Auftragsvergaben/Vergaberecht (3) Persönlicher Geltungsbereich SS 2012 Kurt Reindl

Auftragsvergaben/Vergaberecht (3) Persönlicher Geltungsbereich SS 2012 Kurt Reindl 1

Gliederung Rechtliche Grundlagen Persönlicher Geltungsbereich Sachlicher Geltungsbereich Verfahrensarten Ablauf des Vergabeverfahrens Rechtsschutz Besondere Rechtsfragen 2

Sekundärrecht Überblick I. Öffentliche Auftraggeber Allgemeine / horizontale / klassische Vergabe-Richtlinie (RL 2004/18/EG) II. Sektorenauftraggeber Sektorenrichtlinie (RL 2004/17/EG) Auftragsvergaben in bestimmten Wirtschaftsbereichen (zb Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung, Postdienste) III. Auftraggeber im militärischen oder sonstigen sensiblen Bereich Verteidigungs- und Sicherheits-Richtlinie (RL 2009/81/EG) 3

klassische RL I. Öffentliche Auftraggeber (Art 1 Abs 9 klassische RL, RL 2004/18/EG) Staat und seine Gebietskörperschaften Einrichtungen des öffentlichen Rechts Verbände, die aus solchen Körperschaften oder Einrichtungen bestehen 4

klassische RL Einrichtungen des öffentlichen Rechts Gründung zur Besorgung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher Art Eigene Rechtspersönlichkeit (privat- oder öffentlich-rechtlicher Natur) Beherrschung durch Staat, Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts (überwiegende Finanzierung; Aufsicht über Leitung; mehrheitliche Ernennung der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs-, Aufsichtsorgan) Anhang III der klassischen RL Auflistung der innerstaatlichen Einrichtungen des öffentlichen Rechts Kein konstitutiver, nur deklarativer Charakter Für Ö: alle Einrichtungen ohne industriellen oder kommerziellen Charakter, die der Finanzkontrolle des Rechnungshofes unterliegen 5

SektorenRL II. Sektorenauftraggeber (Art 2 Abs 1 und 2 SektorenRL, RL 2004/17/EG) Sektorentätigkeit ausübende öffentliche Auftraggeber Staat und seine Gebietskörperschaften Einrichtungen des öffentlichen Rechts Verbände, die aus solchen Körperschaften oder Einrichtungen bestehen Sektorentätigkeit ausübende öffentliche Unternehmen Siehe unten Private Unternehmen, die Sektorentätigkeit auf Grundlage besonderer oder ausschließlicher Rechte ausüben 6

SektorenRL Öffentliche Unternehmen (Art 2 Abs 1 lit b SektorenRL) Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren oder mittelbaren Einflusses des öffentlichen Auftraggebers aufgrund von Eigentum finanzieller Beteiligung für das Unternehmen geltenden Vorschriften Einfluss-Vermutung: Mehrheit des gezeichneten Kapitals Mehrheit der mit den Anteile am Unternehmen verbundenen Stimmrechte Ernennung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans 7

SektorenRL Private Unternehmen: Besondere oder ausschließliche Rechte (Art 2 Abs 3) Von zuständiger Behörde eines MS mittel Rechts- oder Verwaltungsvorschriften gewährt Recht zur Ausübung einer in Art 3 bis 7 genannten Sektorentätigkeit Erhebliche Beeinträchtigung der Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Sektorentätigkeit auszuüben. 8

SektorenRL Sektorentätigkeit (Artikel 3 bis 7) Gas, Wärme, Elektrizität (Art 3) Wasser (Art 4) Verkehrsleistungen (Art 5) Postdienste (Art 6) Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen (Art 7 lit a) Häfen und Flughäfen (Art 7 lit b) 9

SektorenRL Siehe insbes die Anhänge I bis X der Sektoren-RL zb Anhang I Auftraggeber in den Sektoren Fortleitung oder Abgabe von Gas oder Wärme Stellen, die gemäß dem Energiewirtschaftsgesetz, drgbl. I, S. 1451-1935 oder dem Gaswirtschaftgesetz, BGBl. I Nr. 121/2000 (in der geltenden Fassung) zur Fortleitung oder Abgabe von Gas befugt sind. Stellen, die gemäß der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 194/1994 (in der geltenden Fassung) zur Fortleitung oder Abgabe von Fernwärme befugt sind. 10

