Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH

Münchener Universitätsschriften Band 200 Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH Dezentrale Gewinnverfolgung als Leitprinzip des dynamischen Gläubigerschutzes von Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit 1. Auflage Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH Grigoleit schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: GmbH-Gesetz Verlag C.H. Beck München 2006 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 54470 5

Inhaltsverzeichnis Einleitung....................................................... 1 1. Kapitel. Grundlagenprobleme.................................... 5 1 Das Rechtsinstitut juristische Person und die Haftungsbeschränkung 5 I. Der haftungsrelevante Unterschied zwischen natürlichen und juristischen Personen und seine rechtliche Berücksichtigung........ 6 1. Das Fehlen eines originären Interesses der verselbständigten Organisation............................................ 6 2. Mitgliederhaftung als eine von verschiedenen Gestaltungen zur Bewältigung der geringeren Haftungssensibilität verselbständigter Organisationen.......................................... 7 II. Die Ablehnung der Haftungsexklusivität als Element der juristischen Person bzw. der Rechtsfähigkeit............................... 8 1. Verengung von vertraglichen sowie gesetzlichen Gestaltungsspielräumen und das Problem der Konkretisierung der statusrelevanten Haftungsform........................................... 9 2. Sachgesetzlichkeiten der Rechtsfähigkeit verselbständigter Organisationen.......................................... 10 3. Das Element der Haftungsexklusivität im positiven Recht........ 12 a) Das Verhältnis der Statusfrage zur Mitgliederhaftung im Recht der Vereine........................................... 12 b) Das Verhältnis der Statusfrage zur Mitgliederhaftung im Recht der Personengesellschaften............................... 13 4. Das Erfordernis eines besonderen Haftungsgrundes für die Mitgliederhaftung als Folge der Positivierung des Gläubigerschutzes.. 15 III. Zusammenfassung.......................................... 16 2 Das Postulat der Korrespondenz von Herrschaft und Haftung....... 18 I. Die Korrespondenz von Herrschaft und Haftung als fundamentales Rechtsprinzip............................................. 18 1. Bestimmung des Prinzipieninhalts........................... 19 2. Begründungsdefizite bei der Abstimmung mit gegenläufigen Prinzipien: Selbstverantwortung der Gläubiger und Förderung unternehmerischer Initiative................................ 20 3. Begründungsdefizite auf der Regelebene...................... 21 II. Die Korrespondenz von Herrschaft und Haftung als wettbewerbsfunktionales Postulat........................................ 23 1. Herrschaftshaftung als Funktionsbedingung des (Leistungs-) Wettbewerbs............................................ 23 2. Unzutreffende Argumente gegen die Wettbewerbsrelevanz der Herrschaftshaftung..................................... 23 a) Marginalität der Gesellschafterhaftung im Verhältnis zum typischen Schuldenvolumen von Unternehmen.............. 24 b) Mangelnde Steuerbarkeit des Unternehmensrisikos........... 24 c) Einwände gegen die Steuerungsempfindlichkeit des Gesellschafters bzw. gegen die Auslese-Wirkung der Haftung...... 25

XIV Inhaltsverzeichnis d) Haftungsbeschränkung als sozialstaatliche Korrektur des Wettbewerbs.......................................... 26 3. Die Defizite der wettbewerbsfunktionalen Rechtfertigung des herrschaftsbedingten Haftungsprinzips....................... 27 a) Die Haftungsbeschränkung als Gegenstand des Wettbewerbs... 27 b) Haftungsbeschränkung und Konzentration................. 27 c) Die Konturlosigkeit des Herrschaftskriteriums............... 28 III. Zusammenfassung.......................................... 29 3 Die Haftungsbeschränkung aus der Perspektive der ökonomischen Analyse des Rechts............................................ 31 I. Effekte der Haftungsbeschränkung............................ 31 1. Effekte auf Seiten der Gesellschafter......................... 