I. Anspruch P gegen K auf Rückgabe des Gemäldes aus 346 Abs. 1 BGB Zwischen P und K besteht kein Rückgewährschuldverhältnis. P könnte aber einen entsprechenden Anspruch gem. 398 BGB von V erworben haben. Da es die Fallfrage zulässt, sollte man den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch vorab prüfen; tut man dies erst bei 931 BGB, führt dies zu einer unnötigen Verschachtelung. 1. Einigung Dies ist ein Vertrag des Inhalts, dass eine Forderung übergehen soll; der Inhalt ist im Zweifel durch Auslegung gem. 133, 157 BGB zu ermitteln. V und P kommen überein, dass sich P das Gemälde bei K abholt; das kann er nur mit Hilfe des Anspruchs rechtlich durchsetzen. 2. Berechtigung Zur Abtretung berechtigt ist der Inhaber des Anspruchs. Es bedarf also eines Anspruchs V gegen K auf Rückgabe des Gemäldes aus 346 Abs. 1 BGB. a. Rücktrittserklärung Dabei handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Inhalts, dass ein Rücktrittsrecht ausgeübt werden soll; auch insoweit ist im Zweifel der Inhalt durch Auslegung gem. 133 BGB zu ermitteln. V erklärt K am Telefon, dass ihre Vereinbarung wegen der ausgebliebenen Überweisung hinfällig sei. Das kann nur eine Rücktrittserklärung sein. b. Rücktrittsrecht In Betracht kommt ein Rücktrittsrecht wegen Nichtleistung gem. 323 Abs. 1 Var. 1 BGB. i. Gegenseitiger Vertrag Einen gegenseitigen Vertrag macht aus, dass Hauptleistungspflichten im Synallagma stehen. Beim Kaufvertrag gem. 433 BGB tritt das auf Lieferung und Zahlung zu. V und K haben einen Kaufvertrag geschlossen. ii. Pflichtverletzung (A) Nichtleistung Der Kaufvertrag verpflichtet K gem. 433 Abs. 2 BGB zur Zahlung des Kaufpreises. Die Hälfte des Kaufpreises hat K erst einmal nicht bezahlt. 2
(B) Fälligkeit Der Anspruch ist fällig, wenn der Gläubiger Leistung verlangen kann. Das richtet sich gem. 271 BGB primär nach der Vereinbarung. K hatte für die Überweisung der zweiten Kaufpreishälfte einen Monat Zeit. Dieses Zahlungsziel hat K nicht eingehalten; V wartet noch nach fünf Wochen vergeblich auf die Überweisung. Die Zahlung war fällig. (C) Nachfrist Eine Nachfrist hat V dem K nicht gesetzt. Eine solche Frist könnte aber gem. 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich sein. Voraussetzung ist eine Fixabrede. Die Parteien müssen einen Termin vereinbart haben, mit dem der Vertrag stehen und fallen soll (Palandt/Grüneberg 323 BGB Rn. 20). V und K haben ein Zahlungsziel vereinbart; dass davon der Bestand des Vertrags abhängen soll, ist aber nicht ersichtlich. Die Nachfrist war nicht entbehrlich. Stellt man hier die Weiche nicht richtig, geht die Lösung in eine völlig andere Richtung. Das passiert nicht, wenn man die Voraussetzungen sorgfältig abarbeitet. 3. Zwischenergebnis K hat die Zahlungspflicht nicht verletzt. V war nicht zum Rücktritt berechtigt und folglich nicht Inhaber eines Rückgabeanspruchs aus 346 BGB. Deshalb konnte P von V auch keinen solchen Anspruch erwerben. Ein vertraglicher Anspruch besteht nicht. II. Anspruch P gegen K auf Herausgabe des Gemäldes aus 985 BGB Das setzt voraus, dass P Eigentümer des Gemäldes ist. Ursprünglich war V der Eigentümer; das kann gem. 1006 Abs. 1 BGB unterstellt werden. 1. Erworben von V gem. 929 S. 1 BGB Man kann nicht chronologisch vorgehen, weil der Bezug zur Anspruchsgrundlage verloren geht; fraglich ist das Eigentum des P, welches ihm die Übereignung V an K nicht vermitteln kann. Das führt zu einer Verschachtelung bei der Berechtigung; diese lässt sich aber nicht vermeiden. a. Einigung Die Einigung ist ein Vertrag des Inhalts, dass das Eigentum an einer beweglichen übergehen soll. Das Gemälde soll endgültig zu P, dafür bezahlt er. V und P haben sich geeinigt. 3
