Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht

8 12 66. Jahrgang, Seiten 309-352 Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, 09599 Freiberg Tel.: +49-(0)3731/39-2979, Fax: +49-(0)3731/39-2984, E-Mail: ring@rewi.tu-freiberg.de, maren.hellfritzsch@rewi.tu-freiberg.de Internet: www.neue-justiz.de Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht Arbeitsrecht im Jahr 2011 Teil 2 Dr. Torsten Schaumberg, Halberstadt* Mit dem nachfolgenden Beitrag wird die Reihe zur Entwicklung des Arbeitsrechts im Jahre 2011 fortgesetzt und abgeschlossen. Stand im Teil 1 noch das Individualarbeitsrecht im ungekündigten Arbeitsverhältnis im Vordergrund der Betrachtungen, fokussiert Teil 2 die Entwicklungen im Kündigungsschutzrecht und im kollektiven Arbeitsrecht. Auch hier ist es Anliegen des Beitrages, dem arbeitsrechtlichen Praktiker einen Überblick über die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung im Jahre 2011 zu geben und ihn hierbei auf Entwicklungstendenzen hinzuweisen, die bei der Bearbeitung von arbeitsrechtlichen Fällen hilfreich sein können. Prozessuale Probleme werden nicht gesondert, sondern im Zusammenhang mit materiell-rechtlichen Fragestellungen behandelt. I. 1. a) Entwicklungen im Bereich des Kündigungsschutzrechtes Allgemeines Kündigungsrecht Zustellung der Kündigung durch Übergabe an den Ehegatten Arbeitsverhältnisse können regelmäßig durch den Ausspruch einer Kündigung beendet werden. Die Kündigung ist eine privatrechtliche rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung, die ein Dauerschuldverhältnis für die Zukunft beendet. 1 Als Wil- lenserklärung wird sie gem. 130 Abs. 1 BGB in dem Moment wirksam, in dem sie dem anderen Vertragsteil zugeht. 2 Damit kommt dem Zugang der Kündigung beim Kündigungsempfänger besondere Bedeutung zu. Dies auch im Hinblick auf 4 Abs. 1 Satz 1 KSchG, da nach dieser Vorschrift die Klagefrist für eine Kündigungsschutzklage mit dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt. Vom Zugang einer Kündigung i.s.d. 130 Abs. 1 BGB ist dann auszugehen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen. 3 In einer Entscheidung vom 9.6.2011 hatte sich das BAG mit der Frage auseinander zu setzen, ob eine an einen der Ehegatten gerichtete Willenserklärung grundsätzlich auch dann in dessen Macht- und Zugriffsbereich gelangt, wenn sie dem anderen Ehegatten außerhalb der Wohnung übermittelt wird. 4 * Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht. 1 Müller-Glöge in: ErfKArbR, 620 BGB Rn. 16. 2 Dies gilt auch gegenüber Anwesenden, vgl. z.b. BGH, Urteil v. 15.6.1998 II ZR 40/97, DB 1998, 1708 f. 3 So z.b. BAG, Urteil v. 24.6.2004 2 AZR 461/03, NZA 2004, 1330 ff. 4 BAG, Urteil v. 9.6.2011 6 AZR 687/09, NZA 2011, 847 ff. NJ 8/2012 309

Aufsatz Schaumberg - Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber das Kündigungsschreiben durch einen Mitarbeiter dem Ehemann der Arbeitnehmerin an dessen Arbeitsplatz in einem Baumarkt übergeben lassen. Dieser übergab das Kündigungsschreiben seiner Ehefrau erst am folgenden Tag. Die Parteien stritten im arbeitsgerichtlichen Verfahren über den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Das BAG führt in seiner Entscheidung zunächst aus, dass eine Willenserklärung dem Adressaten erst dann zugeht, wenn mit der Weitergabe der Erklärung durch den Empfangsboten an den Adressaten zu rechnen ist. 5 Diese, nicht unumstrittene Auffassung begründet es damit, dass es bei einer gegenüber einem Empfangsboten abgegeben Erklärung anders als bei einer Empfangsvollmacht allein auf die Person des Adressaten ankommt. Erst wenn dieser unter Zugrundelegung gewöhnlicher Übermittlungsverhältnisse die (theoretische) Möglichkeit der Kenntnisnahme hat, ist die an seinen Empfangsboten abgegebene Erklärung zugegangen, da der Empfangsbote lediglich die Funktion einer personifizierten Empfangseinrichtung des Adressaten hat. Als dessen Übermittlungswerkzeug soll er die Willenserklärung entgegennehmen und an ihn weiterleiten, also noch eine Tätigkeit entfalten, um dem Adressaten die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Vom Adressaten, auf den es für den Zugang allein ankommt, kann daher erst nach Ablauf der Zeit, die der Empfangsbote für die Übermittlungstätigkeit unter den obwaltenden Umständen normalerweise benötigt, erwartet werden, dass er von der Erklärung Kenntnis nehmen kann. 6 Das BAG kommt dann zu dem Ergebnis, dass eine Willenserklärung grundsätzlich auch dann in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, wenn sie einem Empfangsboten außerhalb der Wohnung übermittelt wird. Für die auf der Lebenserfahrung beruhende Verkehrsanschauung, wonach in aller Regel davon ausgegangen werden kann, dass ein Ehegatte eine für den anderen Ehegatten bestimmte mündliche Erklärung diesem alsbald übermittelt oder ein für den anderen Ehegatten angenommenes Schriftstück diesem alsbald aushändigt, ist nicht erforderlich, dass sich der Empfangsbote bei der Entgegennahme der Willenserklärung in der Wohnung der Ehegatten aufhält. 7 Die Zustellung einer Kündigung ist für den Arbeitgeber, übergibt er sie nicht gegen Quittierung persönlich, immer etwas problematisch. Die Entscheidung des BAG zeigt aber, dass der Arbeitgeber auch den Zustellungsweg über den Ehegatten als Empfangsboten gehen kann. Aus Sicht der betrieblichen Praxis ist die Entscheidung daher uneingeschränkt zu begrüßen. Kündigt ein Bevollmächtigter des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis, so finden hierauf die Regelungen des 174 BGB Anwendung. Dieser besagt in Satz 1, dass ein einseitiges Rechtsgeschäft (also auch eine Kündigung), das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam ist, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. 174 Satz 2 BGB schließt die Zub) Kündigung durch einen Bevollmächtigten rückweisung der Kündigung nach Satz 1 dann aus, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte. In der betrieblichen Praxis spielt die Kündigung durch einen Bevollmächtigten immer dann eine erhebliche Rolle, wenn der Arbeitgeber nicht selbst die Kündigung ausspricht, sondern sich hierzu eines Dritten (z.b. Personalleiter, Rechtsanwalt) bedient. Greift der Arbeitgeber auf solche Dritten zurück, so hat er diesen, will er sich nicht der Zurückweisung der Kündigung aussetzen, entweder eine Originalvollmacht zur Verfügung zu stellen oder aber den Erklärungsempfänger über die Bevollmächtigung zu informieren. Letzteres ist in Fällen einer bereits im Handelsregister eingetragenen Vertretungsbefugnis allerdings nicht mehr erforderlich. Jedoch muss sich bei Gesamtvertretung die Befugnis des weiteren Bevollmächtigten dann ebenfalls aus dem Handelsregister ergeben. 