31 a) Senkung von Kontrollkosten der Gesellschafter.............. 31 b) Förderung der Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen...... 32 c) Erleichterung der Initiierung von Risikounternehmungen und Diversifikation........................................ 33 2. Effekte auf Seiten der Gläubiger............................ 34 a) Mögliche Kostenvorteile durch die Risikozuweisung an vertragliche Kreditgläubiger................................... 34 b) Externe Effekte und persönlicher Risikoanreiz ( moral hazard ) durch die Risikozuweisung an Deliktsgläubiger.............. 36 3. Zusammenfassung........................................ 37 II. Die grundsätzliche Effizienz der gesetzlichen Haftungsbeschränkung als dispositive Vertragsregel und als gesetzliches Privileg........... 38 1. Die Haftungsbeschränkung gegenüber vertraglichen Gläubigern... 38 a) Die kapitalgesellschaftsrechtliche Haftungsbeschränkung als dispositive Vertragsklausel (nexus-of-contracts-lehre)......... 38 b) Die grundsätzliche Effizienz der durch die Haftungsbeschränkung bedingten Risikoverteilung.......................... 40 c) Die Ablehnung einer Privilegierung schutzwürdiger Vertragsgläubiger............................................. 42 2. Die Haftungsbeschränkung gegenüber deliktischen Gläubigern als gesetzliches Privileg...................................... 45 a) Der empirische Befund.................................. 45 b) Externalität und Investitionsanreiz........................ 46 c) Deliktsspezifischer Versicherungsschutz als Alternative zur Haftungsbeschränkung.................................. 47 d) Senkung des Risikoanreizes durch Handelndenhaftung........ 48 e) Abschwächung der Haftungswirkungen durch höhenmäßige Begrenzung des Durchgriffs.............................. 50 f) Der Risikoanreiz als nicht gesellschaftsrechtsspezifisches Phänomen und die Gefahr der Umgehung einer Gesellschafterhaftung.............................................. 51 g) Die Haftungsbeschränkung als allgemeine Regel und die externalisierungsbedingte Zulassung von Ausnahmen......... 53 3. Zusammenfassung........................................ 53 III. Funktionsspezifische Grenzen der Haftungsbeschränkung......... 54 1. Die dezentrale Gewinnverfolgung als ökonomische Funktionsbedingung der Haftungsbeschränkung....................... 55 a) Dezentrale Gewinnverfolgung als Bedingung der Risikoabrede mit den vertraglichen Gläubigern.......................... 55

Inhaltsverzeichnis XV aa) Die Gewinnmaximierung als empirisches Normalziel von Unternehmen...................................... 56 bb) Die Gewinnverfolgung als dynamische Gewährleistung der Existenz von Unternehmen........................... 58 cc) Das Spannungsverhältnis zwischen zentraler und dezentraler Gewinnverfolgung aus der Sicht der Gesellschafter........ 59 dd) Die Effizienz einer Bindung der Gesellschafter haftungsbeschränkter Gesellschaften an das dezentrale Gewinnziel.. 61 b) Dezentrale Gewinnverfolgung als Postulat zur Vermeidung der Externalisierung deliktischer Haftungspotentiale............. 63 c) Vorgaben für den konkreten Inhalt einer etwaigen Gesellschafterhaftung: Evidenz der Störung und Schutz der passiven Beteiligung........................................... 64 2. Die Ablehnung gesellschaftsstrukturspezifischer Schranken...... 66 a) Publikumsgesellschaft, personalistische Kapitalgesellschaft, Einpersonengesellschaft................................. 66 b) Konzerngesellschafter................................... 67 aa) Haftungs- bzw. rechtsunabhängige Gründe für die organisatorische Trennung von Unternehmen mit einheitlicher Inhaberschaft...................................... 67 bb) Die grundsätzliche Geltung der Haftungsbeschränkung zu Gunsten der Muttergesellschaft und die Zulassung störungsspezifischer Ausnahmen.............................. 68 3. Zusammenfassung........................................ 71 2. Kapitel. Positivrechtliche Grundlagen einer gläubigerschützenden Gesellschafterhaftung und ihre Funktionsdefizite............. 75 4 Das Ausschüttungsverbot ( 30f. GmbHG)...................... 