Fall 2: Abschleppen - Lösungsskizze Vgl. BayVBl. 2002, 188

Fall 2: Abschleppen - Lösungsskizze Vgl. BayVBl. 2002, 188 A. Entscheidungskompetenz I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I 1 VwGO - Keine aufdrängende Sonderzuweisung - Streit um Normen des PAG => öffentlich-rechtliche Streitigkeit - Abdrängende Sonderzuweisung des 23 EGGVG an die ordentlichen Gerichte? Hier (-), da Polizei präventiv tätig geworden ist II. Zuständiges Gericht B. Zulässigkeit 1. Sachlich: Verwaltungsgericht, 45 VwGO 2. Örtlich: VG München, 52 Nrn. 3, 5 VwGO, Art. 1 II Nr. 1 AGVwGO I. Statthafte Klageart Klagebegehren: 1. Aufhebung des Bescheids vom 13.09.2010: VA trotz Zahlung noch nicht erledigt, da Rückgängigmachung des Bescheids als Rechtsgrund der Zahlung noch möglich und sinnvoll Statthaft ist damit die Anfechtungsklage gem. 42 I 1. Var. VwGO. 2. Rückerstattung: Folgenbeseitigungsantrag gem. 113 I 2, 3 VwGO als Annex zur Anfechtungsklage (nach Kopp/Schenke 113 Rn. 82, da hier eine Überschneidung mit dem FBA vorliegt, anders wohl Maurer: Der Erstattungsanspruch ist ein eigenständiges Institut des öffentlichen Rechts und muss deshalb stets mit der allg. LK geltend gemacht werden.) II. Klagebefugnis, 42 II VwGO M ist Adressat eines belastenden VA: daher zumindest Verletzung von Art. 2 I GG ist möglich Bei öffentlich-rechtlichem Erstattungsanspruch genügt Art. 2 I GG nicht, es darf nicht ausgeschlossen sein, dass ein 1

Rückerstattungsanspruch gegeben ist, hier: öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch III. Vorverfahren entfällt gem. 68 I 2 VwGO, Art. 15 II AGVwGO IV. Klagefrist, 74 I 2 VwGO ein Monat nach Bekanntgabe des VA Fristbeginn: Bekanntgabefiktion des Art. 41 II 1 BayVwVfG: 3. Tag nach Aufgabe zur Post (= 19.09.2010). Zwar ist der 19.09.2010 ein Sonntag, aber Art. 31 III BayVwVfG ist nicht auf Art. 41 II BayVwVfG anwendbar, da dieser eine bloße Regelung zur Terminsbestimmung, keine Frist i.s.v. Art. 31 BayVwVfG ist (str.). Fristbeginn daher gem. 57 II VwGO, 222 I ZPO, 187 I BGB am 19.09.2010 (nach a.a. am 20.09.2010): Fristende: Gem. 57 II VwGO, 222 I ZPO 188 II 1. Alt. BGB am 19.10.2010 (nach a. A. am 20.10.2008). Nach beiden Ansichten Klagefrist am 21.10.2010 verstrichen. Wiedereinsetzung, 60 VwGO: 1. Formelle Wiedereinsetzungsvoraussetzung: Rechtzeitiger Antrag oder Entbehrlichkeit des Antrages gem. 60 II 4 VwGO Hier: gem. 60 II 4 VwGO kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden, da die Klage gem. 60 II 3 VwGO innerhalb von 2 Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses (am 21.10.2010) erhoben wurde (vgl. 60 II 1 VwGO) 2. Materielle Wiedereinsetzungsvoraussetzung: Schuldlose Versäumung der Widerspruchsfrist? (P): keine Überprüfung privater Post trotz absehbar langen Krankenhausaufenthalts: 2

Rspr.: bei nur vorübergehender, nicht allzu langer Abwesenheit von der eigenen Wohnung (bis zu 6 Wochen), besteht keine Obliegenheit, besondere Vorkehrungen zu treffen, um von Schreiben Kenntnis zu erlangen, es sei denn, der Beteiligte musste konkret mit dem baldigen Zugang einer fristrelevanten Entscheidung rechnen (BVerfGE 41, 332 (336); BVerwGE 77, 157 (161); BVerwG NVwZ-RR 1990, 86.). Daher hier: M genau 6 Wochen abwesend; Zugang eines fristrelevanten Schriftstückes war nicht absehbar. schuldlose Versäumung (+) (a.a. vertretbar) V. Beteiligungs- und Prozessfähigkeit M ist als natürliche Person beteiligungs- und prozessfähig, 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO; 62 I Nr. 1 VwGO Der Freistaat Bayern ist als juristische Person des öffentlichen Rechts beteiligungsfähig gem. 61 Nr. 1Alt. 2 VwGO. Er ist aber prozessunfähig, wird aber gem. 62 III VwGO, Art. 16 AGVwGO, 3 II LABV von der Ausgangsbehörde vertreten. VI. Form Die Klageerhebung durch unterschriebenes Telefax genügt den Anforderungen des 81 I VwGO, da durch die eigenhändige Unterschrift auf dem Original die Zwecke der Schriftform gewahrt werden C. Begründetheit Die Klage gegen den Kostenbescheid ist gem. 113 I 1 VwGO begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet und der Kostenbescheid rechtswidrig und M in dadurch seinen Rechten verletzt ist. Der Folgenbeseitigungsantrag nach 113 I 2 VwGO ist begründet, wenn der Kläger einen (materiellen) Anspruch auf Rückgängigmachung der Vollziehung hat. 3