8 Nicht selten finden sich zudem in Arbeitsverträgen Klauseln, wonach eine Kündigung auch durch einen Dritten, z.b. einen Niederlassungsleiter, ausgesprochen werden kann. Mit einer solchen Klausel hatte sich das BAG in einer Entscheidung vom 14.4.2011 auseinander zu setzen. 9 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag festgelegt, dass eine Kündigung auch durch den Objektleiter/Niederlassungsleiter ausgesprochen werden kann. Gegenüber der klagenden Arbeitnehmerin sprach dann auch der Niederlassungsleiter die Kündigung aus, ohne eine Originalvollmacht beizufügen. Die Arbeitnehmerin, die den Niederlassungsleiter nicht kannte, rügte, sie sei nicht davon in Kenntnis gesetzt worden, wer der im Arbeitsvertrag erwähnte Niederlassungsleiter sei und wies die Kündigung gemäß 174 Satz 1 BGB zurück. Das BAG folgte dieser Auffassung. Es stellte fest, dass die bloße Kundgabe der dem jeweiligen Niederlassungsleiter zur Erklärung von Kündigungen erteilten Innenvollmacht in den Schlussbestimmungen des Arbeitsvertrags nicht ausreichte, um die Klägerin von dessen Bevollmächtigung in Kenntnis zu setzen. Dafür hätte es eines weiteren Handelns des Arbeitgebers bedurft, durch das der Klägerin zumindest aufgezeigt worden wäre, auf welche Weise sie den Namen des aktuellen Niederlassungsleiters erfahren könne. Das ergibt sich, so das BAG, aus dem Zweck des 174 BGB. 10 Zur Begründung führt es aus, dass 174 BGB dazu dient, klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger ist zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit hat, dass der Erklärende wirklich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung tatsächlich zurechnen lassen muss. Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung soll nicht nachforschen müssen, welche Stellung der Erklärende hat und ob damit das Recht zur Kündigung verbunden ist oder üblicherweise verbunden zu sein pflegt. Er soll vor der Ungewiss- 5 BAG, Urteil v. 9.6.2011 6 AZR 687/09, NZA 2011, 847, 849. 6 BAG, Urteil v. 9.6.2011 6 AZR 687/09, NZA 2011, 847, 849. 7 BAG, Urteil v. 9.6.2011 6 AZR 687/09, NZA 2011, 847, 849. 8 Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht, Band 2/2011, S. 415. 9 BAG, Urteil v. 14.4.2011 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683 ff. 10 BAG, Urteil v. 14.4.2011 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 684. 310 NJ 8/2012

Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht - Schaumberg Aufsatz heit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Das Inkenntnissetzen nach 174 Satz 2 BGB muss darum ein gleichwertiger Ersatz für die fehlende Vorlage der Vollmachtsurkunde sein. 11 Ausgehend von diesem Zweck des 174 BGB reicht für ein Inkenntnissetzen i.s.d. 174 Satz 2 BGB die bloße Mitteilung im Arbeitsvertrag, dass der jeweilige Inhaber einer bestimmten Stelle kündigen dürfe, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr ein zusätzliches Handeln des Vollmachtgebers, aufgrund dessen es dem Empfänger der Kündigungserklärung möglich ist, der ihm genannten Funktion, mit der das Kündigungsrecht verbunden ist, die Person des jeweiligen Stelleninhabers zuzuordnen. 12 Eine direkte Kundgabe der Bevollmächtigung und der Person des Bevollmächtigten durch den Vollmachtgeber selbst ist also in diesen Fällen nur aufgrund der Publizität des Handelsregisters entbehrlich. 13 Gleichwohl ist es nach Auffassung des BAG nicht zwingend erforderlich, den Kündigungsberechtigten im Arbeitsvertrag namentlich zu bezeichnen. Ausreichend für ein Inkenntnissetzen ist bereits, wenn der Arbeitgeber im Vertrag oder während des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer einen Weg aufzeigt, auf dem dieser vor Zugang der Kündigung immer unschwer erfahren kann, welche Person die Position innehat, mit der nach dem Arbeitsvertrag das Kündigungsrecht verbunden ist. Dabei muss der aufgezeigte Weg dem Arbeitnehmer nach den konkreten Umständen des Arbeitsverhältnisses zumutbar sein und den Zugang zu der Information über die bevollmächtigte Person auch tatsächlich gewährleisten, etwa durch einen Aushang an der Arbeitsstelle, durch das dem Arbeitnehmer zugängliche Intranet oder durch die Möglichkeit der Auskunftseinholung bei einem anwesenden oder zumindest jederzeit leicht erreichbaren Vorgesetzten. Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitnehmer von der ihm aufgezeigten Möglichkeit zur Information vor Zugang der Kündigung tatsächlich Gebrauch macht. Den Anforderungen des 174 Satz 2 BGB ist auch dann genügt, wenn dies nicht oder erst nach Erhalt des Kündigungsschreibens geschieht. 14 Der Regelung des 174 BGB ist in der Praxis große Aufmerksamkeit zu widmen. Will der Arbeitgeber sich bei Ausspruch der Kündigung eines Dritten bedienen, so ist für ihn der Weg über eine Originalvollmacht der sicherste. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Haftungsproblematik auch für den die Kündigung aussprechenden Rechtsanwalt. Gerade in größeren Unternehmen ist dieser Weg jedoch nicht immer praktikabel. Hier ist der Arbeitgeber gut beraten, die Entscheidung des BAG vom 14.4.2011 zu berücksichtigen und den Arbeitnehmer richtig über die Person des Bevollmächtigten in Kenntnis zu setzen. Gerade bei außerordentlichen Kündigungen oder bei langen Kündigungsfristen kann die berechtigte Zurückweisung der Kündigung unangenehme Folgen für den Arbeitgeber haben. Der Anwalt als Arbeitnehmervertreter sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass er weist er für seinen Mandanten eine Kündigung nach 174 Satz 1 BGB zurück dem Zurückweisungsschreiben ebenfalls eine Originalvollmacht beizufügen hat. Auch die Zurückweisung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft i.s.d. 174 Satz 1 BGB, das ohne beigefügte Originalvollmacht vom Arbeitgeber zurückgewiesen werden kann. Bessert der Arbeitnehmervertreter dann nach, wird er dennoch regelmäßig die Hürde des unverzüglichen Zurückweisens i.s.d. 174 Satz 1 BGB nicht mehr überspringen können. Ein Haftungsfall ist dann vorprogrammiert. 