75 I. Das Fehlen materieller Kapitalisierungsanforderungen und die geringe Höhe des gesetzlichen Mindestkapitals......................... 76 II. Das geschützte Mindestvermögen und seine Berechnung ( 30 I GmbHG)........................................... 79 1. Die rechnerische Konzeption des Vermögensschutzes........... 79 2. Der Grundsatz der Bewertung nach handelsbilanziellen Fortführungswerten.......................................... 80 3. Prognosespielräume und die Frage der ausnahmsweisen Ansetzung von Liquidationswerten................................... 81 a) Die Gefahr einer unkontrollierbaren Überbewertung......... 81 b) Die Ansetzung von Liquidationswerten.................... 82 c) Das Kriterium der existenzgefährdenden Ausschüttung als Anknüpfung für die Ansetzung von Liquidationswerten bzw. für die analoge Anwendung von 31 GmbHG............... 83 III. Die Beschränkung des Schutzes auf Auszahlungen an Gesellschafter ( 30 I GmbHG)........................................... 85 1. Der gesicherte Kern des Auszahlungskriteriums................ 86 2. Die Bewertung des entzogenen Gegenstands.................. 87 a) Die Entziehung von Sachen und Rechten................... 87 b) Die Überlassung von Gegenständen zur Nutzung und Personalüberlassung........................................... 89 3. Bloße Schädigung und Vorteilsziehung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens ohne eine von den 30f. GmbHG erfasste Auszahlung............................................. 91

XVI Inhaltsverzeichnis a) Komplexe Leistungen................................... 91 b) Externe Vorteilsziehung ohne konkrete Vermögenszuwendung (Ausnutzung von Geschäftschancen, Abwälzung von Risiken etc.) 92 c) Risikogeschäfte........................................ 94 IV. Die Rechtsfolgen des Ausschüttungsverbots ( 31 GmbHG)........ 94 1. Die nähere dogmatische Beschreibung des Erstattungsanspruchs und seine systemimmanenten Grenzen....................... 95 2. Inhaltliche Präzisierung des Erstattungsanspruchs aus 31 I GmbHG.......................................... 96 3. Die Ausfallhaftung nach 31 III GmbHG.................... 99 a) Die Geltung der allgemeinen Schranken des Ausschüttungsverbots für die Ausfallhaftung............................ 99 b) Die Beschränkung der Ausfallhaftung auf das Stammkapital.... 99 c) Die Haftung für Mitwirkung an einer rechtswidrigen Ausschüttung......................................... 103 V. Die relative Schwäche der Vermögensbindung im Vergleich zum Aktienrecht............................................... 106 1. Das geringere Mindestkapital und das Fehlen eines gebundenen Reservekapitals.......................................... 106 2. Der Grundsatz des unbeschränkten Zugriffs auf das Gesellschaftsvermögen............................................... 107 a) Die Flexibilität des Zugriffs in zeitlicher Hinsicht............ 107 b) Die Flexibilität des Zugriffs in gegenständlicher Hinsicht und verdeckte Gewinnausschüttungen......................... 108 VI. Zusammenfassung.......................................... 112 5 Gläubigerschützende Geschäftsführerpflichten.................... 115 I. Haftungsrechtlich relevante Beteiligung des nicht förmlich zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafters....................... 115 1. Der Gesellschafter als faktischer Geschäftsführer............. 115 2. Der Gesellschafter als Mittäter oder Teilnehmer an Delikten des Geschäftsführers......................................... 118 3. Zusammenfassung........................................ 119 II. Haftung wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht ( 64 GmbHG) 120 1. Die Funktionsschwächen der Insolvenzantragspflicht........... 121 a) Das Defizit des Merkmals Zahlungsunfähigkeit: Verspätetes Eingreifen............................................ 121 b) Das Defizit des Merkmals Überschuldung: Mangelnde Operabilität........................................... 122 aa) Das prognostische Element des Überschuldungstatbestands. 122 bb) Konsequenzen aus der Prognoseabhängigkeit des Überschuldungsmerkmals................................ 125 2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Insolvenzantragspflicht... 126 a) Das Konzept der Rechtsprechung......................... 127 b) Die Einordnung des 64 II GmbHG als einheitliche und abschließende Grundlage für die Erstattung des gesamten Quotenschadens....................................... 129 c) Die Einbeziehung der Neugläubiger in den Quotenersatz nach 64 II 1 GmbHG und die Abhängigkeit eines weiteren Ausgleichs von den vorvertraglichen Haftungsregeln............. 132 d) Zur Frage der mangelnden Praktikabilität des Ersatzes des Quotenschadens....................................... 134 3. Zusammenfassung........................................ 135

