Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe März 2012

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Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 1 Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, wenn Sie diesen Newsletter März 2012 in den Händen halten oder wohl häufiger am Bildschirm betrachten, so befinden wir uns als deutsche Praxisgruppe Arbeitsrecht von Hogan Lovells wie im Frühjahr und Herbst eines jeden Jahres bereits mitten in den Vorbereitungen auf unsere Veranstaltungsreihe "Update Arbeitsrecht". Wir haben für Sie bereits einen bunten Strauß interessanter Themen zusammengestellt, um Sie im April und Mai 2012 an allen Hogan Lovells Standorten mit den neuesten Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung auf arbeitsrechtlichem Gebiet bekannt zu machen. Finden Sie im Veranstaltungskalender unseres Newsletters schon jetzt Einzelheiten zu den geplanten Themen und den Zeitpunkten der Veranstaltung. Wir freuen uns schon jetzt auf den regen Austausch mit Ihnen. Die Ausgabe März 2012 dieses Newsletters gestaltet unser Hamburger Kollege Henning Abraham, welcher Sie in unserem monatlichen Interview aus aktuellem Anlass noch einmal mit den Grundsätzen der Haftung von Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis vertraut macht. Im Hauptbeitrag widmet sich der Kollege dann einem wahren arbeitsrechtlichen Dauerbrenner, der in der Wahrnehmung der "interessierten Kreise" wohl fast ausschließlich unter dem englischsprachigen Stichwort der "Lowperformance" bekannt ist und sich so auch durch unsere Beratungstätigkeit wie natürlich unsere zahlreichen Schulungsveranstaltungen zieht. Ungeachtet anderslautender Vorurteile ist als letztes Mittel eben auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Lowperformern zulässig und wirksam. Sie bedarf allerdings der peinlich genauen Vorbereitung, etwa im Rahmen eines ausgeklügelten Performance Management Systems. Hierzu einige wichtige Hinweise in unserem Hauptbeitrag. Die in unserer Rubrik "Aktuelles Urteil Arbeitsrecht" besprochene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts könnte durchaus geeignet sein, eine neue Entwicklung rund um das Thema "Fragerecht des Arbeitgebers" einzuläuten. Lesen Sie, wie das Bundesarbeitsgericht hier wohl neuerdings höhere Anforderungen an die ordnungsgemäße Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderung durch einen Mitarbeiter anlegt. Das Ende des "Rechts zur Lüge"? Unsere betriebsrentenrechtlichen Experten nehmen sich in ihrer Rubrik "Aktuelles Urteil Betriebliche Altersversorgung" einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts an, die sich mit den immer wieder bedeutsamen Fragen möglicher Diskriminierungen bei der Berechnung unverfallbarer Anwartschaften auseinandersetzt. Wir bringen Ihnen hierzu die im konkreten Fall gültigen Grundsätze ebenso wie Gestaltungsmöglichkeiten nahe. Wir wünschen Ihnen eine angenehme Lektüre. Ihre Praxisgruppe Arbeitsrecht

2 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 Interview Henning Abraham Rechtsanwalt (Hamburg) +49 (40) 419 93-261 henning.abraham@hoganlovells.com Herr Abraham, Sie sind im Hamburger Büro von Hogan Lovells tätig. Mit Hamburg verbindet man natürlich insbesondere den Hamburger Hafen, nicht ohne Grund wird die Hansestadt auch als Tor zur Welt" bezeichnet. Erfahren Sie dadurch in Ihrer Tätigkeit besondere arbeitsrechtliche Herausforderungen? Henning Abraham: Bei Hamburg denkt man natürlich als erstes an den Hafen und an die Schifffahrtsbranche, für die es ganz eigene arbeitsrechtliche Besonderheiten mit dem Seearbeitsrecht ja sogar ein eigenes Rechtsgebiet zu beachten gilt. Dank der strategisch günstigen Lage Hamburgs und der Nähe zur Küste ist dies aber nicht die einzige arbeitsrechtliche Nische", in der wir tätig sind. So haben wir zum Beispiel in unserem Hamburger Büro ein Offshore- Kompetenzzentrum" mit Anwälten aus den verschiedensten Rechtsgebieten gebildet, um unseren Mandanten in dieser innovativen und dynamischen Branche maßgeschneiderten Rechtsrat aus einer Hand bieten zu können. Dieser umfasst alle für den Offshore-Bereich relevanten Fragestellungen wie den Erwerb und die Veräußerung von Projektbeteiligungen, die Gestaltung von Joint-Venture-Modellen, Projektentwicklung, Projektfinanzierung sowie öffentlich-rechtliche und regulatorische