2. Entwicklung im Bereich außerordentlicher fristloser Kündigungen 626 BGB besagt, dass ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Auch im Jahr 2011 musste sich das BAG in mehreren Entscheidungen mit solchen verhaltensbedingten, fristlosen Kündigungen auseinandersetzen. Im Hinblick auf die sog. Emmely -Entscheidung des BAG 15 ist für die Praxis insbesondere die Frage von Bedeutung, in welchen Fällen auch ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund möglich ist. Mit dieser Frage befasste sich das BAG bereits in einer Entscheidung vom 16.12.2010. 16 Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens war eine vom Arbeitgeber gegenüber einer seit 14 Jahren beanstandungsfrei arbeitenden Kassiererin ausgesprochenen Kündigung. Diese nahm nach Dienstschluss einen Personaleinkauf vor. Dessen Auswertung zeigte, dass der Kaufpreis teilweise mit produktbezogenen Gutscheinen, unter anderem für eine elektrische Zahnbürste und ein Windelpaket, verrechnet wurde, obwohl die Arbeitnehmerin solche Artikel nicht eingekauft hatte. Das entsprach nicht dem Verwendungszweck der Coupons. Produktbezogene Gutscheine (Rabatt-Coupons) sind an den jeweiligen Warenregalen angebracht, werden aber auch in Form von Gutscheinheften an Kunden ausgegeben. Sie dürfen, wie der Arbeitnehmerin bekannt war, nur beim Erwerb der betreffenden Waren verrechnet werden. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin verhaltensbedingt. Das BAG bewertete dieses Verhalten der Arbeitnehmerin als einen Sachverhalt, der ohne seine besonderen Umstände an sich, d. h. typischerweise, als wichtiger Grund i.s.d. 626 BGB geeignet ist. Zum Nachteil des Arbeitgebers begangene Eigentums- oder Vermögensdelikte, aber auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das 11 BAG, Urteil v. 14.4.2011 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 685. 12 BAG, Urteil v. 14.4.2011 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 685. 13 BAG, Urteil v. 14.4.2011 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 685. 14 BAG, Urteil v. 14.4.2011 6 AZR 727/09, NZA 2011, 683, 685. 15 BAG, Urteil v. 10.6.2010 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227 ff. 16 BAG, Urteil v. 16.12.2010 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571 ff. NJ 8/2012 311

Aufsatz Schaumberg - Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht Vermögen des Arbeitgebers, kommen typischerweise als Grund für eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Das gilt unabhängig von der Höhe eines dem Arbeitgeber durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens. Maßgebend ist vielmehr der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch. Eine solche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung der Klägerin lag, so das BAG, nach dem unstreitigen Sachverhalt vor. Die Klägerin hat sich vorsätzlich auf Kosten des Beklagten einen ihr nicht zustehenden Vermögensvorteil verschafft. Damit hat sie ihre gegenüber dem Beklagten bestehende Pflicht zur Rücksichtnahme ( 241 Abs. 2 BGB) erheblich verletzt. 17 Dem steht, so das BAG, auch nicht entgegen, dass es sich um einen privaten, außerhalb der Arbeitszeit liegenden Einkauf handelte. Die Klägerin war auch insoweit verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Die Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme kann den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigen, wenn das außerdienstliche Verhalten negative Auswirkungen auf den Betrieb oder einen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat. Davon ist typischerweise auszugehen, wenn der Arbeitnehmer wie hier die Klägerin in seiner Freizeit in Bereicherungsabsicht das dem Unternehmen zuzurechnende Vermögen des Arbeitgebers unmittelbar vorsätzlich schädigt oder doch gefährdet. 18 Nach diesen Feststellungen setzte sich das BAG mit der Frage auseinander, ob die Kündigung deswegen unwirksam ist, da dem Arbeitgeber mildere Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden haben. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen. Diese sind dann alternative Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen zu erreichen. 19 Eine Abmahnung betrachtete das BAG in diesem Fall jedoch als entbehrlich. Zur Klarstellung der vertraglichen Pflichten bedurfte es ihrer nicht. Die Vertragsverletzung war für die Klägerin erkennbar. Eine Abmahnung war auch nicht aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich, da das Verhalten der Klägerin das Vertrauen des Beklagten in eine künftig ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachhaltig beeinträchtigt hat. Die Klägerin hat die Gutscheine in Bereicherungsabsicht zweckwidrig verwendet. Die Vermögensschädigung des Arbeitgebers lag auf der Hand. Das Gewicht der Pflichtverletzung wird noch dadurch verstärkt, dass die Klägerin bewusst gegen Vorgaben verstoßen hat, zu deren Beachtung sie im Rahmen ihrer Tätigkeit als Kassiererin verpflichtet war. 20 Im Hinblick auf die lange, beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit der Klägerin führt das BAG aus, dass das LAG der Klägerin ihre langjährige Betriebszugehörigkeit zu Gute gehalten hat. Die Tatsache, dass es gleichwohl und trotz der Erstmaligkeit des Vorfalls von einem überwiegenden Interesse des Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist, ist unter Beachtung des Gewichts der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Stellung der Klägerin als Verkäuferin und Kassiererin und der Tatsache, dass bei ihrer Tätigkeit häufig keine anderen Arbeitnehmer zugegen sind, nicht rechtsfehlerhaft. 