Fall 3 I. Anspruch des D gg. S auf Herausgabe der CD aus 985 Hierfür müsste D Eigentümer der CD sein. Dies ist nicht der Fall, Eigentümer war und ist der E. Der Diebstahl durch D ändert daran genau so wenig wie die Entwendung durch S. Anspruch aus 985 (-) II. Anspruch des D gg. S auf Herausgabe der CD gemäß 861 BGB [sog. possessorischer Besitzschutzanspruch] D könnte einen Anspruch gg. S auf Herausgabe der CD gem. 861 I BGB haben, wenn ihm der Besitz an der CD durch verbotene Eigenmacht der S entzogen wurde und S ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. Prüfungsschema für 861 1. Besitzentziehung durch verbotene Eigenmacht, 858 I BGB 2. Anspruchsteller war Besitzer 3. Anspruchsgegner ist fehlerhafter Besitzer i.s.d. 858 II BGB 4. Kein Ausschluss nach 861 II 5. Kein Erlöschen nach 864 1. Hierfür müsste D der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden sein. a. Dafür müsste der D Besitzer der CD gewesen sein. Besitzer ist, wer nach Verkehrsanschauung tatsächliche Herrschaft über die Sache mit Besitzerwillen ausübt. Demnach war vorliegend der D Besitzer gem. 854 I BGB b. Dem D müsste dieser Besitz entzogen worden sein. Eine Entziehung liegt vor, wenn der Besitzer vollständig und nicht nur vorübergehend von der Ausübung der tatsächlichen Gewalt ausgeschlossen ist. Dies geschah dadurch, dass S die CD an sich nahm, vgl. 856 I 2. Alt. BGB c. Dies müsste mittels verbotener Eigenmacht geschehen sein. Nach der Legaldefinition des 858 I BGB liegt verbotene Eigenmacht dann vor, wenn dem (unmittelbaren) Besitzer ohne dessen Willen der Besitz entzogen wird, sofern das Gesetz nicht die Entziehung gestattet. PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 1
aa. D wusste nichts von der Wegnahme durch S. Sie handelte somit zumindest ohne dessen Willen. bb. Ein Rechtfertigungsgrund ist hier nicht ersichtlich. D wurde der Besitz demnach durch verbotene Eigenmacht entzogen. 2. Als weitere Voraussetzung muss der Besitz des Anspruchsgegners dem Anspruchsteller gegenüber fehlerhaft sein nach 861 I a.e. BGB. Gem. 858 II 1 BGB ist der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz fehlerhaft. So auch hier. 3. Der Anspruch dürfte auch nicht nach 861 II BGB ausgeschlossen sein. Dies ist der Fall, wenn der entzogene Besitz dem gegenwärtigen Besitzer (hier: S) gegenüber fehlerhaft i.s.d. 858 II 1 war. Der entzogene Besitz des D war jedoch gegenüber S nicht fehlerhaft (ggü. dem E natürlich schon darauf kommt es hier jedoch nicht an). 4. Letztendlich dürfte der Anspruch nicht nach 864 BGB erloschen sein. Hierfür bestehen jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Der Anspruch ist nicht nach 864 BGB erloschen. [Dass der Anspruch hier mit Zeitablauf erlischt, stellt eine Besonderheit dar. Normalerweise würde nur Verjährung eintreten; 864 korrespondiert mit 861 II / 862 II und komplettiert deren Sinn und Zweck s.u. Abwandlung 5.] Ergebnis: D hat einen Anspruch gg. S aus 861 I BGB. Abwandlung I. Anspruch des D gg. E auf Herausgabe der CD gem. 985 (-), D ist nicht der Eigentümer der CD (s.o.). II. Anspruch des D gg. E auf Herausgabe der CD gemäß 861 BGB D könnte einen Anspruch gg. E auf Herausgabe der CD gem. 861 I BGB haben, wenn ihm der Besitz an der CD durch verbotene Eigenmacht des E entzogen wurde und E ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. 1. Damit D der Anspruch zusteht müsste der E dem D den Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen haben, vgl. 861 I 1 BGB. a. D war (unmittelbarer) Besitzer gem. 854 I BGB. b. Ihm müsste der Besitz durch E entzogen worden sein (s.o.). Dies ist der Fall. PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 2