Fragestellungen. Dabei spielen an den Schnittstellen dieser Themenbereiche natürlich auch immer wieder arbeitsrechtliche Fragen eine wichtige Rolle. Dies ist allerdings ein recht spezielles" Thema, dessen Umfang den Rahmen dieses Interviews vermutlich sprengen dürfte. Bleiben wir thematisch aber noch ein wenig in der Schifffahrtsbranche. Uns allen noch im Gedächtnis ist die Havarie des Kreuzfahrtschiffes Costa Concordia" vor wenigen Monaten im Mittelmeer. Dem verantwortlichen Kapitän drohen neben einer Gefängnisstrafte offenbar auch Schadensersatzforderungen in Millionenhöhe. Unabhängig von diesem dramatischen Beispiel können doch aber auch dem aufmerksamsten und sorgfältigsten Arbeitnehmer Fehler passieren. Unter welchen Voraussetzungen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer denn in solchen Fällen arbeitsrechtlich zur Verantwortung ziehen? Henning Abraham: Arbeitsrechtliche Sanktionen wie Abmahnung oder Kündigung erfordern zunächst eine Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers. Aufgrund der allgemeinen arbeitsvertraglichen Nebenpflicht, die Interessen und Rechtsgüter des Arbeitgebers nicht zu beeinträchtigen, liegt eine solche Pflichtverletzung im Falle einer Beschädigung oder Zerstörung von Eigentum des Arbeitgebers in aller Regel vor. Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer jedoch auch vorwerfbar und damit schuldhaft also vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben. Ist dies der Fall, kann zumindest eine Abmahnung ausgesprochen werden, die für den Wiederholungsfall eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses androht. Der Ausspruch einer gar fristlosen Kündigung ist im Falle einer erstmaligen Schädigung hingegen nur ausnahmsweise möglich, etwa wenn der Arbeitnehmer den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat oder in einer herausgehobenen Vertrauensstellung tätig ist und einen Schaden großen Ausmaßes verursacht hat. Maßgeblich sind hier stets die Umstände des Einzelfalles, dem Arbeitgeber muss danach eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein. In unserem Fallbeispiel ist dem Arbeitgeber ein erheblicher finanzieller Schaden entstanden. Besteht auch eine finanzielle Ersatzpflicht des Arbeitnehmers? Henning Abraham: Nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, die grundsätzlich auch auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, müsste der Arbeitnehmer schon bei einer leicht fahrlässigen Schädigung des Arbeitgebers den gesamten Schaden ersetzen. Diese Rechtsfolge wird allgemein für zu weitgehend erachtet, da Arbeitnehmer ihre Tätigkeit gerade im Interesse des Arbeitgebers erbringen, dabei häufig besonderen Haftungsrisiken (z.b. Bedienung teurer Maschinen, Verantwortung für eine Vielzahl von Menschen) ausgesetzt sind und im Rahmen des auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnisses auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen können, die zwar für sich betrachtet fahrlässig sind, mit denen aber aufgrund der menschlichen Unzulänglichkeit gerechnet werden muss. Ohne jegliche Haftungsbegrenzung zum Schutz des Arbeitnehmers wäre dieser angesichts der Größenordnung möglicher Schäden leicht dem finanziellen Ruin ausgesetzt. Die Rechtsprechung hat deshalb zunächst für besonders gefahrgeneigte Tätigkeiten" Haftungserleichterungen entwickelt, welche mittlerweile aber auf jede betrieblich veranlasste Tätigkeit im Arbeitsverhältnis ausgedehnt wurden. Eine betrieblich veranlasste Tätigkeit liegt immer dann vor, wenn die Handlung auf ausdrückliche Weisung oder im Interesse des Arbeitgebers erfolgt ist. In diesen Fällen wird die Haftung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Rahmen des sogenannten innerbetrieblichen Schadensausgleichs in Abhängigkeit von dem Verschuldensgrad des Arbeitnehmers verteilt. Auch wenn für die Haftungsverteilung stets sämtliche Umstände des Einzelfalls heranzuziehen sind, haben sich mittlerweile drei Haftungsstufen herausgebildet: Leichteste Fahrlässigkeit: Keine Haftung des Arbeitnehmers. Sie liegt vor, wenn es sich um geringfügige und

Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 3 leicht entschuldbare Nachlässigkeiten handelt, die jedem Arbeitnehmer passieren können. Mittlere Fahrlässigkeit: Als mittlere oder normale Fahrlässigkeit wird das Verhalten bezeichnet, das zwischen kleineren Fehlern und grobem Fehlverhalten angesiedelt ist. Der Schaden ist bei mittlerer Fahrlässigkeit unter Berücksichtigung der Gesamtumstände von Schadensanlass und Schadensfolgen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu quoteln. Dabei spielen insbesondere die Gefahrgeneigtheit der Tätigkeit (je höher das arbeitstypische Haftungsrisiko, desto geringer die Haftungsquote des Arbeitnehmers), die Schadenshöhe, die Versicherbarkeit des Risikos für den Arbeitgeber, die Höhe des Arbeitsentgelts (Stichwort Risikoprämie ) sowie die Stellung des Arbeitnehmers und sein bisheriges Verhalten im Betrieb eine Rolle. Grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz: Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und Verhaltensregeln missachtet, die im konkreten Fall jedem einleuchten müssen. Ein vorsätzliches Handeln ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer den Schaden absichtlich und wissentlich herbeiführt. Bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz hat der Arbeitnehmer grundsätzlich den gesamten Schaden alleine zu tragen. Wichtig ist in diesem Zusammenhang noch, dass aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung der Arbeitgeber den Grad des Verschuldens im Streitfall darlegen und beweisen muss. Nun sprechen wir hier aber von einer Schadenssumme von vermutlich mehreren hundert Millionen Dollar. Gibt es für Arbeitnehmer auch eine Art Kappung" bis zu der sie haften müssen? Henning Abraham: Ja. Muss der Arbeitnehmer bei normaler oder grober Fahrlässigkeit anteilig oder voll haften, nimmt die Rechtsprechung bei besonders hohen Schäden in aller Regel auch eine summenmäßige Haftungsbegrenzung vor. Ein solcher besonders hoher Schaden liegt schon dann vor, wenn die Haftung des Arbeitnehmers dessen Brutto-Monatsgehalt deutlich übersteigt. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte hat sich hierfür eine Art Faustformel" herausgebildet, wonach die Haftung des Arbeitnehmers bei normaler Fahrlässigkeit auf ein und bei grober Fahrlässigkeit auf maximal drei Brutto-Monatsgehälter begrenzt wird. Das Bundesarbeitsgericht hat bei grober Fahrlässigkeit hingegen eine Haftungsbegrenzung in Einzelfällen auch erst bei einem gesamten Brutto-Jahresgehalt eingreifen lassen. Bei Vorsatz wird der Arbeitnehmer hingegen allenfalls in seltenen Ausnahmefällen auf eine Haftungsbeschränkung hoffen können. Bei der Havarie der Costa Concordia" entstand nicht nur Sachschaden. Was gilt, wenn auch Personen durch Fehler des Arbeitnehmers zu Schaden kommen? Henning Abraham: Für Sach- und Vermögensschäden dritter Personen haftet der Arbeitnehmer dem Dritten gegenüber grundsätzlich unbeschränkt. Resultieren diese Schäden jedoch aus einer betrieblich veranlassten Tätigkeit, kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber unter bestimmten Umständen verlangen, dass dieser einen Teil des Schadens übernimmt. Man spricht insoweit von einem Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Die Höhe dieses Freistellungsanspruchs ergibt sich aus den vorstehend dargestellten Grundsätzen zum innerbetrieblichen Schadensausgleich, das heißt bei leichter Fahrlässigkeit hat der Arbeitgeber grundsätzlich den gesamten Schaden zu übernehmen und bei mittlerer Fahrlässigkeit wird der Schaden quotenmäßig geteilt. Bei Personenschäden ist hingegen zu differenzieren, ob es sich bei der verletzten Person um einen Arbeitskollegen desselben Betriebes oder um einen betriebsfremden Dritten beispielsweise einen Kunden, Lieferanten oder unbeteiligten Passanten handelt. Gegenüber betriebsfremden Dritten gelten dieselben Grundsätze wie bei Sach- und Vermögensschäden, das heißt der Arbeitnehmer haftet grundsätzlich voll und kann ggf. einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen. Wird jedoch ein Arbeitskollege verletzt, werden diese Schäden als Arbeitsunfall in aller Regel von der gesetzlichen Unfallversicherung ersetzt. 105 Sozialgesetzbuch (SGB) VII sieht daher einen grundsätzlichen Haftungsausschluss zugunsten des schädigenden Arbeitnehmers vor, um Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitskollegen zu vermeiden und damit den Betriebsfrieden zu wahren. Ausnahmen gelten nur, wenn die Schädigung vorsätzlich oder außerhalb des Betriebsgeländes auf dem Arbeitsweg erfolgt. Dann sind dieselben Grundsätze wie gegenüber betriebsfremden Dritten anzuwenden..