21 Auch im Falle einer Verwaltungsangestellten, die nach 17 Jahren Betriebszugehörigkeit einen Zeitarbeitsbetrug begeht, sah das BAG in einer Entscheidung vom 9.6.2011 eine Abmahnung als entbehrlich an. 22 Im Betrieb des Arbeitgebers besteht eine Dienstvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit. Die Mitarbeiter, die an der Gleitzeit teilnehmen, können danach in der Zeit von 6 Uhr bis 22 Uhr Beginn und Ende ihrer Arbeitszeit selbst bestimmen. Nach Nr. VII der Dienstvereinbarung sind von jedem Mitarbeiter Beginn und Ende der Anwesenheitszeit minutengenau zu dokumentieren. Dies geschieht durch Eingabe in ein elektronisches Zeiterfassungssystem mit Hilfe des PCs am Arbeitsplatz. Nach 12 IX MDK-T beginnt und endet die Arbeitszeit an der Arbeitsstelle. Unter Nr. IX der Dienstvereinbarung heißt es zu Unregelmäßigkeiten und Missbrauch : Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die die in dieser Dienstvereinbarung und den Verwaltungsanordnungen enthaltenen Grundsätze und Bestimmungen nicht einhalten, können mit Zustimmung der Personalvertretung von der GLAZ ausgeschlossen werden. Jedes bewusste Unterlassen der Zeiterfassung oder jede sonstige Manipulation des Zeiterfassungsverfahrens stellt einen schwerwiegenden Verstoß gegen die mit dieser Vereinbarung getroffenen Regelungen dar. Der Missbrauch hat grundsätzlich disziplinarische bzw. arbeitsrechtliche Maßnahmen zur Folge. Der Klägerin, die an der Gleitarbeitszeit teilnahm, wurde vom Arbeitgeber vorgehalten, sie habe an insgesamt sieben Arbeitstagen jeweils mindestens 13 Minuten, an einigen Tagen sogar mehr als 20 Minuten als Arbeitszeiten dokumentiert, obwohl sie noch nicht im Betrieb gewesen sei oder den Betrieb bereits verlassen hätte. Er kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos. Das BAG wies die hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage letztinstanzlich ab. Nach seiner Auffassung ist der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung i.s.v. 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für einen vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. 23 Es führt weiter aus, dass hier eine Abmahnung der Klägerin entbehrlich gewesen sei, da die Klägerin an mehreren Tagen hintereinander systematisch und vorsätzlich um jeweils mindestens 13 Minuten insgesamt 135 Minuten falsche Arbeitszeiten angegeben und damit in beträchtlichem Umfang über die erbrachte Arbeitszeit zu täuschen versucht hat. Dieses auf Heimlichkeit angelegte, vorsätzliche und sys- 17 BAG, Urteil v. 16.12.2010 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571, 572. 18 BAG, Urteil v. 16.12.2010 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571, 572 f. 19 BAG, Urteil v. 16.12.2010 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571, 573. 20 BAG, Urteil v. 16.12.2010 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571, 573. 21 BAG, Urteil v. 16.12.2010 2 AZR 485/08, NZA 2011, 571, 573. 22 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027 ff. 23 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027, 1028. 312 NJ 8/2012

Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht - Schaumberg Aufsatz tematische Fehlverhalten wiegt besonders schwer. Die für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage erscheint angesichts dessen auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht mehr wiederherstellbar. Eine Hinnahme des vorsätzlichen und systematischen Fehlverhaltens durch die Beklagte war auch für die Klägerin erkennbar auf Grund der Schwere ihrer Pflichtverletzung unabhängig von einer Wiederholungsgefahr ausgeschlossen. 24 Eine im Hinblick auf das Abmahnerfordernis andere Entscheidung traf das BAG am 24.3.2011 im Falle eines Leiters des IT/TK Departements. 25 Der Kläger im fraglichen Verfahren war im Unternehmen des Arbeitgebers für die Betreuung der Hard- und Software zuständig. Ihm war es wie allen übrigen Mitarbeitern allerdings untersagt, persönliche Software von zu Hause mitzubringen und auf den Computern des Unternehmens zu nutzen. Ebenso wenig durften Programme des Unternehmens mit nach Hause genommen und auf einem eigenen Computer benutzt werden. Auf diese Regeln und entsprechende arbeitsrechtliche Konsequenzen bei Missachtung hatte der Kläger die Mitarbeiter des Arbeitgebers auch wiederholt hingewiesen. Aufgrund von Unregelmäßigkeiten untersuchte der Arbeitgeber den firmeneigenen Laptop des Klägers und seine private Festplatte. Auf der Festplatte waren auch Dateien der Beklagten gespeichert. Auf dem Laptop befanden sich neben einer Vielzahl von Unternehmensdaten, Passwörtern und Zugriffsdaten für den Server der Beklagten, Angeboten an Kunden, Mitarbeiterbeurteilungen, Bewerbungsunterlagen und Kostenaufstellungen auch private Dateien, bestehend aus Videos, Bildern und MP-3-Dateien. Die gesamten Daten waren unverschlüsselt abgespeichert. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin wegen massiver Verstöße des Klägers gegen seine Obhuts- und Rücksichtnahmepflichten außerordentlich fristlos. Das BAG gab der Kündigungsschutzklage statt. In der Begründung stellt das Gericht darauf ab, dass eine Kündigung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dann nicht gerechtfertigt ist, wenn es mildere Mittel gibt und eine Vertragsstörung zukünftig auszuschließen ist. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des 314 Abs. 2 i.v.m. 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes deshalb nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich auch für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist. 26 Das BAG geht weiterhin davon aus, dass in der Speicherung privater Dateien auf dem Firmen-Laptop keine Pflichtverletzung des Klägers liegt, bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen wäre. Zwar ist auf den Computern der Beklagten die Verwendung privater Software untersagt. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Kläger die privaten Dateien nach seinem unwidersprochenen Vorbringen nicht aus dem Internet heruntergeladen, sondern von eigenen Datenträgern überspielt hat. Die Beklagte hat weder behauptet, dass es sich dabei um strafrechtlich relevantes oder sonst anrüchiges Material gehandelt habe, noch lässt sich ihrem Vorbringen entnehmen, dass konkrete Beeinträchtigungen der Funktionen des Laptops oder des Netzwerks eingetreten wären. Dass der Kläger die auf dem Laptop installierte private Software während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken genutzt habe, hat die Beklagte ebenso wenig geltend gemacht. 27 Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Beklagte die Pflichtverletzung des Klägers, private Dateien auf dem Firmen-Laptop gespeichert zu haben, zunächst hätte abmahnen müssen. Eine solche hätte zukünftig ein vertragsgerechtes Verhalten des Klägers erwarten lassen. 