Inhaltsverzeichnis XVII III. Haftung wegen Verletzung der Buchführungspflicht.............. 135 1. Die Haftung aus den 41, 43 II GmbHG.................... 135 2. Die Haftung aus 41 GmbHG i.v.m. 823 II BGB............. 136 3. Die Haftung aus 331 HGB i.v.m. 823 II BGB............... 139 4. Die Haftung aus 82 II Nr. 2 GmbHG i.v.m. 823 II BGB....... 140 5. Zusammenfassung........................................ 141 IV. Die Bankrottdelikte ( 283ff. StGB) als Grundlage zivilrechtlicher Haftung.................................................. 141 1. Die Schutzgesetzeigenschaft der 283 ff. StGB................ 142 2. Das Problem des Interessenwiderstreits....................... 144 3. Die Relevanz der einzelnen Bankrotthandlungen für die Gesellschafterhaftung.......................................... 145 a) Die Buchdelikte ( 283 I Nr. 5 7, 283b StGB)............... 146 b) Die vermögensbezogenen Bankrotthandlungen nach Eintritt der Krise ( 283 I Nr. 1 4, 8 StGB)......................... 146 c) Herbeiführung der Insolvenz durch Bankrotthandlungen vor Eintritt der Krise ( 283 II StGB).......................... 147 4. Zusammenfassung........................................ 149 V. Haftung wegen Verletzung der Aufsichtspflicht ( 130 OWiG)...... 149 1. Der mögliche Inhalt einer Haftungserweiterung................ 149 2. Die Schutzgesetzeigenschaft................................ 150 6 Gesellschafterhaftung nach den Regeln der Insolvenzanfechtung ( 129ff. InsO)............................................... 153 I. Allgemein-systematische Unterschiede der tatbestandlichen Anknüpfung.............................................. 154 1. Der haftungsbegründende Vorgang: stammkapitalverletzende Auszahlung von Gesellschaftsvermögen versus gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung................................. 155 2. Der maßgebliche Zeitpunkt: Verletzung des Stammkapitals versus Zahlungsunfähigkeit bzw. Zeitraum vor Insolvenzantragstellung.. 158 II. Die Tatbestände der besonderen Insolvenzanfechtung............. 160 1. Die Deckungsanfechtung ( 130f. InsO)..................... 160 2. Die Anfechtung wegen unmittelbarer Gläubigerbenachteiligung nach 132 InsO.......................................... 161 III. Die Tatbestände der allgemeinen Insolvenzanfechtung............. 163 1. Die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen ( 134 InsO) und ihre Abhängigkeit von den gesellschaftsrechtlichen Regeln der Gewinnausschüttung............................................ 163 2. Die Vorsatzanfechtung ( 133 InsO)......................... 166 a) Die Vorsatzvermutung bei unmittelbar benachteiligenden Verträgen im Zeitraum von zwei Jahren vor Stellung des Insolvenzantrags ( 133 II InsO).......................... 166 aa) Allgemeine Folgerungen aus der Anwendung des 133 II InsO auf Verträge zwischen Gesellschafter und Gesellschaft. 167 bb) Die Behandlung gesellschaftsrechtlich zulässiger Gewinnausschüttungen..................................... 170 b) Der Grundtatbestand der Vorsatzanfechtung ( 133 I InsO).... 172 IV. Rechtsfolgenseitige Unterschiede: Insolvenzanfechtung versus Erstattung verbotener Rückzahlungen.......................... 175 1. Der Grundsatz des Naturalausgleichs........................ 175 2. Sekundäre Ausgleichsansprüche: Wert-, Schadens- und Nutzungsersatz.................................................. 176