b. Publizitätsakt i. Übergabe Unter Übergabe versteht man den Besitzverlust beim Veräußerer zugunsten des Erwerbers; dies muss auf Veranlassung des Veräußerers geschehen. Ist der Veräußerer mittelbarer Besitzer, kann die Übergabe durch eine Besitzanweisung an den Besitzmittler erfolgen (vgl. Palandt/Bassenge 929 BGB Rn. 16 a.e.; MünchKomm/Oechsler 929 BGB Rn. 66). V hat K nicht angewiesen. Wegen 870 BGB scheint die gängige Definition der Übergabe zu passen; deshalb sollte man kurz etwas dazu sagen. Weil sie durch den Eigentumsvorbehalt geprägt werden, ist es besser, 870 BGB hier nicht zu prüfen und die Besitzverhältnisse weiter unten zu klären. ii. Übergabesurrogat gem. 931 BGB (A) Besitz eines Dritten Unter Besitz versteht man gem. 854 Abs. 1 BGB grundsätzlich die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache. Das Gemälde befindet sich bei K. (B) Herausgabeanspruch des Veräußerers gegen den Dritten Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Abrede. Bei bereits angelegtem Entstehungstatbestand genügt ein künftiger Anspruch. Im Falle eines künftigen Anspruchs geht das Eigentum über, wenn der Anspruch entsteht; umstritten ist, ob das auch für eine Zwischenverfügung des Vorbehaltsverkäufers gilt (dagegen Palandt/Bassenge 929 BGB Rn. 35; dafür Jerger, NZI 2012, S. 695). Dagegen spricht, dass beim Eigentumsvorbehalt ein Besitzmittlungsverhältnis besteht; wenn der Anspruch den Besitz vermittelt, muss der Besitz auch sofort gem. 870 BGB übertragen werden können. Bei der Veräußerung an P hätte V dem K noch eine Nachfrist setzen und damit das Rücktrittsrecht auslösen können. Zu dieser Zeit gab es den Anspruch aus 346 BGB noch als künftigen. Eigentumsvorbehalt und Besitzverhältnisse tauchen insoweit nur als Argumente auf; beides hätte deshalb nicht bereits vorab geprüft werden müssen. (C) Abtretung des Herausgabeanspruchs Voraussetzung insoweit ist nur noch die Einigung gem. 398 BGB. V und P haben sich entsprechend geeinigt (s.o.). 4
iii. Zwischenergebnis Die Übergabe wurde wirksam ersetzt; die Übereignung ist publik geworden. c. Berechtigung V war ursprünglich Eigentümer (s.o.). Maßgeblich ist aber der Zeitpunkt von Einigung und Publizitätsakt. V könnte das Eigentum vorher gem. 929 S. 1 BGB an K verloren haben. Voraussetzung ist auch insoweit eine Einigung. i. Konsens und Inhalt Ursprünglich sollte das Gemälde endgültig zu K; auch er hat dafür bezahlt. V und K haben sich ebenfalls geeinigt. ii. Wirksamkeit Die Einigung könnte aber gem. 158 Abs. 1 BGB durch einen dinglichen Vorbehalt unwirksam sein. (A) Aufschiebende Bedingung Auch wenn es um die Ausführung eines Kaufvertrags geht, richtet sich gem. 449 Abs. 1 BGB ein dinglicher Vorbehalt primär nach der Vereinbarung. K darf das Gemälde mitnehmen, gehören soll es ihm aber erst nach entsprechender Konto-Gutschrift. Das ist ein dinglicher Eigentumsvorbehalt. (B) Bedingung offen Zur Zeit der Abreden (s.o.) zwischen V und P hatte K die zweite Hälfte des Kaufpreises noch nicht überwiesen. Die Bedingung war offen. d. Zwischenergebnis V war berechtigt. P hat das Eigentum von ihm erworben. Gem. 161 BGB wird die Zwischenverfügung mit Bedingungseintritt teilweise unwirksam; das liegt aber nicht an einer rückwirkend veränderten Berechtigung des Veräußerers. 2. Verloren durch Übereignung K an F gem. 929 S. 1 BGB a. Einigung K und F haben sich geeinigt, dass das Gemälde F gehören soll. 5