Verteidigungs- und Sicherheits-RL III. Auftraggeber im militärischen oder sonstigen sensiblen Bereich (Art 1 Z 17 RL 2009/81/EG) Auftraggeber : öffentliche Auftraggeber im Sinne von Artikel 1 Absatz 9 der Richtlinie 2004/18/EG und Auftraggeber im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie 2004/17/EG 11

Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG Auftraggeber I. Öffentliche Auftraggeber ( 3 Abs 1 BVergG) II. Sektorenauftraggeber ( 163 ff BVergG) III. Sonstige Auftraggeber ( 3 Abs 2 bis 5 BVergG) 12

Öffentliche Auftraggeber I. Öffentliche Auftraggeber ( 3 Abs 1 BVergG) Gebietskörperschaften (Z 1) Einrichtungen des öffentlichen Rechts (Z 2), Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen (Z 3) 13

Öffentliche Auftraggeber Gebietskörperschaften ( 3 Abs 1 Z 1 BVergG) Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände (vgl EBRV1171 BlgNR 22. GP 23) samt deren formal-organisatorisch zugehörige Untergliederungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (insbes nachgeordnete Dienststellen) 14

Öffentliche Auftraggeber Einrichtungen des öffentlichen Rechts ( 3 Abs 1 Z 2 BVergG) lit a) Gründung zum Zweck der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art, und lit b) (Teil)Rechtsfähigkeit und lit c) Beherrschung durch öffentlichen Auftraggeber 15

Das Bild kann zurzeit nicht angezeigt werden. Exkurs: EuGH - Korhonen 16

Exkurs: EuGH - Korhonen 17

Öffentliche Auftraggeber Einrichtung öffentlichen Rechts Einrichtungen öffentlichen oder privaten Rechts (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23) Begriff ist im Licht der Ziele der Richtlinien funktionell zu verstehen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 37; C-237/99 Kommission/Frankreich Rn 43; Rs C-470/99 Universale Rn 53) 18

Öffentliche Auftraggeber lit a) Gründung zum Zweck der Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art Gründungszweck: Nachträgliche Betrauung ausreichend (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63) Ausschlaggebend ist tatsächlich ausgeübte, objektiv feststellbare Tätigkeit (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 25; Rs C-470/99 Universale Rn 63) 19

Öffentliche Auftraggeber Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben: (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23) Autonom, dh gemeinschaftsrechtlich im Hinblick auf Kontext und Zweck der Regelung, auszulegender Begriff (vgl Rs C-373/00 Truley 36, 44 f) Aufgaben, die der Staat aus Gründen des Allgemeininteresses selbst erfüllen oder bei denen er einen entscheidenden Einfluss behalten möchte (Rs C-223/99 Agorà Rn 37; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 51) Interessen der Gesamtbevölkerung aber auch einzelner Bevölkerungsgruppen und Drittinteressen, wenn Tätigkeit geeignet, wirtschaftspolitische Zielsetzungen des Staates zu verwirklichen (Rs 18/01, Korhonen LS 2 und Rn 45; Rs C-223/99 Agorà Rn 34) 20

Exkurs: EuGH - Korhonen 21

Öffentliche Auftraggeber Aufgaben nicht gewerblicher Art: Autonom auszulegender Begriff; Begriffsdefinition allein anhand des nationalen Rechts ist unzulässig (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23) Zweck des Vergaberechts ist u.a. sicher zu stellen, dass sich öffentliche Auftraggeber sowie von öffentlichen Auftraggebern kontrollierte Einrichtungen nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lassen (Rs C-337/06 Bayerischer Rundfunk Rn 36; C-237/99 Kommission/Frankreich Rn 42; Rs C-470/99 Universale Rn 52; Rs C-380/98 University of Cambridge Rn 17; Rs C 44/96 Mannesmann Rn 33; EBRV 1171 BlgNR 22. GP 22) Tätigwerden der Einrichtung unter Marktbedingungen? Verbesserung der Stellung der Einrichtung gegenüber Mitbewerbern am Markt durch Einfluss des Staates auf Unternehmensgebarung? Markt als hinreichende Korrektiv dagegen, dass sich Einrichtung von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt? 22