XVIII Inhaltsverzeichnis 3. Die Privilegierung des Empfängers unentgeltlicher Leistungen und ihre grundsätzliche Suspendierung bei stammkapitalverletzenden Zuwendungen........................................... 178 4. Die Berücksichtigung einer Gegenleistung.................... 179 V. Zusammenfassung.......................................... 181 3. Kapitel. Kritik von Begründungsansätzen für eine rechtsfortbildende Gesellschafterhaftung.................................... 183 7 Der Grundsatz der Dispositionsfreiheit der Gesellschafter und allgemeine Vorgaben für seine Einschränkung durch Rechtsfortbildung... 183 I. Der Grundsatz der gesellschafterlichen Dispositionsfreiheit als positivrechtlicher Befund.................................... 184 1. Die maßgeblichen Haftungstatbestände des GmbHG........... 184 2. Der systematische und historische Auslegungsbefund des GmbHG: Dispositions- und Haftungsfreiheit der Gesellschafter hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft................................ 185 II. Methodologische Gründe für eine den Grundsatz der Dispositionsfreiheit korrigierende Gesellschafterhaftung..................... 186 1. Die Einordnung der außerpositiven Gesellschafterhaftung als gesetzeskorrigierende Rechtsfortbildung...................... 186 2. Gründe für die Legitimität einer gesetzeskorrigierenden Gesellschafterhaftung.......................................... 188 a) Ursprüngliche und nachträgliche Defizite der historischen Entscheidung für den enumerativen Kapitalschutz............ 189 aa) Die schmale sachanalytische Basis für die gesetzliche Verankerung der Dispositionsfreiheit................... 189 bb) Die Fehlvorstellung hinsichtlich der Funktionsfähigkeit des gesetzlichen Kapitalschutzes....................... 191 cc) Die Überschätzung der natürlichen Korrespondenz von Gesellschafter- und Gläubigerinteressen: Pluralistische Gesellschafterstruktur und Maß des Eigenkapitals......... 191 b) Der gesetzgeberische Reformverzicht und die spezifische Eignung der Regelungsmaterie für eine Rechtsfortbildung...... 195 c) Der grundsätzliche Konsens über das Erfordernis einer rechtsfortbildenden Gesellschafterhaftung....................... 196 III. Systematische Vorgaben für die rechtsfortbildende Gesellschafterhaftung................................................... 196 1. Der Vorrang der materiellen Begründung einer Haftung im Innenverhältnis nach dem Grundsatz der Haftungskanalisierung....... 197 2. Der Vorrang der Verhaltens- bzw. Verschuldensverantwortlichkeit. 198 3. Das Verbot der rechtsfortbildenden Entwicklung von vorsatzunabhängigen Haftungstatbeständen außerhalb von Sonderverbindungen.............................................. 199 4. Der Vorrang der Verantwortlichkeit nach dem Kausalitätsprinzip bzw. der Schadensersatzhaftung............................. 199 IV. Zusammenfassung.......................................... 200 8 Deliktische Haftungsgrundlagen mit generalklauselartiger Regelstruktur ( 826, 823 II BGB i.v.m. 266 StGB).................... 202 I. Die Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach 826 BGB............................................... 202

Inhaltsverzeichnis XIX 1. Die Notwendigkeit einer spezifisch gesellschaftsrechtlichen Begründung zur Konkretisierung des Merkmals der Sittenwidrigkeit. 203 2. Das Problem des Vorsatznachweises und des subjektiven Elements der Sittenwidrigkeit....................................... 208 3. Die Systemwidrigkeit der Außenhaftung...................... 210 4. Zusammenfassung........................................ 211 II. Die Haftung aus 823 II BGB i.v.m. 266 StGB................. 211 1. Die Einordnung von 266 StGB als Schutzgesetz und der allgemeine Rahmen einer möglichen Haftung...................... 212 2. Die tatbestandsausschließende Wirkung des Einvernehmens der Gesellschafter und deren privatrechtsakzessorische Begrenzung... 213 3. Die Ablehnung autonom-strafrechtlicher Dispositionsschranken.. 215 4. Zusammenfassung........................................ 220 9 Die sogenannte Durchgriffshaftung............................. 221 I. Die Durchgriffshaftung als eigenständiges Haftungskonzept in Literatur und Rechtsprechung................................ 222 1. Die allgemeine dogmatische Rechtfertigung der Durchgriffshaftung 223 2. Fallgruppen............................................. 