28 3. Kündigungsschutz von Schwerbehinderten Schwerbehinderte Menschen genießen als Arbeitnehmer besonderen Kündigungsschutz nach den 85 ff. SGB IX. Nach 85 SGB IX bedarf die Kündigung 29 des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Der Arbeitgeber kann diese Zustimmung aber nur dann einholen, wenn ihm die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers bekannt ist. Gleichwohl steht dem schwerbehinderten Arbeitnehmer trotz der Unkenntnis des Arbeitgebers der besondere Kündigungsschutz zu. Diesen Grundsatz hatte das BAG allerdings dahingehend eingeschränkt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung über die bestehende Schwerbehinderung zu informieren hat. Anderenfalls verwirkt er den besonderen Kündigungsschutz. 30 Das BAG hatte sich in einer Entscheidung vom 9.6.2011 erneut mit dieser Problematik auseinander zu setzen. 31 Konkret hatte hier der klagende Arbeitnehmer am 2.1.2007 beim Amt für Familie und Soziales Versorgungsamt der Stadt C. rückwirkend ab dem 27.9.2006 die Feststellung einer Behinderung, des Grades der Behinderung (GdB) und die Ausstellung eines Schwerbehindertenausweises beantragt. Im Februar 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.7.2007. Dagegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. Mit außergerichtlichem Schreiben vom 7.3.2007 teilte sein Prozessbevollmächtigter der Beklagten unter Hinweis auf die ihr vorliegende Kündigung und die bereits eingereichte Klage der Vollständigkeit halber mit, dass der Kläger beim Versorgungsamt C. einen Antrag auf Feststellung über das Vorliegen einer Behinderung gestellt habe. Eine Entscheidung liege noch nicht vor. Mit Bescheid vom 21.3.2007 stellte das Versorgungsamt die Schwerbehinderung des Klägers mit einem GdB von 100 rückwirkend ab 24 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027, 1029. 25 BAG, Urteil v. 24.3.2011 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029 ff. 26 BAG, Urteil v. 24.3.2011 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029, 1031. 27 BAG, Urteil v. 24.3.2011 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029, 1031. 28 BAG, Urteil v. 24.3.2011 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029, 1031. 29 Gleiches gilt gem. 91 Abs. 1 SGB IX auch für die außerordentliche Kündigung. 30 Vgl. nur BAG, Urteil v. 23.2.2010 2 AZR 659/08, NZA 2011, 411. 31 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR 2011, 516 ff. NJ 8/2012 313

Aufsatz Schaumberg - Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht dem 27.9.2006 fest. Am 16.4.2007 fand in dem Kündigungsschutzprozess die Güteverhandlung statt. Ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers dabei nähere Angaben zu dem Antrag beim Versorgungsamt und zum Stand des Verfahrens machte, ist zwischen den Parteien streitig. Die Verhandlung endete mit dem Abschluss eines für den Kläger bis zum 30.4.2007 widerruflichen Vergleichs, der hinsichtlich einer vereinbarten Abfindung eine Ratenzahlung vorsah. Am 27.4.2007 suchte der Kläger die Beklagte auf und begehrte die Zahlung der zugesagten Abfindung in einer Summe. Das lehnte die Beklagte ebenso ab wie eine vom Kläger alternativ geforderte Sicherheitsleistung. Daraufhin widerrief der Kläger den Vergleich. Seine Kündigungsschutzklage nahm er später zurück. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis ohne Zustimmung des Integrationsamtes mit Schreiben vom 8.5.2007 erneut, diesmal fristlos. Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage war in allen drei Instanzen erfolgreich. Das BAG hatte sich im Rahmen dieser Kündigungsschutzklage auch mit der Frage auseinanderzusetzen, ob der Kläger den besonderen Kündigungsschutz für schwerbehinderte Menschen nach den o.g. Grundsätzen verwirkt hat. Das Gericht wiederholt zunächst diese Grundsätze und stellt fest, dass der Arbeitnehmer sowohl im Fall der außerordentlichen als auch der ordentlichen Kündigung bei Unkenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung bzw. der Antragstellung die Obliegenheit hat, innerhalb einer angemessenen Frist die in der Regel drei Wochen beträgt auf den besonderen Kündigungsschutz hinzuweisen. Dies trägt dem Verwirkungsgedanken ( 242 BGB) Rechnung und ist aus Gründen des Vertrauensschutzes erforderlich. Der Arbeitgeber, so das BAG weiter, der keine Kenntnis von dem bestehenden oder möglichen Schutztatbestand hat, hat keinen Anlass, eine behördliche Zustimmung zur Kündigung einzuholen. Je nach dem Stand des Verfahrens beim Versorgungsamt ist ihm dies sogar unmöglich. Das Erfordernis, sich zeitnah auf den besonderen Kündigungsschutz zu berufen, ist geeignet, einer Überforderung des Arbeitgebers vorzubeugen. Dieser müsste anderenfalls vor Kündigungen stets vorsorglich einen Antrag auf Zustimmung beim Integrationsamt stellen, damit nicht der besondere Schutztatbestand, gegebenenfalls erst nach längerer Prozessdauer, offenbart wird. Das Erfordernis trägt zugleich dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung. 32 Das BAG führt weiter aus, dass diese Einschränkung des Arbeitnehmers, sich auf den besonderen Kündigungsschutz zu berufen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber schutzwürdig ist. Das Rechtsinstitut der Verwirkung verfolgt nämlich nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Gläubiger muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, er wolle sein Recht nicht mehr wahrnehmen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Bedürfnis nach Vertrauensschutz auf Seiten des Verpflichteten das Interesse an der Rechtsausübung auf Seiten des Berechtigten derart überwiegen, dass ersterem die Erfüllung seiner Verpflichtung nicht mehr zuzumuten ist. Dementsprechend kann der Arbeitgeber regelmäßig dann keinen Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen, wenn er die Schwerbehinderung oder den Antrag vor Ausspruch der Kündigung kannte und deshalb mit dem Zustimmungserfordernis rechnen musste. Der Arbeitgeber ist auch dann nicht schutzbedürftig, wenn die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers offenkundig ist und er deshalb auch ohne Kenntnis von Anerkennung oder Antragstellung Anlass hatte, vorsorglich die Zustimmung zur Kündigung einzuholen. 