGH vom 9.9.2003 - C 151/02 ( Jaeger ), NZA 2003, 1019; BAG vom 18.2.2003, NZA 2003, 742. BGBl I, 3002; dazu Bauer/Krieger, Kündigungsrecht Reformen 2004, 2004. Zur Neuregelung des Arbeitszeitgesetzes Bermig, BB 2004, 101. Mitteilung-Nr. 5/04.
der der Kläger für Bereitschaftsdienste 68 % der Vergütung der regulären Arbeitszeit erhält, könne nicht als unangemessen bezeichnet werden und sei deshalb wirksam. Auf die Frage, ob die Bereitschaftsdienste nach dem Arbeitszeitgesetz zulässig waren, kommt es nach Auffassung des BAG nicht an. III. Arbeitsvertragliche Regelungen zur Arbeitszeit 3 ArbZG begrenzt die maximale Wochenarbeitszeit auf 48 Stunden. 4 Insoweit entsprach das deutsche Arbeitszeitgesetz auch schon vor seiner Änderung zum 1.1.2004 der Arbeitszeit-Richtlinie der EG. 5 In vollem Umfang zur Arbeitszeit zählen seit 1.1.2004 aber auch Zeiten, in denen der Arbeitnehmer Bereitschaftsdienst leistet. Dies ergibt sich aus 5 Abs. 3, 7 Abs. 2 Nr. 1 ArbZG n.f. 6 Eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, die den Arbeitnehmer dazu verpflichtet, einschließlich Bereitschaftsdiensten mehr als 48 Stunden wöchentlich zu arbeiten, verstößt deshalb seit 1.1.2004 gegen 3 ArbZG. 7 Da 3 ArbZG ein Schutzgesetz darstellt, hätte ein Verstoß an sich die Nichtigkeit des Vertrages nach 134 BGB zur Folge. 8 Dies würde jedoch Sinn und Zweck der Arbeitnehmerschutzvorschrift widersprechen, so dass der Verstoß abweichend vom Grundsatz des 139 BGB lediglich zur Teilnichtigkeit des Vertrages führt. 9 Das heißt, die entgegen den arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenzen des 3 ArbZG vereinbarte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit wird auf die arbeitszeitrechtlich zulässige Dauer reduziert. 10 Unseres Erachtens hat dies zur Konsequenz, dass der Arbeitnehmer zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt ist, soweit diese regelmäßig 48 Stunden wöchentlich unter Einschluss von Bereitschaftsdiensten übersteigt. 11 Die Verteilung der Arbeitszeit auf Vollarbeit und Bereitschaftsdienst im arbeitszeitrechtlich zulässigen Rahmen und im Rahmen der arbeitsvertraglichen Regelung unterliegt 4 5 6 7 8 9 10 11 Vgl. BAG vom 5.6.2003 6 AZR 114/02, n.v. Art. 6 Nr. 2 Richtlinie 93/104/EG = Art. 6 lit. b der am 18.11.2003 neu verkündeten Richtlinie 2003/88/EG vom 4.11.2003 (ABlEG Nr. L 299/9), die insoweit unverändert ist. Vgl. Bauer/Krieger, a.a.o. (Fn. 2), Rdnr. 192 ff. Entsprechende Regelungen staatlicher Arbeitgeber waren schon zuvor wegen Verstoßes gegen die unmittelbar anzuwendende Arbeitszeit- Richtlinie der EG unwirksam, vgl. BAG vom 5.6.2003, a.a.o. In einem aktuellen Beschluss vom 13.1.2004 C 397/01 ( Pfeiffer ) erwägt der EuGH darüber hinaus, die Arbeitszeit-Richtlinie entgegen seiner bisherigen ständigen Rechtsprechung auch auf Arbeitsverhältnisse mit privaten Arbeitgebern unmittelbar anzuwenden. Vgl. Baeck/Deutsch, Arbeitszeitgesetz, 1999, Einf. Rdnr. 42. Vgl. Wlotzke in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000, 209 Rdnr. 6. Wlotzke, a.a.o. (Fn. 9), 209 Rdnr. 7. Bei einer 5-Tage-Woche beträgt die regelmäßige wöchentliche Höchstarbeitszeit gem. 3 ArbZG sogar nur 40 Stunden. 2
aber weiterhin dem Direktionsrecht des Arbeitgebers, wenn und soweit dieser auch bisher einseitig zur Festsetzung der Dienste und Arbeitsze iten befugt war. IV. Arbeitsvertragliche Regelungen zur Vergütung 1. Keine Gleichstellung von Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst im Hinblick auf die Vergütung Sieht der Arbeitsvertrag bestimmte Sätze für Bereitschaftsdienste und Vollarbeit vor, erhält der Arbeitnehmer seit 1.1.2004 weniger Geld, nämlich die vereinbarte Zeitvergütung für die tatsächlich geleistete Arbeit. Arbeitet er weniger, weil der bisherige Umfang seiner Tätigkeit nunmehr arbeitszeitrechtlich unzulässig ist, reduziert sich seine Vergütung entsprechend. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien für Bereitschaftsdienste eine niedrigere Vergütung vereinbart haben als für Vollarbeit, solange die vereinbarte Vergütung nicht als unangemessen bezeichnet werden kann. Dies ist die unbestreitbar richtige Kernaussage der Entscheidung des BAG vom 28.1.2004. Weder die Arbeitszeit-Richtlinie der EG noch das deutsche Arbeitszeitgesetz verlangen eine Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Vollarbeit bei der Vergütung. Ihr Anwendungsbereich betrifft alleine das Arbeitsschutzrecht. Die vereinbarte Vergütung erhält der Arbeitnehmer im Übrigen auch dann, wenn er mehr Arbeit leistet als arbeitszeitrechtlich zulässig und damit arbeitsvertraglich wirksam vereinbart worden ist. Sein Vergütungsanspruch richtet sich in diesem Fall nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses. 12 2. Vergütungshöhe für Bereitschaftsdienste bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung Vom Bundesarbeitsgericht nicht zu entscheiden war die Frage, welche Vergütung der Arbeitnehmer erhält, wenn keine festen Sätze für Bereitschaftsdienste und Vollarbeit vereinbart sind, sondern eine Pauschalvergütung, etwa in Form eines Monatsgehaltes, zu bezahlen ist. Diese Frage hat der Gesetzgeber bei der Reform des Arbeitszeitgesetzes nicht geregelt. Zu vernünftigen Ergebnissen gelangt man aber über eine ergänzende Auslegung des Arbeitsvertrages. Die Vergütung knüpft unmittelbar an die zu erbringende Arbeitsleistung an. Verringert sich also auf Grund der Reform des Arbeitszeitgesetzes die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung, so ist die vom Arbeitgeber geschuldete Vergütung 12 Vgl. Baeck/Deutsch, a.a.o. (Fn. 8), Einf. Rdnr. 46. 3
als unmittelbare Gegenleistung im entsprechenden Verhältnis herabzusetzen. Dies gilt nicht nur für das monatliche Grundgehalt, sondern auch für andere periodische Zahlungen, die wie vermögenswirksame Leistungen eine Abgeltung der geleisteten Arbeit bezwecken, sowie für Einmalzahlungen, mit denen geleistete Dienste vergütet werden sollen. 13 Wenn der Vertrag einen bestimmten Schlüssel für die Vergütung von Bereitschaftsdiensten und Vollarbeit vorgibt, wie dies offenbar in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 28.1.2004 zu Grunde liegenden Sachverhalt der Fall war, richtet sich die Vergütung nach diesem Schlüssel. Sind im Vertrag dagegen keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Parteien Bereitschaftsdienst und Vollarbeit unterschiedlich bewertet haben, so wird dieselbe reduzierte Vergütung zu bezahlen sein, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer zukünftig nach Anordnung des Arbeitgebers weniger Bereitschaftsdienst oder weniger Volla rbeit leistet. Damit passen sich arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarungen automatisch an reduzierte Arbeitszeiten durch die arbeitszeitrechtliche Gleichstellung von Bereitschaftsdienst und Vollarbeit an. Einer Änderung des Arbeitsvertrages durch Änderungskündigung bedarf es in aller Regel nicht. Einzig in den praktisch kaum denkbaren Fällen, dass dem Arbeitsvertrag kein unmittelbares Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, also zwischen Arbeitszeit und Vergütung, zu entnehmen sein sollte, muss im Wege einer Änderungskündigung eine Anpassung des Vertrages an die aktuelle arbeitszeitrechtliche Rechtslage auch im Hinblick auf die Vergütung erreicht werden. 14 V. Tarifvertragliche Regelungen 1. Übergangsregelung in 25 ArbZG Grundsätzlich gilt für Tarifklauseln nichts anderes als für individualvertragliche Vereinbarungen über Arbeitszeit und Vergütung. Lässt der Tarifvertrag Überschreitungen der zulässigen Höchstarbeitszeit durch Bereitschaftsdienste zu, so ist die tarifvertragliche Bestimmung an sich ebenfalls teilnichtig. Es gilt in diesem Fall die zeitliche Obergrenze des 3 ArbZG. Jedoch hat der Gesetzgeber für Tarifverträge anders als für Individualarbeitsverträge eine Übergangsfrist geschaffen. Gem. 25 ArbZG bleiben am 1.1.2004 bestehende (auch nachwirkende) Tarifverträge, die eine Überschreitung der zulässigen 13 14 Vgl. dazu im Einzelnen Grobys, DB 2001, 758 ff. zur parallelen Problematik bei einer nachträglichen Reduzierung der Arbeitszeit nach 8 TzBfG. Nach herrschender Meinung hat die Änderungskündigung im Arbeitsvertragsrecht Vorrang vor der Anwendung des 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage), vgl. KR-Rost, 6. Aufl. 2002, 2 KSchG, Rdnr. 54 k m.w.n. 4