228 a) Vermögensvermischung................................. 228 b) ( Äußere ) Sphärenvermischung.......................... 229 c) Materielle Unterkapitalisierung........................... 230 d) Missbräuchliche Organisation bzw. allgemeiner Institutsmissbrauch............................................... 235 e) Existenzvernichtende Eingriffe........................... 237 f) Die Verknüpfung verschiedener Kriterien als Durchgriffsgrund. 237 3. Die Rechtsfolgen......................................... 238 II. Die methodischen und dogmatischen Defizite der Durchgriffslehre.. 239 1. Infragestellung der rechtlichen Trennung und Begriff der Durchgriffshaftung............................................ 240 2. Das methodische und dogmatische Defizit der Haftungsbegründung: Der angebliche Verzicht auf eine Verhaltens- bzw. Verschuldenshaftung...................................... 241 3. Die scheinbaren Vorzüge der Durchgriffshaftung: Umgehung des Vorsatzerfordernisses für den Ersatz primärer Vermögensschäden, unbeschränkte Haftung und Außenhaftung................... 244 III. Zusammenfassung.......................................... 247 10 Konzernspezifische Haftungskonzepte in Anlehnung an das Aktienrecht.................................................. 249 I. Überblick über die in der Praxis unter der TBB-Doktrin herrschenden Annahmen............................................ 251 1. Die Ablehnung einer Analogie zur Gesellschafterhaftung im faktischen Konzern ( 311, 317 AktG)....................... 251 2. Analogie zu den aktienrechtlichen Regeln des Vertragskonzerns ( 302 f. AktG) insbesondere im qualifizierten faktischen Konzern 252 a) Die allgemeine Begründung der Analogie................... 253 b) Das Konzernverhältnis.................................. 253 c) Objektiver Missbrauch der beherrschenden Gesellschafterstellung.............................................. 255 aa) Verhaltens- versus Zustandshaftung.................... 255 bb) Unangemessene Beeinträchtigung des Eigeninteresses...... 256

XX Inhaltsverzeichnis cc) Kausalität der Leitungsmaßnahmen für Nachteile und das Kriterium der Unmöglichkeit des Einzelausgleichs........ 257 dd) Beweislast......................................... 259 d) Rechtsfolgen.......................................... 260 II. Die drei wesentlichen Defizite der Konzernhaftungs-Doktrin....... 261 1. Der GmbH-rechtliche Grundsatz der Dispositionsfreiheit als grundsätzliches Hindernis einer Analogie zum Aktienkonzernrecht 262 2. Die mangelnde Stichhaltigkeit der konzernspezifischen Korrektur des Grundsatzes der Dispositionsfreiheit..................... 264 3. Die Defizite der Übertragung der unternehmensvertraglichen Haftung ( 302 f. AktG) auf den faktischen Konzern........... 266 III. Verbleibende Möglichkeiten einer Anknüpfung an das Aktienkonzernrecht................................................. 269 IV. Zusammenfassung.......................................... 271 11 Rechtsfortbildende Verhaltenspflichten des Gesellschafters.......... 272 I. Die Rückbindung der rechtsfortbildenden Gesellschafterhaftung an die Geschäftsführerhaftung ( 43 II GmbHG, 670 BGB).......... 272 1. Die Suspendierung der allgemeinen Geschäftsführerhaftung durch den Grundsatz der Dispositionsfreiheit....................... 273 2. Die (Fremd-)Geschäftsführerhaftung als Grundlage einer rechtsfortbildenden Gesellschafterhaftung......................... 275 3. Aufwendungsersatz nach den 670, 683 S.1 BGB bei vollständiger Ausrichtung des Gesellschaftsunternehmens auf externe Interessen des Gesellschafters....................................... 278 4. Zusammenfassung........................................ 279 II. Die These von der gläubigerschützenden Pflichtbindung im Stadium der Unterbilanz............................................ 280 III. Die These vom Verbot existenzvernichtender Eingriffe............ 281 1. Defizite der normativen Grundlage.......................... 283 2. Defizite des Kriteriums Existenzvernichtung als Anknüpfungspunkt der Verhaltenshaftung............................... 285 3. Zusammenfassung........................................ 