33 Das BAG geht davon aus, dass im vorliegenden Fall der beklagte Arbeitgeber bereits durch das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 7.3.2007 Kenntnis vom Bestehen einer Schwerbehinderung vermittelt bekommen hat. Er war daher durch dieses Schreiben ausreichend in die Lage versetzt, zumindest vorsorglich die Zustimmung zur Kündigung zu beantragen. Weitergehender Informationen bedurfte sie nicht. Insbesondere war der Kläger nach Ansicht des BAG nicht verpflichtet, ihm das Datum der Antragstellung mitzuteilen oder seine Schwerbehinderung innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung durch Vorlage des Feststellungsbescheids nachzuweisen. 34 Gleichwohl weist das BAG in dieser Entscheidung ausdrücklich auch nochmals darauf hin, dass der Arbeitnehmer seinen Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderung mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung zu stellen hat. Macht er dies nicht und liegt im Kündigungszeitpunkt auch noch kein Bescheid vor, der seine Schwerbehinderung feststellt, kann er keinen besonderen Kündigungsschutz beanspruchen. 35 II. 1. a) Entwicklungen im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts Entwicklungen im Bereich des Tarifvertragsrechts Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden Eine besondere Ausgestaltung der Bezugnahmeklausel ist die Gleichstellungsabrede. Mit einer Gleichstellungsabrede sollen üblicherweise die in Bezug genommenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung auf das Arbeitsverhältnis angewendet werden, solange der Arbeitgeber an diese Tarifverträge gebunden ist. Die Gleichstellungsabrede hat regelmäßig den Zweck, die Gleichstellung der nicht oder anders organisierten Arbeitnehmer mit denen herbeizuführen, für die der Tarifvertrag kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit gem. der 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend gilt. 36 Fällt die Tarifbindung des Arbeitgebers weg, so hat dies zur Folge, 32 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR 2011, 516, 517. 33 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR 2011, 516, 517 f. 34 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR 2011, 516, 518. 35 BAG, Urteil v. 9.6.2011 2 AZR 703/09, NZA-RR 2011, 516, 518 m.w.n. 36 Schubert/Schaumberg, NJ 2009, 397 ff. 314 NJ 8/2012

Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht - Schaumberg Aufsatz dass die jeweils in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch in der zum Zeitpunkt des Wegfalls der Tarifbindung des Arbeitgebers geltenden Fassung zur Anwendung kommen. 37 Allerdings gelten diese Regelungen nach der Rechtsprechung des BAG nur noch für Altverträge, also für Arbeitsverträge, die vor dem 1.1.2002 geschlossen wurden. 38 In einer Entscheidung vom 23.2.2011 hat das BAG diese Rechtsprechung zu Gleichstellungsabreden in Altverträgen erneut bestätigt. 39 Es führt aus, dass in Altverträgen auch ohne weitere Anhaltspunkte im Vertragstext oder Begleitumständen bei Vertragsschluss bei Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an die in Bezug genommenen Tarifverträge arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln in aller Regel als so genannte Gleichstellungsabreden auszulegen seien. Die Verweisung auf einen Tarifvertrag oder ein Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung wurde deshalb einschränkend dahin ausgelegt, dass die auf diese Weise zum Ausdruck gebrachte Dynamik nur so weit reicht, wie sie bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer reicht, also dann endet, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden ist. Ab diesem Zeitpunkt sind die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden. 40 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang jedoch darauf, dass Voraussetzung für die Auslegung einer dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag als Gleichstellungsabrede ist, dass der in Bezug genommene Tarifvertrag bei Vertragsschluss einschlägig war. Konsequenz dieser Voraussetzung ist, dass bei einer Verweisung auf einen fachfremden oder ortsfremden Tarifvertrag die Annahme einer Gleichstellungsabrede ohne besondere Anhaltspunkte grundsätzlich ausscheidet. 41 b) Beendigung der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband durch Aufhebungsvereinbarung ( Blitzaustritt ) Bereits mit Urteil vom 20.7.2008 hatte das BAG entschieden, dass Arbeitgeber das Mitgliedschaftsverhältnis in einer Arbeitgebervereinigung nicht nur durch (fristgebundene) Kündigung, sondern auch durch eine Aufhebungsvereinbarung beenden können. 42 Im Ergebnis dieser Entscheidung erlaubte es das BAG grundsätzlich, dass das einzelne Mitglied mit dem Arbeitgeberverband eine Vereinbarung schließt, nach welcher ein sofortiger Verbandsaustritt zustande kommt. 43 Diese Rechtsprechung hat das BAG mit einer Entscheidung vom 18.5.2011 bekräftigt. 44 Es weist hierbei insbesondere darauf hin, dass sich der satzungsmäßige Ausschluss einer (fristlosen) Austrittsvereinbarung aus der Satzung ergeben muss. Ohne weitere besondere Anhaltspunkte in der Satzung kann nicht davon ausgegangen werden, eine einvernehmliche Aufhebungsvereinbarung solle untersagt oder nur unter Einhaltung einer Frist möglich sein. 45 Gibt es derartige Anhaltspunkte nicht, so verbleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass die Parteien eines Rechtsverhältnisses dieses jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich durch eine beiderseitige Vereinbarung auch wieder aufheben können. 46 Des weiteren führt das BAG in dieser Entscheidung aus, dass es Konstellationen gibt, bei deren Vorliegen die Beendigung der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband trotz grundsätzlicher Zulässigkeit und sich daraus ergebender vereinsrechtlicher Wirksamkeit unwirksam ist, weil sie sich tarifrechtlich nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG als eine die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigende Abrede darstellen. Das kann der Fall sein, wenn der Wechsel nach Beginn der Tarifverhandlungen, aber vor Unterzeichnung des Tarifvertrags, erfolgte und für die an der Verhandlung beteiligte Gewerkschaft vor dem endgültigen Tarifabschluss nicht erkennbar war. Unter diesen Voraussetzungen führt ein so genannter Blitzaustritt trotz vereinsrechtlich wirksamen Austritts zu einer Bindung des Arbeitgebers nach 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag, der Gegenstand der Tarifverhandlungen war. 47 2. Entwicklungen im Bereich des Betriebsverfassungsrechts Beabsichtigt der Arbeitgeber, Leiharbeitnehmer einzusetzen, so hat er vor der Einstellung den Betriebsrat gem. 99 BetrVG zu beteiligen. 