Höchstarbeitszeit durch Bereitschaftsdienste zulassen, bis 31.12.2005 wirksam 15. Die Rechtsfolge der Teilnichtigkeit tritt in diesem Fall erst zum 1.1.2006 ein, falls bis dahin kein neuer Tarifvertrag zu Stande gekommen sein sollte. Zum 1.1.2006 käme dann auch bei Tarifverträgen eine Anpassung der Vergütung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht. 16 Sollte dies nicht möglich sein, wäre die tarifliche Vergütungsregelung gem. 313 BGB nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage an die geänderte Rechtslage anzupassen. 17 In der Praxis wird dieses Problem jedoch kaum auftreten. Die Übergangsfrist bis 31.12.2005 räumt den Tarifvertragsparteien ausreichend Zeit ein, um die Tarifverträge der neuen Rechtslage anzugleichen. Dabei wird regelmäßig eine Änderung der Vergütungsklauseln nicht erforderlich sein, wenn und soweit Tarifverträge wie etwa 15 Abs. 6a BAT einen bestimmten Umrechnungsschlüssel für Bereitschaftsdienstzeiten im Verhältnis zu regulärer Arbeitszeit vorschreiben. Die Vergütung erfolgt dann nach der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung. 2. Europarechtswidrigkeit von 25 ArbZG 25 ArbZG dürfte aber mit großer Wahrscheinlichkeit europarechtswidrig sein. 18 Der EuGH hat ausdrücklich entschieden, dass das deutsche Arbeitszeitrecht insoweit gegen ARt. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG (=Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG) verstößt, als es Überschreitungen der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden bei Inanspruchnahme zu Bereitschaftsdiensten zulässt. 19 Das unbestreitbare praktische Bedürfnis an einer Übergangsfrist dürfte kaum genügen, um eine erneute europarechtswidrige Umsetzung der Richtlinie für weitere zwei Jahre zu rechtfertigen. Die Europarechtswidrigkeit von 25 ArbZG hat in erster Linie Konsequenzen für staatliche Arbeitgeber. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH können Bestimmungen einer Richtlinie, die wie die Normen der Arbeitszeit-Richtlinie inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, vom 15 16 17 18 19 Diese Übergangsvorschrift ist nicht frei von europarechtlichen Bedenken. U.E. ist die Übergangsfrist aber aus praktischen Gründen dringend geboten und deshalb nicht europarechtswidrig. Zur Zulässigkeit ergänzender Vertragsauslegung von Tarifverträgen vgl. BAG vom 23.9.1981, AP Nr. 19 zu 611 BGB Lehrer, Dozenten; BAG vom 21.3.1991, AP Nr. 29 zu 622 BGB; BAG vom 21.6.2000, AP Nr. 276 zu 20, 23 BAT 1975. Die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf Tarifverträge ist umstritten (im Einzelnen Wank in Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 6. Aufl. 1999, 4 Rdnr. 62 ff.), wird aber von der herrschenden Meinung (insbesondere BAG GS vom 17.12.1959, AP Nr. 21 zu 616 BGB) bejaht. In diesem Sinne auch Bauer/Preis/Schunder, NZA 2004, demnächst (Heft 4); Bermig, BB 2004, 101, 105. EuGH vom 9.9.2003 ( Jaeger ), BB 2003, 2063. 5
Einzelnen vor den nationalen Gerichten dem Mitgliedstaat gegenüber geltend gemacht werden. 20 Das europäische Recht setzt sich auch gegenüber Tarifverträgen durch. 21 Damit können sich Arbeitnehmer in staatlich geführten Betrieben unmittelbar auf Art. 6 lit. b der Richtlinie 2003/88/EG berufen. Entgegenstehende tarifvertragliche Bestimmungen sind trotz 25 ArbZG unwirksam. Dagegen kam nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des EuGH eine direkte Anwendung von Richtlinien zwischen Privaten nicht in Betracht. 22 Die Wirkung der Richtlinie beschränkte sich im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und privatem Arbeitgeber auf eine Verpflichtung der Gerichte der Mitgliedstaaten zu einer richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften. 23 Da 25 ArbZG nicht auslegungsfähig ist, wäre danach die europarechtswidrige nationale Vorschrift gleichwohl anzuwenden 24 mit der Folge, dass die Verlängerung der Arbeitszeit durch Tarifvertrag wirksam wäre. Diese klare Doktrin droht nun aber zu wanken. Mit Beschluss vom 13.1.2004 hat die Große Kammer des EuGH beschlossen, eine Vorlage der Sechsten Kammer zur Entscheidung anzunehmen, die Bestimmungen der Arbeitszeit-Richtlinie auch zwischen Privaten unmittelbar anwenden möchte. 