287 4. Kapitel. Die rechtsfortbildende Gesellschafterhaftung für Verletzung der Zweckförderungspflicht............................... 289 12 Dogmatische Einordnung der sogenannten Treupflicht............. 289 I. Vorbemerkungen........................................... 289 II. Der Gesellschaftsvertrag als Grundlage der Treupflichten bei allen Gesellschaftsformen........................................ 292 1. Gesellschaftsvertrag und Treupflicht im Personengesellschaftsrecht 292 2. Gesellschaftsvertrag und Treupflicht bei den Kapitalgesellschaften. 293 III. Die unterschiedliche Qualität der Treupflichten: Soziale Treupflicht als Leistungspflicht und individuelle Treupflicht als Schutzpflicht.... 299 1. Die soziale Treupflicht als gesellschaftsvertragliche Leistungspflicht 300 a) Die Identifikation der sozialen Treupflicht als Zweckförderungspflicht und deren Qualifikation als vertragliche Leistungspflicht. 300 b) Die Unterscheidung zwischen uneigennützigen und eigennützigen Befugnissen: absolute und relative Zweckbindung......... 302 c) Die im Grundsatz alleinige Aktivlegitimation des Verbandes.... 304 2. Die individuelle Treupflicht als Schutzpflicht.................. 306

Inhaltsverzeichnis XXI a) Die Einordnung als Schutzpflicht im Sinne von 241 II BGB... 306 b) Die wertungsmäßige Rechtfertigung von Schutzpflichten im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern bei verselbständigten Gesellschaften......................................... 309 3. Andere Kategorisierungen und deren Defizite................. 312 a) Die Unterscheidung der Treu- bzw. Loyalitätspflichten von den Sorgfaltspflichten...................................... 312 b) Treupflichten und Rechtsmissbrauch....................... 315 IV. Zusammenfassung.......................................... 315 13 Der gläubigerschützende Charakter der Zweckförderungspflicht: Das Prinzip der dezentralen Gewinnverfolgung.................... 317 I. Gläubigerschutz durch Schutz des Gesellschaftsvermögens in der pluralistischen Gesellschaft (reflexiver Gläubigerschutz)........... 317 1. Der Schutz des Befriedigungsinteresses der Gläubiger durch die Zweckförderungspflicht in der pluralistischen Gesellschaft....... 317 2. Die Zufälligkeit und Heimlichkeit des reflexiven Gläubigerschutzes 318 II. Das Kriterium des Eigeninteresses............................. 319 1. Der Streitstand zur Frage des Eigeninteresses der GmbH........ 319 2. Einwände gegen die Verwendung des Begriffs Eigeninteresse : Die Maßgeblichkeit des Gläubigerinteresses................... 320 III. Das Prinzip der dezentralen Gewinnverfolgung als Grundlage der rechtsfortbildenden Gesellschafterhaftung zum Schutze der Gläubiger 321 1. Die dezentrale Gewinnverfolgung als Gegenstand der Verkehrserwartung und die Effizienz der Bindung an das Gewinnziel....... 322 2. Die normative Verankerung der Bindung an das dezentrale Gewinnziel............................................. 322 a) Die normative Typizität der dezentralen Gewinnverfolgung im Kapitalgesellschaftsrecht................................. 323 b) Die gesetzliche Publizität der dezentralen Gewinnverfolgung... 324 aa) Die Publizität des Unternehmensgegenstands als Ausgangspunkt............................................ 324 bb) Die Publizität hinsichtlich des Gesellschaftszwecks und des Gewinnziels....................................... 325 c) Das Verhältnis der Publizität zur Zweckfreiheit bzw. zur Satzungsänderung und Satzungsdurchbrechung.............. 329 d) Das Verhältnis des Gewinnziels zum sogenannten Unternehmensinteresse......................................... 332 e) Haftungsbeschränkte Rechtsformen ohne normtypische Gewinnverfolgung..................................... 336 3. Haftungsrechtliche Konsequenzen: Die Notwendigkeit der Außenbindung an das dezentrale Gewinnziel.................. 338 a) Die konsequente Gewährleistung der Außenbindung im Aktienrecht........................................... 338 b) Die mangelnde haftungsrechtliche Gewährleistung der Außenbindung im positivgesetzlichen GmbH-Recht............... 339 c) Die Publizität des Gesellschaftszwecks als Anknüpfung für die rechtsfortbildende Gewährleistung der Außenbindung........ 340 d) Hinweise auf die rechtsfortbildende Gewährleistung der Außenbindung in der Rechtsprechung des BGH; insbesondere die Klöckner-Entscheidung................................. 341 e) Die spezifisch gesellschaftsrechtliche Drittwirkung der Zweckförderungspflicht als Haftungsgrundlage.................... 344