c. Hier ist indes fraglich, ob der E als Eigentümer der CD verbotene Eigenmacht beging. aa. Zunächst einmal hat er dem D den Besitz an der CD hier sogar ausdrücklich gegen dessen Willen entzogen. bb. Möglicherweise greift vorliegend jedoch ein Rechtfertigungsgrund zugunsten des rechtmäßigen Eigentümers E ein. In Betracht kommt das Selbsthilferecht aus 229 BGB. Dieses scheidet hier jedoch offensichtlich aus, da es dem E mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt (bspw. Hinweis, dass sich D ins Ausland absetzen möchte) möglich wäre, obrigkeitliche Hilfe rechtzeitig zu erlangen. Demnach wurde dem D die CD durch verbotene Eigenmacht des E entzogen. 2. Der E besitzt gegenüber dem D auch fehlerhaft gem. 858 II 1 BGB (s.o.). 3. Der Anspruch des D könnte jedoch nach 861 II BGB ausgeschlossen sein. [Lies: Der Anspruch des D ist ausgeschlossen, wenn (1.) der (ihm von E) entzogene Besitz (der CD) dem E (oder dessen Rechtsvorgänger) gegenüber fehlerhaft war und (2.) in dem letzten Jahre vor der Entziehung durch E erlangt worden ist. ] a. D müsste seinerseits gegenüber E fehlerhaft besessen haben. D hat E den Besitz an der CD am 1.4.2007 ohne dessen Willen entzogen. Er übte somit verbotene Eigenmacht gem. 858 I 1 BGB aus. Der Besitz war demnach E gegenüber fehlerhaft i.s.d. 858 II 1 BGB. b. Nach 861 II BGB darf die Entziehung durch D nicht länger als ein Jahr vor der Besitzentziehung durch E verübt worden sein. Niemand soll sich auf den eigenen fehlerhaften Besitz berufen können, sofern er diesen zeitnah selbst durch verbotene Eigenmacht begründet hat (Gedanke des Rechtsmissbrauchs - der unglücklich formulierte Gesetzestext des 861 II BGB, der den Fristbeginn auf den Besitzerwerb des Anspruchstellers [hier: D] setzen würde, ist dahingehend teleologisch auszulegen). Hier (1.5.2008) ist die Jahresfrist offensichtlich verstrichen, so dass 861 II BGB nicht eingreift. 4. Der Anspruch ist auch noch nicht nach 864 BGB erloschen. [Vollständige Lösung für Fortgeschrittene] 5. Möglicherweise ist der Anspruch jedoch nicht durchsetzbar. Wie bereits gesehen ist E immer noch der rechtmäßige Eigentümer der CD. Würde er den Anspruch des D aus PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 3
861 BGB erfüllen und die CD herausgeben, wäre der E Besitzer. E stünde allerdings kein Recht zum Besitz i.s.d. 986 I 1 BGB zu, so dass E einen Anspruch gg. D aus 985 BGB hätte. Daneben bestünden auch (sog. petitorische) Besitzansprüche zugunsten des E gg. D aus 1007 I, II BGB. Dem D könnte deswegen möglicherweise ein Einwand aus 242 BGB entgegengehalten werden. Nach einer Fallgruppe verstößt eine Handlung gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger (hier: D) eine Leistung (Herausgabe der CD) fordert, die er dem Schuldner (E) aus einem anderen Grund ( 985, 1007 BGB) alsbald wieder zurück geben müsste ( dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est ). Insoweit stünde dem Anspruch hier ein Einwand entgegen. Die Möglichkeit diesen zu erheben, wird jedoch durch 863 BGB abgeschnitten. Grund für diesen Ausschluss ist der Sinn und Zweck des possessorischen Besitzschutzes: durch die schnelle, vorläufige Herstellung der ursprünglichen Besitzlage soll der Rechtsfrieden gewahrt und das staatliche Gewaltmonopol gesichert werden (kein Recht zur Selbstjustiz!). Endgültig die Besitzlage regelnde Ansprüche des Anspruchsgegners (hier: E) müssen im Folgenden vor Gericht geltend gemacht werden. [Ende] Ergebnis: Der Anspruch ist nicht ausgeschlossen, so dass D von E nach 861 BGB Herausgabe der CD verlangen kann. Literaturhinweise: Vieweg/Werner, Sachenrecht, 3. Auflage 2008, 2 Rn. 49-75. Prütting, Sachenrecht, 33. Auflage 2008, 12-14. PÜ Sachenrecht Lösungsskizzen 4
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