14 Abs. 3 AÜG verpflichtet ihn hierbei, dem Betriebsrat den Vertrag vorzulegen, aus dem sich ergibt, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat, welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten (Vertrag nach 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG). In einer Entscheidung vom 9.3.2011 hatte das BAG darüber zu befinden, ob der Arbeitgeber auch bei kurzfristiger Einstellung von Leiharbeitnehmern verpflichtet ist, dem Betriebsrat im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach 99 BetrVG deren Namen mitzuteilen. 48 Hierzu stellt das BAG fest, dass der Arbeitgeber nach 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG in Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat unter anderem vor jeder Einstellung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen hat. Eine Einstellung i.s. dieser Norm liegt vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. 37 Gaul, Aktuelles Arbeitsrecht, Band 1/2011, S. 200. 38 Vgl. z.b. BAG, Urteil v. 22.10.2008 4 AZR 793/07, NZA 2009, 323 ff. 39 BAG, Urteil v. 23.2.2011 4 AZR 536/09, NZA-RR 2011, 510 ff. 40 BAG, Urteil v. 23.2.2011 4 AZR 536/09, NZA-RR 2011, 510, 511. 41 So zuletzt BAG, Urteil v. 17.11.2010 4 AZR 127/09, NZA 2011, 457, 458. 42 BAG v. 20.2.2008 4 AZR 64/07, NZA 2008, 946 ff. 43 BAG v. 20.2.2008 4 AZR 64/07, NZA 2008, 946 ff. 44 BAG, Urteil v. 18.5.2011 4 AZR 457/09, NZA 2011, 1378 ff. 45 BAG, Urteil v. 18.5.2011 4 AZR 457/09, NZA 2011, 1378, 1380. 46 BAG, Urteil v. 18.5.2011 4 AZR 457/09, NZA 2011, 1378, 1381. 47 BAG, Urteil v. 18.5.2011 4 AZR 457/09, NZA 2011, 1378, 1381. 48 BAG, Beschluss v. 9.3.2011 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871 ff. NJ 8/2012 315

Aufsatz Schaumberg - Kündigungsschutzrecht und kollektives Arbeitsrecht Auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb ist danach eine Einstellung. 49 Auch bei einem kurzfristigen Ersatz für einen bereits eingesetzten Leiharbeitnehmer durch einen anderen oder bei einer zwischen Verleiher und Arbeitgeber nur nach qualifikationsbezogenen Kriterien vereinbarten Einstellung von Leiharbeitnehmern, deren konkret-personelle Disposition allein dem Verleiher zukommt, handelt es sich um mitbestimmungspflichtige Einstellungsmaßnahmen. Für die das Mitbestimmungsrecht nach 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft kommt es darauf an, welche konkrete Person eingegliedert werden soll. Ebenso wenig wie Dauer und zeitlicher Umfang des Leiharbeitnehmereinsatzes das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Entleiherbetrieb reduzieren auch nicht im Hinblick auf die Besonderheiten der Arbeitnehmerüberlassung, ist es bei einem bloßen personellen Wechsel des eingesetzten Leiharbeitnehmers eingeschränkt. Dies gilt auch dann, wenn nach den Vereinbarungen zwischen dem entleihenden Arbeitgeber und dem Verleiher die Entscheidung über die konkret-personenbezogene Auswahl der auf Anforderung des Arbeitgebers zum Einsatz kommenden Leiharbeitnehmer allein beim Verleiher liegt. Jeder Einsatz und jeder Austausch stellt eine erneute Übernahme nach 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dar und ist nach 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG eine mitbestimmungspflichtige Einstellung. 50 In diesem Rahmen ist der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG auch verpflichtet, dem Betriebsrat bei seiner Unterrichtung vor der Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach 99 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrVG, 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG dessen Namen mitzuteilen. Das BAG begründet dies mit Sinn und Zweck der Regelung des 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Diese dient dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser auf Grund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Danach gehört der Name eines einzustellenden Leiharbeitnehmers zu den Angaben, die der Arbeitgeber dem Betriebsrat vor der Eingliederung des Leiharbeitnehmers zu machen hat. Nur so kann der Betriebsrat beurteilen, ob ein Zustimmungsverweigerungsgrund des 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt. Insbesondere für den Zustimmungsverweigerungsgrund des 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ist die Person also der Name des Einzustellenden relevant. 51 Ebenfalls mit einer Leiharbeitnehmerproblematik beschäftigt sich ein Beschluss des BAG vom 1.6.2011. 52 In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall beschäftigte der Arbeitgeber eine Leiharbeitnehmerin als befristete Küchenhilfe. Er beantragte beim Betriebsrat die Zustimmung zur Verlängerung der befristeten Einstellung der Leiharbeitnehmerin und wies fälschlich darauf hin, dass die Stelle auch intern ausgeschrieben sei. Der Betriebsrat, welcher vom Arbeitgeber mündlich verlangt hat, alle zu besetzenden Arbeitsplätze gemäß 93 BetrVG betriebsintern auszuschreiben, verweigerte die Zustimmung. Der Arbeitgeber teilte dem Betriebsrat mit, die befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerin als vorläufige Maßnahme gemäß 100 BetrVG durchzuführen. Gleichzeitig hat der Arbeitgeber mit einem beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, geltend gemacht. Erst einen Monat später wurde die Stelle dann tatsächlich intern ausgeschrieben. Das BAG wies den Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers als unbegründet ab, da dieser das Zustimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß i.s.v. 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG i.v.m. 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG eingeleitet hat. Die Frist für die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nach 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat somit nicht zu laufen begonnen. Die Zustimmung ist nicht zu ersetzen; auf die vom Betriebsrat vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe kommt es nicht an. 53 Zur Begründung führt das BAG aus, dass Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach 99 Abs. 4 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat i.s.v. 