Öffentliche Auftraggeber Aufgaben nicht gewerblicher Art: (EBRV 1171 BlgNR 22. GP 23 f) Kein Kriterium, ob Privatunternehmen die gleiche Aufgabe erfüllen könnten (Rs C-360/96 BFI Holding Rn 44, 47, 53) Das Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs und insbesondere der Umstand, dass die betreffende Einrichtung auf dem Markt im Wettbewerb steht, kann nur Indiz dafür sein, dass es sich um keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art handelt (Rs C- 223/99 Agorà Rn 38; Rs C-360/96, BFI Holding Rn 49) Vorhandensein eines entwickelten Wettbewerbs allein lässt nicht den (zwingenden) Schluss zu, dass keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art vorliegt und somit das Vergaberecht nicht anwendbar wäre (Rs C-373/00 Truley 66) 23

Öffentliche Auftraggeber Weitere Indizien (Rs 18/01, Korhonen Rn 56 u 59; EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 24) Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht Auslagerung des wirtschaftlichen Risikos Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln 24

Exkurs: EuGH - Korhonen 25

Öffentliche Auftraggeber Infizierungsprinzip Auch geringfügiger nicht gewerblicher Anteil an Gesamttätigkeit ausreichend (Rs C-44/96 Mannesmann 25) Ausschluss einer Quersubventionierung durch klare Trennung? Richtlinien gelten, ohne dass zwischen den Tätigkeiten, die die Einrichtung ausübt, um ihrem Auftrag nachzukommen, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, und den von ihr unter Wettbewerbsbedingungen ausgeübten Tätigkeiten zu unterscheiden ist und selbst im Fall einer Buchführung, die auf Trennung der Tätigkeitsbereiche dieser Einrichtung abzielt, um Querfinanzierungen der betreffenden Sektoren zu vermeiden. (Rs C-393/06 Ing Aigner Rn 49 ff) 26

Beispiel: Öffentliche Universitäten (Teil I) Unter im Allgemeininteresse liegende Aufgaben ist ein gewisser Kernbereich von Agenden (etwa im Bereich der Daseinsvorsorge) zu verstehen, die im Interesse des Gemeinwohles vom Staat als Träger des Interesses der Gesamtheit besorgt wird. [1] Die Aufgaben von Universitäten ( 3 Universitätsgesetz 2002 - UG), wie zb die Entwicklung der Wissenschaften (Forschung und Lehre), liegen ohne Zweifel im Allgemeininteresse.[2] Bei der Beurteilung der Gewerblichkeit geht es um die Frage, ob eine Einrichtung so vollständig unter Wettbewerbsbedingungen agiert, dass der Markt ein hinreichendes Korrektiv dagegen bietet [3] und sich die Einrichtung nicht von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt [4]. Selbst ein geringer Anteil an Aufgaben nicht-gewerblicher Art nimmt der Universität als Ganzes den Anschein, vollständig unter Wettbewerbsbedingungen zu agieren (Infizierungsprinzip)[5]. Das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, die Auslagerung des wirtschaftlichen Risikos, ein Mechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste durch die öffentliche Hand oder das Nicht-Vorliegen eines entwickelten Wettbewerbs stellen Indizien für Aufgaben nichtgewerblicher Art dar.[6] Die Erwirtschaftung von Gewinnen, die nicht Universitätszwecken dienen, ist kein Ziel öffentlicher Universitäten. Ob der Bund die Zahlungsunfähigkeit einer Universität ohne weiteres hinnehmen würde, darf bezweifelt werden. Ob ein entwickelter Wettbewerb vorliegt, wenn den einundzwanzig dem Universitätsgesetz unterliegenden öffentlichen Universitäten mit rd 256.000 Studierenden zwölf Privatuniversitäten mit rd 6.000 Studierenden gegenüber stehen, ist fraglich.[7] Selbst wenn man dies für einzelne Bereich der Lehre bejaht oder im Bereich der Forschung vereinzelt universitäre Organisationseinheiten im (entwickelten) Wettbewerb mit privaten Forschungseinrichtungen stehen, wäre die Universität als Ganzes jedenfalls durch die (anderen) universitären Aufgaben nicht-gewerblicher Art infiziert. [1] EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 23. [2] Das Betreiben einer Universität implizit als eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe betrachtend EuGH 03.10.2000, Rs C-380/98, University of Cambridge, Slg 2000, I-08035. [3] Holoubek/Fuchs in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 20062 (2009) 3 Rz 56. [4] EuGH 12.12.2002, Rs C-470/99, Universale-Bau, I-11617, Rz 52 mwn. [5] Vgl EuGH 15.01.1998, Rs C-44/96, Mannesmann, Slg 1998, I-00073, Rz 25; vgl Holoubek/Fuchs in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 20062 (2009) 3 Rz 71 ff. [6] EBRV 1171 BlgNR 22. GP, 24; vgl Holoubek/Fuchs in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 20062 (2009) 3 Rz 61 ff, 65 ff, 69 f jeweils mwn. [7] Statistik Austria, Hochschulstatistik, Studierende in Österreich 2007/08-2009/10, zu finden unter http://www.statistik.at/web_de/static/ergebnisse_im_ueberblick_studierende_021630.pdf. 27