I. Begründetheit der Klage gegen den Kostenbescheid 1. Passivlegitimation 78 I Nr.1 VwGO i.v.m. Art. 1 II POG : Freistaat Bayern 2. Rechtsgrundlage für den Kostenbescheid Art. 9 II PAG? dann (+), wenn unmittelbare Ausführung i. S. d. Art. 9 I PAG vorliegt: Abgrenzung zu a) Ersatzvornahme, Art. 53 I, 54 I Nr. 1, 55 PAG (Kosten: Art. 55 I 2 PAG) aa) Verkehrzeichen = VA, Art. 35 S. 2 3. Var. BayVwVfG, der Wegfahrgebot enthält bb) Wirksamkeit? Dagegen: keine Bekanntgabe, Art. 43 I BayVwVfG Aber: Sondervorschrift der 39 I, 45 IV StVO (S. BVerwGE 102, 316) cc) aber: Verkehrszeichen pol. Anordnung, da durch Straßenverkehrsbehörde aufgestellt dd) i.ü.: Abgrenzung Art. 9 Art. 53 PAG: wenn gegen Widerstand des Adressaten: Art. 53 PAG, bei Abwesenheit des Adressaten daher regelmäßig Art. 9 PAG Ersatzvornahme, Art. 53 I, 54 I Nr. 1, 55 PAG daher (-), b) Sofortvollzug einer Ersatzvornahme: Art. 53 II, 54 I Nr. 1, 55 I PAG (Kosten: Art. 55 I 2 PAG) (s.o.) Fiktive Grundverfügung = Wegfahrgebot d. Polizei, zur Abgrenzung zu Art. 9 PAG s. soeben a) dd) Art. 53 II, 54 I Nr. 1, 55 I PAG (-) c) Sicherstellung, Art. 25 Nr. 1 PAG, Kosten: Art. 28 III PAG. Hier aber: Polizei begründet keinen eigenen Gewahrsam am Kfz bloße Versetzung Sicherstellung d) Vollzugshilfe, Art. 50 52 PAG aa) Unanfechtbarer/sofort vollziehbarer VA 4

bb) Anwendung unmittelbaren Zwangs ggü. Sache (-), da hier vertretbare Handlung vorliegt, gegen die vonseiten des M kein Widerstand geleistet wurde cc) Darüber hinaus: Kein Ersuchen, Art. 50 I, 51 PAG e) Vollstreckungshilfe, Art. 37 VwZVG (-), da kein unmittelbarer Zwang (s.o.). Darüber hinaus fehlt es an der Vollstreckung durch die Straßenverkehrsbehörde selbst, zu der die Polizei beigezogen werden könnte d) und e) beziehen sich auf unm. Zwang, für den das PAG keine Kostenerhebungsvorschrift enthält. Für die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Kostenerhebung daher Abgrenzung entbehrlich Damit liegt eine unmittelbare Ausführung i. S. d. Art. 9 I PAG vor, so dass nur Art. 9 II PAG Rechtsgrundlage des Kostenbescheids sein kann. 3. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit: Polizeidirektion, Art. 1 I KostG, Art. 76 S. 1 PAG b) Anhörung, Art. 28 I BayVwVfG (-), keine Entbehrlichkeit nach Art. 28 II BayVwVfG, aber: Heilung gem. Art. 45 I Nr. 3, II BayVwVfG noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz möglich 4. Materielle Rechtmäßigkeit a) Voraussetzungen des Art. 9 I PAG aa) Zuständigkeit Polizei, Art. 2, 3 PAG, 3 POG bb) Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage zum Abschleppen: (1) Art. 9 I PAG (-), da keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage (2) Art. 25 Nr. 1 PAG? (-), da Pkw auf einen öffentlichen Parkplatz versetzt wird, die Polizei also keinen Gewahrsam an ihm begründet. (s.o.) (3) Art. 11 II 1 Nrn. 1, 2 PAG 5

Ordnungswidrigkeit gem. Art. 11 II S. 3 PAG, 49 III Nr. 4, 41 I StVO, 24 I StVG dd) Adressat: (P): Art. 7 PAG. M hat den Wagen durch eigenes Handeln abgestellt und ihn pflichtwidrig nicht wieder entfernt. jedenfalls Art. 8 PAG (+) dd) Verhältnismäßigkeit, Art. 4 PAG ee) Ermessen, Art. 5 PAG b) Höhe der Kosten aa) Abschleppen (75,00 EUR), Art. 9 II 1, 2 PAG i. V. m. Art. 10 I Nr. 5 KG bb) Gebühr (40,00 EUR), Art. 9 II 1, 2, 76 PAG, 1 Nr. 1 PolKV c) Absehung von der Kostenerhebung aus Billigkeitsgründen, Art. 76 S. 4 PAG ist abzulehnen Erg.: Die Klage gegen den Kostenbescheid ist zulässig und begründet, sofern der Anhörungsmangel nicht rechtzeitig geheilt wird; bei rechtzeitiger Heilung des Anhörungsmangels ist die Klage unbegründet. II. Begründetheit des Folgenbeseitigungsantrags Verhältnis Folgenbeseitungsanspruch/Erstattungsanspruch Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ( 812ff BGB analog): 1. Unmittelbare Vermögensverschiebung 2. Fehlen oder Wegfall des rechtlichen Grundes (-), da VA rechtmäßig 3. auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts Erg.: Der Folgenbeseitigungsantrag ist unbegründet, die Klage abzuweisen. 6