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG ausreichend unterrichtet hat. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf unabhängig von den dafür vorgebrachten Gründen von den Gerichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfüllt haben. 54 Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Die Unterrichtungs- und Vorlagepflichten nach 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG dienen dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Gemäß 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG hat der Entleiher bei einem tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers dem Betriebsrat bei dessen Beteiligung nach 99 BetrVG außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach 1 AÜG besitzt 49 BAG, Beschluss v. 9.3.2011 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871, 872. 50 BAG, Beschluss v. 9.3.2011 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871, 873. 51 BAG, Beschluss v. 9.3.2011 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871, 873. 52 BAG, Beschluss v. 1.6.2011 7 ABR 18/10, AP Nr. 136 zu 99 BetrVG 1972. 53 BAG, Beschluss v. 1.6.2011 7 ABR 18/10, AP Nr. 136 zu 99 BetrVG 1972. 54 BAG, Beschluss v. 1.6.2011 7 ABR 18/10, AP Nr. 136 zu 99 BetrVG 1972. 316 NJ 8/2012

Beweislast für Verschulden bei unerlaubter Handlung - Rother Aufsatz vorzulegen. 55 Die dargestellten Grundsätze zur unvollständigen Unterrichtung des Betriebsrats bei der Einleitung des Verfahrens nach 99 BetrVG gelten, so das BAG weiter, entsprechend bei unrichtigen Angaben im Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers. Eine nicht den Tatsachen entsprechende Unterrichtung des Betriebsrats über die personelle Maßnahme setzt die Frist des 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Lauf. 56 Das BAG stellt dann weiter fest, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat über einen unterrichtungsrelevanten Umstand unzutreffend unterrichtet hatte. In dem Zustimmungsersuchen ist angegeben: Eine interne Ausschreibung hängt aus. Diese Angabe entsprach nicht den Tatsachen. Entgegen ihren Angaben im Ersuchen um Zustimmung des Betriebsrats gab es keine vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens aushängende interne Ausschreibung. Aufgrund dieser unrichtigen Angabe wurde die Frist des 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht in Gang gesetzt. Ist die Frist aber nicht in Gang gesetzt, kann dem Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers nicht stattgegeben werden. 57 55 BAG, Beschluss v. 1.6.2011 7 ABR 18/10, AP Nr. 136 zu 99 BetrVG 1972. 56 BAG, Beschluss v. 1.6.2011 7 ABR 18/10, AP Nr. 136 zu 99 BetrVG 1972. 57 BAG, Beschluss v. 1.6.2011 7 ABR 18/10, AP Nr. 136 zu 99 BetrVG 1972. Beweislast für Verschulden bei unerlaubter Handlung Dr. Frederik Rother* Gegenstand des vorliegenden Aufsatzes sind Überlegungen zur Einführung einer gesetzlichen Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Verschuldens im Rahmen der 823 ff. BGB zu Lasten der Person des Schädigers (also des Schuldners) anstelle der bisherigen Beweislast des Geschädigten (also des Gläubigers). 1 Um diesen Vorschlag qualifiziert begründen und gedanklich nachvollziehbar machen zu können, soll zunächst ein Überblick über die bestehenden Rechtsinstitute der Haftung auf Schadensersatz sowie über die damit einhergehenden prozessualen Gesichtspunkte gegeben werden. Auf dieser Grundlage soll die vorgeschlagene gesetzliche Beweislastumkehr dann näher erläutert und begründet werden. In diesem Rahmen werden auch Querbezüge zum öffentlichen Recht sowie zum Strafrecht hergestellt. Verschuldenshaftung mit einem Indizienbeweis hinsichtlich des Verschuldens; einfache Verschuldenshaftung mit voller Beweislast des Geschädigten hinsichtlich des Verschuldens. 1. Gesetzliche Gefährdungshaftung In der Gesamtbetrachtung der möglichen Haftungsgrundlagen handelt es sich bei der Gefährdungshaftung, also der Haftung ohne ein Verschulden des Schädigers, um die gläubigerfreundlichste Variante. Diese Art der zivilrechtlichen Haftung existiert mittlerweile in zahlreichen gesetzlichen Ausprägungen, insbesondere im Zusammenhang mit der I. Allgemeine Übersicht zu den verschiedenen Rechtsinstituten bei der zivilrechtlichen Haftung auf Schadensersatz 2 Im Gefüge der verschiedenen Haftungsrechtsinstitute und beweisrechtlichen Grundsätze des Zivilprozessrechts lässt sich aus der Sicht des Geschädigten das folgende Ranking von gläubigerfreundlich bis gläubigerfeindlich aufstellen: Gefährdungshaftung/Erfolgshaftung/verschuldensunabhängige Haftung; Verschuldenshaftung mit einer gesetzlichen Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Verschuldens; Verschuldenshaftung mit einer richterrechtlichen Umkehr der Beweislast hinsichtlich des Verschuldens (aufgrund eines im Gefahrenbereich des Schädigers liegenden schadenstiftenden Verhaltens, insbes. Fälle der Produzentenhaftung); Verschuldenshaftung mit einem Anscheinsbeweis hinsichtlich des Verschuldens; * Der Autor ist Rechtsanwalt in Frankfurt/M. 1 Vgl. zur Differenzierung zwischen subjektiver Beweislast und der vorliegend thematisierten objektiven Beweislast (an der sich der erkennende Richter bei der Frage zu orientieren hat, wie im Falle eines non liquet zu entscheiden ist): Prütting in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl., 286 Rn. 97 ff.; Foerste in Musielak, ZPO, 8. Aufl., 286 Rn. 32; Saenger, Handkommentar ZPO, 4. Aufl., 286 Rn. 52 ff. 2 Außer Betracht bleibt vorliegend die Rechtsfigur der so genannten Zufallshaftung, bei der weder ein Verschulden erforderlich ist, noch ein gefährdender Umstand (wie bei der Gefährdungshaftung) vgl. dazu mit den entsprechenden Verweisen auf die einzelnen Normen in ZPO und BGB: Sprau in Palandt, BGB, 71. Aufl., vor 823 Rn. 6; ebenfalls außer Betracht bleibt der Spezialfall der Haftung von Vorstandsmitgliedern einer AG gemäß 93 Abs. 2 Satz 2 AktG (sowie i.v.m. 116 Satz 1 AktG der Haftung von Aufsichtsräten einer AG), wonach neben dem Verschulden auch die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens vermutet wird vgl. dazu : Spindler in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., 93 Rn. 163; Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., 93 Rn. 31; Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 93 Rn. 220 ff. NJ 8/2012 317