4 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 Lowperformance Einführung von Performance Management Systemen Die Kündigung eines Lowperformers ist in Deutschland nur in absoluten Ausnahmefällen möglich. Dieses Vorurteil hält sich in der öffentlichen Meinung überaus hartnäckig, richtig ist es deshalb noch lange nicht. Richtig ist vielmehr allein, dass die Kündigung eines Lowperformers ohne sorgfältig geplante und längerfristig angelegte Vorbereitung in den meisten Fällen unwirksam sein wird. Aus einer Vielzahl von Gründen ist letzteres in der Praxis aber immer noch der Regelfall. Viele Personaler kennen vermutlich die Situation, dass ein Abteilungsleiter oder anderer fachlicher Vorgesetzter verlangt, Mitarbeiter X umgehend wegen Schlechtleistung zu kündigen, da man sich das jetzt schließlich lange genug angeschaut habe und nun endlich ein Zeichen gesetzt werden müsse. In diesen Fällen hat eine sofortige Kündigung in aller Regel kaum Aussicht auf Erfolg. Das Unternehmen kann also entweder versuchen einen kostspieligen Aufhebungsvertrag bzw. im Kündigungsschutzverfahren einen Vergleich abzuschließen oder aber ganz auf die Entlassung verzichten. Ursache für diese unkomfortable Situation ist zumeist, dass die tatsächlich vorhandene und auch eine Kündigung vielleicht durchaus rechtfertigende Schlechtleistung des betreffenden Mitarbeiters in einem Kündigungsschutzverfahren nicht hinreichend nachgewiesen werden kann. Die Kündigung von Lowperformern ist auch im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) keineswegs ausgeschlossen. Sie bedarf lediglich einer rechtzeitigen und gründlichen Vorbereitung. Erfahrene Arbeitgeber und Personalverantwortliche werden daher in ihren Unternehmen und Betrieben moderne Performance Management Systeme (PMS) einführen, um einheitliche Standards zu begründen, eine regelmäßige Kontrolle und optimale Dokumentation von Leistungsschwächen zu gewährleisten und dadurch erforderlichenfalls wirksame Kündigungen aussprechen zu können. In Zeiten eines zunehmenden Fachkräftemangels am Arbeitsmarkt sowie eines herausfordernden Marktumfeldes können es sich Unternehmen häufig nicht leisten, deutlich leistungsschwache Arbeitnehmer durchzuschleppen und die vorhandenen Potentiale ihrer Mitarbeiter ungenutzt zu lassen. Ein funktionierendes PMS dient daher nicht in erster Linie der Absicherung von Kündigungen, sondern vielmehr dazu, leistungsschwache Arbeitnehmer wieder an den Unternehmensdurchschnitt heranzuführen, Leistungsschwächen zu beheben. Der nachfolgende Beitrag soll daher die Grundzüge eines modernen PMS skizzieren, um einen Eindruck davon zu vermitteln, mit welchen Mitteln sich eine effektive Leistungskontrolle und -optimierung in der betrieblichen Praxis umsetzen lässt. Ergänzend soll noch einmal knapp auf die flankierenden disziplinarischen Maßnahmen Ermahnung, Abmahnung und Kündigung eingegangen werden. 1. Lowperformance Mitarbeiter weisen schon naturgemäß unterschiedliche Leistungsstärken und -schwächen auf, welche auch für geübte Arbeitgeber im Vorfeld nicht immer leicht zu erkennen sind. Solche Mitarbeiter, deren Arbeitsleistung jedoch deutlich unter dem Durchschnitt anderer vergleichbarer Arbeitnehmer liegt, werden im allgemeinen Sprachgebrauch als Lowperformer bezeichnet. Wann eine solche Lowperformance aber auch eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten darstellt, lässt sich nicht pauschal beantworten. Nach den gesetzlichen Wertungen ist ein Arbeitnehmer nämlich keineswegs zur Erbringung von Höchstleistungen, sondern vielmehr nur zu Leistungen von mittlerer Art und Güte verpflichtet. Maßgeblich hierfür ist grundsätzlich ein individueller, also auf den konkreten Mitarbeiter, abstellender Leistungsmaßstab. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss der Mitarbeiter zur Erbringung seiner Arbeitsleistung seine individuellen Fähigkeiten und Kräfte angemessen anstrengen. Die vorstehende Definition verdeutlicht bereits, dass nicht jede quantitative oder qualitative Minderleistung eine Vertragspflichtverletzung oder gar einen Kündigungsgrund darstellt. Schließlich gibt es in jeder Gruppe von Arbeitnehmern einen schwächsten, ohne dass dies gleich zur Kündigung dieses Mitarbeiters berechtigen muss. Eine signifikante Lowperformance, welche grundsätzlich einen Kündigungsgrund darstellen kann, wurde in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung bislang in aller Regel erst bei einer Unterschreitung der durchschnittlichen Arbeitsleistung vergleichbarer Mitarbeiter um mindestens 30% angenommen. Lowperformance kann dabei auf ganz unterschiedliche Ursachen zurückzuführen sein. Grundsätzlich ist jedoch zwischen einer personen- und einer verhaltensbedingten Lowperformance zu unterscheiden. Bei einer verhaltensbedingten Lowperformance ist der Mitarbeiter aus physischen oder psychischen Gründen daran gehindert, die geforderte Arbeitsleistung zu erbringen. Er kann die Leistung also nicht erbringen. Eine verhaltensbedingte Lowperformance liegt hingegen vor, wenn der Mitarbeiter aus welchen Gründen auch immer die geforderte Arbeitsleistung nicht erbringen will. Beide Spielarten der Lowperformance müssen unterschiedlich behandelt werden, auch die Anforderungen an eine Kündigung sind nicht einheitlich. 2. Performance Management System (PMS) Die Einführung eines PMS soll in erster Linie nicht der Vorbereitung von Kündigungen dienen, sondern vielmehr der Gewährleistung eines einheitlichen Leistungsstandard und der Unterstützung leistungsschwacher Arbeitnehmer. Ein PMS ergänzt daher häufig die in vielen Unternehmen bereits vorhandenen Mitarbeiterförderungs- und -motivationssysteme wie Bonusprogramme etc. Mit diesen vorhandenen Programmen kann ein PMS kombiniert werden, das Richtlinien für die Leistungsbeurteilung und -verbesserung sowie für den Umgang mit Lowperformern vorsieht. Ziel eines solchen Systems ist die regelmäßige und standardisierte Bewertung und Verbesserung der Mitarbeiterleistungen. In der Regel enthält ein PMS dabei einen informellen und einen formellen Verfahrensabschnitt.

Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 5 2.1 Informelles Verfahren Das sogenannte informelle Verfahren existiert in jedem Betrieb und Unternehmen in unterschiedlicher Ausprägung. Es bezeichnet zunächst einmal nur die allgemeine Leistungsbeurteilung von Mitarbeitern durch die jeweiligen Vorgesetzten im laufenden Betrieb. Dieses Verfahren kann mehr oder weniger standardisiert sein, beispielsweise durch regelmäßige, schriftlich dokumentierte Zielvereinbarungs- und Zielerreichungsgespräche im Zusammenhang mit einem Bonussystem oder aber auch nur durch die bloße Beobachtung der Arbeitsleistung im Betrieb. Das informelle Verfahren betrifft also grundsätzlich alle Mitarbeiter des Betriebs und findet unabhängig davon statt, ob ein Mitarbeiter bereits als (möglicher) Lowperformer identifiziert wurde. Feste Vorgaben für das informelle Verfahren bestehen nicht. Es empfiehlt sich jedoch, gewisse Standards zu implementieren, um einheitliche Bewertungen zu erreichen und schon dadurch eine Grundlage für das eventuell nachfolgende formelle Verfahren zu legen. So kann es in einem ersten Schritt sinnvoll sein, die erwartete Arbeitsleistung für bestimmte Mitarbeitergruppen zu definieren und ein System zur Leistungsbewertung einzuführen. In vielen Fällen werden solche Bewertungssysteme in Form von Produktionsmessungen oder Zielvereinbarungsmodellen bereits vorhanden sein, anderenfalls können die Leistungsvorgaben und -bewertungen vom Arbeitgeber einseitig festgelegt werden, wobei sich eine Orientierung an den Durchschnittswerten der Vergangenheit anbieten wird. Wichtig ist es in jedem Fall, die Leistungsvorgaben und -bewertungen schriftlich zu dokumentieren, um später für einen möglichst langen Zeitraum die Leistungen der vergleichbaren Mitarbeiter auswerten zu können. Stellt sich dann heraus, dass ein Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum hinter der erwarteten Leistung zurückbleibt oder jedenfalls ein