25 Den Annahmebeschluss begründet die Große Kammer damit, dass der von der Richtlinie beabsichtigte Schutz der Arbeitnehmer auf andere Weise nicht gewährleistet werden könne, weil Schadensersatzansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen unzureichender Umsetzung der Richtlinie mangels eines wirtschaftlichen Schadens für die betroffenen Arbeitnehmer nicht Erfolg versprechend seien. Sollte der EuGH die direkte Anwendung der Arbeitszeit-Richtlinie auch im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern befürworten, wären Tarifverträge zur Verlängerung der Arbeitzeit entgegen 25 ArbZG auch in der Privatwirtschaft unwirksam. Die Teilnichtigkeit der tarifvertraglichen Arbeitszeitregelung hätte wiederum im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Auswirkungen auf die Vergütungsregelungen. Noch bleibt aber zu hoffen, dass der EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält, die wegen der prinzipiellen Unterschiede zwischen den Handlungsinstrumenten der Europäischen Gemeinschaft zwingend erscheint. Die Verordnung wirkt nach Art. 249 Abs. 2 EG unmittelbar und zwingend. Die Richtlinie bindet dagegen gem. Art. 249 Abs. 3 EG nur die Mitgliedstaaten. Eine Abkehr von der bisherigen ständigen Rechtsprechung zur direkten Anwendung von Richtlinien durch den EuGH hätte 20 21 22 23 24 25 Sog. direkte Wirkung von Richtlinien, vgl. insbesondere EuGH vom 12.7.1990 C-188/89 ( Foster ), Slg. 1990, I-3313. EuGH vom 20.3.2003 C-187/00 ( Kutz-Bauer ), NZA 2003, 506 = BB 2003, 1184 L. Vgl. EuGH vom 13.11.1990 C-106/89 ( Marleasing ), Slg. 1990, I-4135; EuGH vom 14.7.1994 C-91/92 ( Faccini Dori ), EuZW 1994, 498; vgl. auch Bauer, NZA 2003, 30 zur Parallelproblematik bei 14 Abs. 3 TzBfG. EuGH vom 10.4.1984 14/83 ( v. Colson und Kamann ), Slg. 1984, 1891. Siehe auch BAG vom 18.2.2003, BB 2003, 2071. EuGH vom 13.1.2004 C 397/01 ( Pfeiffer ), n.v. 6
große Rechtsunsicherheit über den Bereich des Arbeitszeitrechts hinaus zu Folge. Deshalb ist die Bundesregierung gefordert, auch vor dem EuGH die Interessen der Mitgliedstaaten gegen ein ausuferndes europäisches Rechtsverständnis zu verteidigen. VI. Fazit Für jeden, der gehofft hat, zukünftig bei weniger Arbeit gleiches Geld zu erhalten, stellt das Urteil des BAG vom 28.1.2004 eine herbe Enttäuschung dar. Für die Arbeitgeber in den betroffenen Branchen bringt es aber die wichtige und rasche Bestätigung, dass die europarechtlichen Wirren um den Bereitschaftsdienst keine Auswirkungen auf bestehende Vergütungsvereinbarungen haben. Wer weniger arbeitet, bekommt auch weniger Geld. Daran ändert auch Brüssel nichts. 7
Die Autoren Dr. Jobst-Hubertus Bauer Maybachstraße 6 D-70469 Stuttgart Tel. +49 711 8997-143 Fax +49 711 855096 jobst-hubertus.bauer@gleisslutz.com www.gleisslutz.com Dr. Jobst-Hubertus Bauer, geboren 1945. Studium in Freiburg. Seit 1975 Rechtsanwalt im Büro in Stuttgart. Promotion 1976. Fachanwalt für Arbeitsrecht. Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht. Mitglied des DAV-Gesetzgebungsausschusses Arbeitsrecht, des Arbeitsrechtsausschusses der BDA, des Verbandsausschusses des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes und des Board der European Employment Lawyers Association (EELA). Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht und der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP). Geschäftsführer bzw. Justitiar mehrerer Arbeitgeberverbände. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht. Dr. Steffen Krieger Maybachstraße 6 D-70469 Stuttgart Tel. +49 711 8997-143 Fax +49 711 855096 steffen.krieger@gleisslutz.com www.gleisslutz.com 8
Dr. Steffen Krieger, geboren 1973. Studium der Rechtswissenschaft in Tübingen. Promotion 2002. Seit 2003 Rechtsanwalt im Büro Stuttgart. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht, Betriebsverfassungsrecht, Tarifrecht, Umstrukturierungen, betriebliche Altersversorgung, internationales Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht. 9
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