Öffentliche Auftraggeber lit b) (Teil)Rechtsfähigkeit Juristische Personen des öffentlichen Rechts Körperschaften Anstalten Fonds Juristische Personen des Privatrechts Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) Vereine Privatstiftungen Genossenschaften 28

Öffentliche Auftraggeber lit c) Beherrschung Überwiegende Finanzierung der Einrichtung; oder Beaufsichtigung der Leitung der Einrichtung; oder Ernennung der Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans der Einrichtung durch Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen öffentlichen Rechts. 29

Öffentliche Auftraggeber Überwiegende staatliche Finanzierung: Überwiegend = mehr als die Hälfte Ohne spezifische Gegenleistung Jährliche Betrachtungsweise (Rs C-380/98, University of Cambridge Rz 44) Staatliche Beaufsichtigung: Möglichkeit der staatlichen Einflussnahme auf operative Führung der Einrichtung Möglichkeit der (mittelbaren) Beeinflussung von Entscheidungen Keine bloß nachprüfende Kontrolle Staatliche Ernennung der Organe: Unmittelbare oder mittelbare Wahrnehmung der Bestellungsbefugnisse 30

Öffentliche Auftraggeber Verbände ( 3 Abs 1 Z 3 BVergG) aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß 3 Abs 1 Z 1 oder 2 BVergG bestehend 31

Beispiel: Öffentliche Universitäten (Teil II) Die öffentlichen Universitäten werden grundsätzlich vom Bund finanziert ( 12 Abs 1 erster Satz UG: Die Universitäten sind vom Bund zu finanzieren. ). Zum (geringen) Teil finanzieren sich Universitäten aber auch durch Drittmittel, zb aufgrund von Verträgen über die Durchführung wissenschaftlicher Arbeiten sowie über Untersuchungen und Befundungen im Auftrag Dritter ( 27 UG). Öffentliche Universitäten sind juristische Personen des öffentlichen Rechts ( 4 UG) und unterliegen der Aufsicht des Bundes ( 45 Abs 1 UG). Universitäten erbringen, wie oben dargelegt, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art. Sie sind als juristische Personen des öffentlichen Rechts ( 4 UG) auch voll rechtsfähig und werden grundsätzlich vom Bund finanziert ( 12 Abs 1 erster Satz UG). Somit sind alle Tatbestandsmerkmale des 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 erfüllt. 32

Sektorenauftraggeber II. Sektorenauftraggeber 164 BVergG: Öffentliche Auftraggeber 165 BVergG: Öffentliche Unternehmen 166 BVergG: Private Auftraggeber 167 bis 172 BVergG: Sektorentätigkeiten 33

Sektorenauftraggeber Gründe für Unterwerfung unter Vergaberegime Staatlicher Einfluss Naheverhältnis zum Staat Besondere staatliche Einflussmöglichkeit auf das Beschaffungsverhalten Traditionell staatlich eingeräumte besondere oder ausschließliche Rechte Fehlender Wettbewerb Wegen Netzgebundenheit Neigung zu Monopol- bzw. Oligopolbildung (vgl ErwGrd 2 und 3 RL 2004/17/EG) 34