entsprechender Verdacht besteht, sollte mit dem jeweiligen Mitarbeiter zunächst ein informelles Mitarbeitergespräch geführt werden. In diesem Gespräch ist der Mitarbeiter über seine ungenügende Leistung und vor allem über die erwartete Arbeitsleistung zu informieren. Weiterhin sollte versucht werden herauszufinden, ob temporäre Umstände etwa der Tod eines nahen Angehörigen, eine Krankheit oder familiäre Probleme die Ursache für die (vorübergehende) Minderleistung sind. Vor allem aber sollte versucht werden zu klären, ob der Mitarbeiter die geforderte Leistung nicht erbringen kann oder nicht erbringen will. Das Gespräch sollte dabei schon deshalb informell gestaltet werden, um nicht ein eventuelles Abwehrverhalten" des Mitarbeiters zu provozieren. Spätestens im Anschluss an das informelle Mitarbeitergespräch sollte der Arbeitgeber beginnen, die Leistungsentwicklung genau zu dokumentieren. Abhängig vom Einzelfall kann es sinnvoll sein, die Leistungsentwicklung des Mitarbeiters zunächst über einen gewissen Zeitraum zu beobachten, bevor in das formelle Verfahren übergegangen wird. Während dieser Beobachtungsphase können weitere Mitarbeitergespräche geführt werden, um über die aktuelle Leistungsentwicklung zu sprechen. Über den Inhalt der Mitarbeitergespräche sollte stets Protokoll geführt werden, welches von dem Mitarbeiter am Ende des Gesprächs gegenzuzeichnen ist. Das informelle Verfahren kann je nach den Umständen des Einzelfalls zwischen einem und drei Monaten dauern, wobei in hoffnungslosen Fällen zügiger in das formelle Verfahren übergegangen werden sollte, während leichte Fälle ggf. schon im informellen Verfahren wieder in die Spur gebracht werden können. 2.2 Formelles Verfahren Steht am Ende des informellen Verfahrens fest, dass der Mitarbeiter die von ihm erwartete Leistung derzeit nicht erbringt, schließt sich das formelle Verfahren an. Der Ablauf des formellen Verfahrens richtet sich danach, ob der Mitarbeiter eine bessere Leistung nicht erbringen kann oder ob er keine bessere Leistung erbringen will, sofern dies vom Arbeitgeber beurteilt werden kann. Im ersten Fall beruht die Leistungsschwäche des Mitarbeiters auf personenbedingten Gründen (a), im zweiten Fall auf verhaltensbedingten Gründen (b). In Zweifelsfällen sollten beiden Verfahren kombiniert werden (c). (a) Personenbedingte Leistungsschwächen Im Falle einer personenbedingten Leistungsschwäche läuft das Verfahren grundsätzlich in vier Stufen ab. Zu Beginn des formellen Verfahrens findet ein formelles Mitarbeitergespräch statt. In diesem Gespräch werden dem Mitarbeiter zunächst ganz konkrete Zielvorgaben für einen vorher festgelegten Zeitraum gemacht (Testphase I). Dieser Zeitraum kann zwischen einem und drei Monaten betragen. Idealerweise sollte der Mitarbeiter die Zielvorgaben durch seine Unterschrift bestätigen. Zugleich sollte bereits ein Termin für ein zweites Mitarbeitergespräch nach Ablauf des festgelegten Zeitraums vereinbart werden. Die Leistungsentwicklung des Mitarbeiters während der Testphase I ist ebenso wie die durchschnittliche Arbeitsleistung der vergleichbaren Mitarbeiter in diesem Zeitraum genau zu dokumentieren. In dem zweiten formellen Mitarbeitergespräch ist dann festzustellen, ob die in dem ersten Gespräch gesteckten Leistungsziele erreicht wurden oder ob die Leistungen des Mitarbeiters erheblich von der für diese Tätigkeit zu erwartenden Durchschnittsleistung abweichen. Hat der Mitarbeiter die Ziele erreicht, kann die Testphase I nochmals verlängert oder aber in das informelle Verfahren zurückgekehrt werden. Wurden die Ziele hingegen nicht erreicht, empfiehlt es sich dem Mitarbeiter entsprechende Trainingsmaßnahmen beispielsweise Schulungen vorzuschlagen. Lehnt der Mitarbeiter die Trainingsmaßnahme ab, ist direkt zu Stufe 4 des Verfahrens überzugehen. Ist der Mitarbeiter hingegen einverstanden, findet zunächst eine Trainingsphase statt, die je nach den Umständen des Einzelfalls zwei Wochen oder auch drei Monate dauern kann (Trainingsphase).