b. Übergabe Übergeben hat K dem F das Gemälde nicht. Die Übergabe könnte aber gem. 930 BGB ersetzt worden sein. i. Besitz des Veräußerers K behält das Gemälde und damit den unmittelbaren Besitz. ii. Besitzmittlungsverhältnis Ein Besitzmittlungsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber, das gem. 868 BGB zum Besitz auf Zeit berechtigt. In Betracht kommt eine Sicherungsabrede. Dabei handelt es sich um eines schuldrechtliche Beschränkung des Eigentums auf die Verwertung. Das Gemälde soll F nur gehören, damit er es bei Bedarf verwerten kann. Dabei erlaubt F dem K, das Gemälde für die Dauer der Keditabwicklung weiter zu nutzen. Die Sicherungsabrede begründet ein Besitzmittlungsverhältnis. iii. Fremdbesitzerwille Maßgeblich sind das Erscheinungsbild und der Zeitpunkt der Einigung. K verhält sich, wie mit F vereinbart. K besitzt ab jetzt für F. Zur Zeit der Abrede zwischen K und F war P gem. 870 BGB mittelbarer Besitzer: Durch die neue Ausrichtung verliert P den mittelbaren Besitz; das spielt aber keine Rolle, weil das Eigentum bereits auf P übergangen ist (s.o.). K ändert seinen Besitzwillen später nicht zurück; deshalb kommt es nicht zu Nebenbesitz, selbst wenn man diesen befürwortet. iv. Zwischenergebnis Die Übergabe wurde wiederum wirksam ersetzt. c. Berechtigung Zur Zeit der Abreden (s.o.) mit F war K nicht Eigentümer (s.o.). Das könnte aber gem. 932, 935 BGB unschädlich sein. Voraussetzung ist gem. 933 BGB eine nachträgliche Übergabe. Das Gemälde befindet sich aber unverändert bei K. Ein gutgläubiger Erwerb hat nicht stattgefunden. d. Zwischenergebnis P hat das Eigentum nicht durch eine Übereignung von K an F verloren. 6
3. Verloren an F durch Erstarken einer Eigentumsanwartschaft In der Person des F ist keine Eigentumsanwartschaft entstanden. a. Erworben von K analog 929 S. 1 BGB i. Eigentumsanwartschaft des K Eine Eigentumsanwartschaft entsteht gem. 161 Abs. 1 BGB, wenn eine bewegliche Sache aufschiebend bedingt übereignet wird. V hat K das Gemälde entsprechend übereignet (s.o.). ii. Einigung Scheitert eine Übereignung, kann von den Parteien die Übertragung einer bestehenden Eigentumsanwartschaft gewollt sein (st. Rspr., vgl. Palandt/Bassenge 929 BGB Rn. 45; Jauernig/Berger 929 BGB Rn. 51). Im Unterschied zur Konvaleszenz gem. 185 Abs. 2 S. 1 Var. 2 BGB tritt beim Erwerb über eine erstarkende Anwartschaft kein Zwischenerwerb beim Veräußerer ein. F und K wollten das Gemälde als Kreditsicherheit einsetzen. Eine solche verschafft F künftig Vorrang bei einem Zugriff durch andere Gläubiger des K. Im Falle eines Zwischenerwerbs könnten sich aber künftig doch noch andere Gläubiger des K vor F schieben, indem sie das Gemälde pfänden. K und F wollten deshalb den Erwerb der Eigentumsanwartschaft. iii. Publizitätsakt Die Übergabe des Gemäldes von K an F wurde wirksam ersetzt (s.o.). iv. Zwischenergebnis F hat eine Eigentumsanwartschaft von K erworben. b. Verloren durch lastenfreien Erwerb des P gem. 161 Abs. 3, 936 BGB Hier sollte man nicht gleich auf 936 Abs. 3 BGB springen. Es handelt sich um einen Ausschussgrund; der greift nur ein, wenn die Voraussetzungen im übrigen erfüllt sind. Zudem bietet sich hier die beste Gelegenheit, die Besitzverhältnisse übersichtlich zu klären. i. Anwendungsbereich Die Rechtsfolge von 161 Abs. 1 BGB ist im Falle des Eigentumsvorbehalts umstritten. Nach einer Ansicht begründet die Vorschrift eine mit dem Eigentum vergleichbare Position; danach kommt über 161 Abs. 3 BGB insb. 934 BGB zur Anwendung (etwa Döring, NJW 1996, 1443). Nach anderer Auffassung begründet 161 Abs. 1 BGB eine Belastung der 7
Sache; danach kommt über 161 Abs. 3 BGB insb. 936 BGB zur Anwendung (etwa Palandt/Bassenge 936 BGB Rn. 1 und 929 BGB Rn. 35). Nach beiden Auffassungen sind die Voraussetzungen für den Gutglaubensschutz aber identisch: Während 936 Abs. 3 BGB beim Erwerb über 931 BGB Lastenfreiheit ausschließt, ist eine vergleichbare Beschränkung 934 BGB fremd; auch die ersten Auffassung wendet allerdings 936 Abs. 3 BGB an. ii. Besitzerwerb aufgrund der Veräußerung In Betracht kommt ein Besitzerwerb gem. 870 BGB. Abgetreten hat V dem P den Herausgabeanspruch (s.o.). Fraglich ist nur, ob V bei Abtretung gem. 868 BGB mittelbarer Besitzer war; weil sich K ursprünglich wie mit V abgesprochen verhalten hat, hängt die Besitzposition des V nur vom Besitzmittlungsverhältnis ab. Ob es beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt zu einem Besitzmittlungsverhältnis kommt, ist umstritten (dafür etwa Palandt/Bassenge 868 BGB Rn. 10; dagegen Döring, NJW 1996, 1443). Dafür spricht, dass der Verkäufer Eigentümer bleibt und ohne eine Besitzposition z.b. nicht über das Eigentum verfügen könnte. Umstritten ist zudem die rechtliche Qualifikation dieses Besitzmittlungsverhältnisses (vgl. Döring, m.n. a.a.o.); die Qualifikation ist aber für den Besitzerwerb irrelevant. iii. Gutgläubigkeit Der Erwerber darf analog 932 Abs. 2 BGB von der bedingten Verfügung weder wissen, noch grobfahrlässig nicht wissen; weil die Darlegungs- und Beweislast nicht beim Erwerber liegt, ist dieser im Zweifel gutgläubig. Dass P von der Veräußerung etwas wusste oder Anhaltspunkte dafür hatte, ist nicht ersichtlich; es kann deshalb zumindest unterstellt werden, dass er gutgläubig war. iv. Kein Ausschluss In Betracht kommt 936 Abs. 3 BGB analog. Voraussetzung ist, dass der Anwartschaftsberechtigte bei Veräußerung im Besitz der Sache ist. Das Gemälde befand sich seit der Übergabe durch V (s.o.) ohne Unterbrechungen bei K. 4. Zwischenergebnis P hat nicht lastenfrei erworben, deshalb hat F die von K erworbene Anwartschaft nicht verloren; die Bedingung (s.o.) ist mit der Zahlung des K eintreten und die Anwartschaft erstarkt. P hat das Eigentum an F verloren; ein Anspruch aus 985 BGB besteht nicht. 8
III. Anspruch P gegen K auf Herausgabe aus 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB (Eingriffskondiktion) K ist unverändert im Besitz des Gemäldes und hat damit etwas erlangt; das Erlangte beruht jedoch nicht auf einem Eingriff in eine Rechtsposition des P. IV. Ergebnis P kann von K nicht Herausgabe verlangen; K hat diese zu Recht verweigert. 9