Sektorenauftraggeber Öffentliche Auftraggeber als Sektorenauftraggeber ( 164 BVergG) Soweit ein öffentlicher Auftraggeber ( 3 Abs. 1) eine Sektorentätigkeit ( 167 bis 172) ausübt, ist er Sektorenauftraggeber. Öffentlicher Auftraggeber: Gebietskörperschaften Einrichtungen des öffentlichen Rechts, Verbände (siehe oben) Sektorentätigkeit: siehe unten 35

Sektorenauftraggeber Öffentliche Unternehmen als Sektorenauftraggeber ( 165 BVergG) Soweit öffentliche Unternehmen eine Sektorentätigkeit ( 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber. Öffentliche Unternehmen: siehe nächste Seite Sektorentätigkeit: siehe unten 36

Sektorenauftraggeber Öffentliche Unternehmen ( 165 Abs 2 BVergG) Möglichkeit der Ausübung unmittelbaren oder mittelbaren Einflusses des öffentlichen Auftraggebers aufgrund von Eigentum oder finanzieller Beteiligung oder für das Unternehmen geltenden Vorschriften 37

Sektorenauftraggeber Einfluss-Vermutung ( 165 Abs 2 Satz 2 BVergG) Mehrheit des gezeichneten Kapitals oder Mehrheit der mit den Anteile am Unternehmen verbundenen Stimmrechte oder Bestellung von mehr als der Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans 38

Sektorenauftraggeber Private Unternehmen als Sektorenauftraggeber ( 166 BVergG) Soweit Private Auftraggeber eine Sektorentätigkeit ( 167 bis 172) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber, wenn sie die genannte Tätigkeit auf der Grundlage von besonderen oder ausschließlichen Rechten ausüben. Besondere oder ausschließliche Rechte: siehe nächste Seite Sektorentätigkeit: siehe unten 39

Sektorenauftraggeber Besondere oder ausschließliche Rechte ( 166 Abs 2 BVergG) Rechte, die von der zuständigen Behörde gewährt wurden und dazu führen, dass die Ausübung einer Sektorentätigkeit einem oder mehreren Unternehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätigkeit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. 40

Sektorenauftraggeber Sektorentätigkeiten ( 167 bis 172 BVergG) Gas und Wärme ( 167 Abs 1) Elektrizität ( 167 Abs 3) Wasser ( 168) Verkehrsleistungen ( 169) Post ( 170) Aufsuchen und Förderung von Erdöl, Gas, Kohle und anderen festen Brennstoffen ( 171) Häfen und Flughäfen ( 172) 41

Sektorenauftraggeber Freistellung vom Anwendungsbereich ( 179 BVergG) Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern fallen nicht unter das BVergG, wenn diese Tätigkeit in Österreich auf einem Markt mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt ist und dies durch eine Entscheidung der Kommission festgestellt wurde. Entscheidung (EG) 2008/585 der Kommission vom 7. Juli 2008 zur Freistellung der Erzeugung von Strom in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl L 2008/188, 28 42

Sektorenauftraggeber Beschluss 2010/142/EU der Kommission vom 3. März 2010 zur Ausnahme bestimmter Dienste des Postsektors in Österreich von der Anwendung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 2010/56, 8. 43

Sonstige Auftraggeber III. Sonstige Auftraggeber ( 3 Abs 2 bis 5 BVergG) private Förderungsnehmer, die bestimmte Aufträge (zb Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 2) Öffentliche Auftraggeber, die im Namen und auf Rechnung eines Dritten bestimmte Aufträge (zb Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Oberschwellenbereich) vergeben, welche zu mehr als 50% von diesen öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden (Abs 3) private Baukonzessionäre, die Bauaufträge an Dritte vergeben (Abs 4) Einrichtungen, denen zur Ausführung einer Tätigkeit des öffentlichen Dienstleistungsbereiches besondere oder ausschließliche Rechte zuerkannt werden und die Lieferaufträge vergeben (Abs 5) 44