6 Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 Nach Abschluss des Trainings ist dem Mitarbeiter die Gelegenheit zu geben, sein erlerntes Wissen in die Tat umzusetzen und seine Leistungen zu verbessern. Hierfür sind ihm wie im ersten formellen Mitarbeitergespräch genau definierte Ziele für einen festgelegten Zeitraum zu setzen, welcher wiederum einen bis drei Monate betragen kann (Testphase II). Ob diese Zielvorgaben bereits im zweiten Mitarbeitergespräch vor der Durchführung des Trainings oder in einem weiteren dritten Gespräch nach Abschluss der Trainingsphase gemacht werden, ist eine Frage der Zweckmäßigkeit im Einzelfall. Im Anschluss an die Testphase II oder falls der Mitarbeiter das Training ablehnt direkt im Anschluss an die Testphase I ist dann auf Grundlage der Leistungsentwicklung des Mitarbeiters während der Testphase(n) im Vergleich zur Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer eine Prognose über die zukünftige Leistungsentwicklung des Mitarbeiters stellen. Der Arbeitgeber sollte sich im Rahmen der Prognoseentscheidung fragen, ob der Mitarbeiter seine Leistung in Zukunft verbessern wird oder nicht. Als Indiz für eine negative Prognoseentscheidung kann eine länger andauernde Leistungsschwäche oder das Nichteintreten einer Leistungsverbesserung trotz durchgeführter Trainingsmaßnahmen herangezogen werden. Ist die Leistungsprognose positiv, kann der Mitarbeiter in das informelle Verfahren zurückkehren. Bei einer erheblich unterdurchschnittlichen Leistung und einer negativen Zukunftsprognose ist hingegen eine personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Erwägung zu ziehen (siehe unter Ziff. 3.3). (b) Verhaltensbedingte Leistungsschwächen Ist hingegen davon auszugehen, dass der Mitarbeiter grundsätzlich in der Lage ist, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen, ohne jedoch dazu bereit zu sein, beschränkt sich das formelle Verfahren auf drei Stufen: Eingangs findet ebenfalls ein formelles Mitarbeitergespräch statt. Im Rahmen dieses Gesprächs sollten die Gründe für die Leistungsschwäche erörtert werden. Dabei steht die Frage im Vordergrund, warum der Mitarbeiter keine ausreichende Leistung erbringen will. Auch hier sind dann konkrete Leistungsvorgaben für die Testphase I zu machen und es sollte ein Termin für ein zweites Gespräch nach Abschluss der Testphase I vereinbart werden. Ggf. kann dem Mitarbeiter im ersten Gespräch auch schon eine schriftliche Ermahnung (siehe unter Ziff. 3.1) erteilt werden. Im Verlauf des zweiten formellen Mitarbeitergesprächs nach der Testphase I ist die Leistungsentwicklung seit dem letzten Gespräch zu bewerten. Hat der Mitarbeiter sich positiv entwickelt, kann die Testphase I noch einmal verlängert oder aber in das informelle Verfahren zurückgekehrt werden. Für den Fall, dass keine oder nur eine unerhebliche Leistungsentwicklung stattgefunden hat, sollte dem Mitarbeiter hingegen umgehend eine schriftliche Abmahnung (siehe unter Ziff. 3.2) ausgesprochen werden. Anschließend findet die Testphase II statt, in welcher dem Mitarbeiter eine letzte Bewährungschance gegeben werden muss. Die weitere Leistungsentwicklung des Mitarbeiters während der beiden Testphasen sollte genau dokumentiert werden. Bleibt eine positive Leistungsentwicklung des Mitarbeiters auch nach Ausspruch der Abmahnung aus, ist eine verhaltensbedingte Kündigung in Erwägung zu ziehen (siehe unter Ziff. 3.3). (c) Zweifelsfälle Häufig wird für den Arbeitgeber nicht sicher feststehen, ob die Leistungsschwäche des Mitarbeiters nun personen- oder verhaltensbedingte Gründe hat. In diesen Fällen sollten die Verfahren für eine personen- und eine verhaltensbedingte Kündigung unbedingt kombiniert werden, d. h. einerseits die längeren Testphasen und die Trainingsphase bei einer personenbedingten Kündigung eingehalten werden, andererseits dem Mitarbeiter nach erfolglosem Ablauf der ersten Testphase eine (vorsorgliche) Abmahnung ausgesprochen werden. Nur so kann der Arbeitgeber sich in einem späteren Kündigungsschutzverfahren auf beide Gründe berufen. 2.3 PMS Ablaufplan: 2.4 Betriebsrat Für den Fall, dass im Betrieb des Arbeitgebers ein Betriebsrat besteht, müssen dessen betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte bei der Einführung eines PMS beachtet werden. Zwar ist die Einführung des PMS selbst nicht mitbestimmungspflichtig, dem Betriebsrat steht aber ein

Hogan Lovells Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März 2012 7 erzwingbares Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen zu, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen ( 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG). Da die erforderlichen Leistungsbewertungen im Rahmen des PMS in aller Regel mit Hilfe von EDV-Einrichtungen erfolgen werden, hat der Betriebsrat über deren Einführung und Anwendung mitzubestimmen. Allerdings werden die EDV-Einrichtungen selbst häufig schon vorher im Betrieb Verwendung finden und daher ggf. auch schon Betriebsvereinbarungen zu deren Nutzung existieren. In diesem Fall ist genau zu prüfen, ob die bestehenden Vereinbarungen die beabsichtigte Leistungsbewertung erlauben oder Änderungen erforderlich sind. Eine Nutzung ohne Beteiligung des Betriebsrats führt nämlich zur Unwirksamkeit der Maßnahme und kann unter Umständen zudem einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats begründen. 3. Ergänzende disziplinarische Maßnahmen Das PMS kann bzw. muss durch Ermahnungen und Abmahnungen als disziplinarische Maßnahmen ergänzt werden. Als Ergebnis eines erfolglosen Verfahrens steht in der Regel der Ausspruch einer personen- oder verhaltensbedingten Kündigung. 3.1 Ermahnung Bei der Ermahnung handelt es sich um eine Vorstufe zur Abmahnung mit dem Ziel, den Mitarbeiter auf seine unterdurchschnittlichen Leistungen aufmerksam zu machen. Die Ermahnung kann auch in Form eines Ratschlags, einer Verwarnung oder eines Verweises erfolgen. Im Unterschied zur Abmahnung wird keine Kündigungsandrohung ausgesprochen. Kündigungsrechtlich haben Ermahnungen keine entscheidende Bedeutung, können jedoch im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses als Beweis für die andauernde Schlechtleistung des Mitarbeiters herangezogen werden. 3.2 Abmahnung Im Gegensatz zur Ermahnung kommt der Abmahnung eine erhebliche kündigungsrechtliche Bedeutung zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Ausspruch einer einschlägigen" vorherigen Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung in aller Regel erforderlich. Da nur ein steuerbares Verhalten abgemahnt werden kann, kommt die Abmahnung nur bei einer verhaltensbedingten Leistungsschwäche in Betracht. Der Ausspruch der Abmahnung kann grundsätzlich mündlich erfolgen, jedoch ist aus Beweisgründen stets zu einer schriftlichen Abmahnung zu raten. Berechtigt zur Erteilung der Abmahnung sind grundsätzlich alle (disziplinarischen) Vorgesetzten, nicht nur der zur selbstständigen Einstellung und Entlassung berechtigte Personenkreis. Die Abmahnung sollte zeitnah zum vorgeworfenen Sachverhalt ausgesprochen werden. Zwar verjährt das Recht zum Ausspruch der Abmahnung nicht, es unterliegt jedoch der Verwirkung. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber nach Ablauf einer längeren Zeitspanne (Zeitmoment) und unbeanstandeter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (Umstandsmoment) keine Abmahnung wegen desselben Sachverhaltes aussprechen kann. Inhaltlich muss die Abmahnung den vorgeworfenen Sachverhalt so konkret wie möglich beschreiben. Es müssen also sowohl die Leistungen des abgemahnten Mitarbeiters als auch die der vergleichbaren Arbeitnehmer sowie der Ablauf des PMS detailliert beschrieben werden. Anderenfalls drohen die Unwirksamkeit der Abmahnung und damit auch die Unwirksamkeit einer nachfolgenden Kündigung. Der Arbeitgeber muss in dem Abmahnungsschreiben für den Wiederholungsfall ernstliche arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung androhen. Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Arbeitnehmer eine Besserungsfrist" zwischen der letztmaligen Abmahnung und dem Kündigungsausspruch zuzubilligen. Die Dauer dieser Frist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. 3.3 Kündigung Sollten die Maßnahmen des Arbeitgebers im Rahmen des PMS nicht zu den gewünschten Änderungen bei der Leistungsentwicklung des Mitarbeiters führen und auch Ermahnung und Abmahnung keine Wirkung zeigen, bleibt dem Arbeitgeber in der Regel nur die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis mit dem Lowperformer durch Kündigung zu beenden. Im Falle einer umfassenden Vorbereitung durch ein PMS wird der Ausspruch einer Kündigung auch gute Erfolgsaussichten haben. Entsprechend der bereits erwähnten Unterscheidung stehen dem Arbeitgeber zwei Kündigungsgründe zur Verfügung: Verhaltensbedingte Gründe (Mitarbeiter will die Leistung nicht erbringen) und personenbedingte Gründe (Mitarbeiter kann die Leistung nicht erbringen). (a) Verhaltensbedingte Kündigung Die arbeitsgerichtliche Prüfung verhaltensbedingter Kündigungen erfolgt in zwei Schritten. Zunächst muss das beanstandete Verhalten an sich geeignet sein, einen Kündigungsgrund darzustellen. Ist dies der Fall, erfolgt eine umfassende Abwägung der beiderseitigen Interessen. In der Rechtsprechung ist grundsätzlich anerkannt, dass eine auf einer Pflichtverletzung beruhende Minderleistung an sich geeignet ist, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen. Hierbei berücksichtigt die Rechtsprechung den Umstand, dass es für den Arbeitgeber oftmals nicht erkennbar ist, ob der Mitarbeiter unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeitet oder nicht. Der Arbeitgeber kann dann nur anhand einer längerfristigen Unterschreitung des von vergleichbaren Mitarbeitern erreichten Mittelwertes erkennen, dass der Lowperformer seine eigenen Reserven nicht voll ausschöpft. Um diesem Umstand gerecht zu werden hat die Rechtsprechung die abgestufte Darlegungslast entwickelt.