XXII Inhaltsverzeichnis f) Abgrenzung gegenüber der Lehre von der Erklärungshaftung... 346 4. Die Einbeziehung der gesetzlichen Gläubiger in den rechtsfortbildenden Haftungsschutz................................. 347 5. Zur Effektivität einer publizitätsbezogenen Außenbindung: Konsequenzen der Entbindung vom Gewinnziel............... 348 a) Besondere Erwägungen im Hinblick auf Idealzweckgesellschaften: die Vertretbarkeit einer (eingeschränkten) Risikoerhöhung.. 349 b) Schutzmechanismen als Rechtsfolge der publizitätswirksamen Entbindung vom Gewinnziel............................. 351 aa) Die Pflicht zum Hinweis auf die Entbindung vom Gewinnziel im Rechtsverkehr................................ 351 bb) Der Wegfall der Voraussetzungen der positiven Fortführungsprognose..................................... 353 cc) Die Analogie zum konzernrechtlichen Verlustausgleich ( 302f. AktG) bei satzungsmäßiger Verfolgung externer Vermögensinteressen................................ 355 c) Das Zusammenspiel der Schutzmechanismen bei einer satzungsmäßigen Entbindung vom dezentralen Gewinnziel........... 358 IV. Zusammenfassung.......................................... 358 14 Die individuelle Verantwortlichkeit des Gesellschafters: Pflichtverletzung und Verschulden....................................... 361 I. Allgemeine Vorgaben für den gläubigerschützenden Inhalt der Zweckförderungspflicht..................................... 361 1. Die Bewertung unternehmerischer Entscheidungen am Maßstab des Gewinnziels......................................... 362 a) Der maßgebliche Gewinnbegriff: Erwartungswert, verschiedene Gewinnarten, Risikoneigung, shareholder-value.............. 362 b) Die negative Operationalisierung der Gewinnverfolgung und die Anerkennung eines unternehmerischen Ermessensspielraums 364 c) Die Ermessenskontrolle nach dem Maßstab der Evidenz....... 366 d) Grenzen einer weiteren Konkretisierung der Entscheidungsbewertung durch die business judgement rule................ 367 2. Die Abgrenzung gegenüber der Pflichtbindung des Fremdgeschäftsführers........................................... 371 a) Die Unterscheidung zulässiger Gewinnausschüttungen von Störungen der Gewinnverfolgung pro futuro................ 371 b) Das Erfordernis der spezifischen Einflussnahme auf die Geschäftsführung...................................... 374 aa) Die grundsätzliche Haftungsfreiheit des passiven Gesellschafters und ihre Grenzen........................... 374 bb) Haftungsrelevante Einflussnahme als Geschäftsführer durch Weisung und sonstige aktive Einflussnahme.............. 376 cc) Unterlassungsverantwortlichkeit des nicht-passiven Gesellschafters außerhalb des Wirkungsbereichs seiner konkreten Einwirkungen...................................... 378 dd) Einflussnahme durch gesellschaftsexternes Verhalten und Verantwortlichkeit des Gesellschafter-Gesellschafters...... 380 3. Zusammenfassung........................................ 381 II. Das Verschuldenserfordernis und seine Präzisierung.............. 382 1. Die grundsätzliche Geltung des Verschuldenserfordernisses und sein Bezugspunkt........................................ 383

Inhaltsverzeichnis XXIII 2. Der Ausschluss des Vorsatzerfordernisses..................... 384 3. Die Konkretisierung der haftungsbegründenden Fahrlässigkeit.... 386 a) Die Ablehnung qualifizierter Anforderungen an die Fahrlässigkeit............................................. 386 aa) Der Gesichtspunkt der Bewertungsunschärfe unternehmerischen Entscheidens Abgrenzung zwischen dem Evidenzkriterium und grober Fahrlässigkeit.............. 386 bb) Der Gedanke des 93 V 2 AktG....................... 387 cc) Der Gedanke der Arbeitnehmerhaftung................. 389 b) Die grundsätzliche Übernahme des Sorgfaltsmaßstab aus 43 I GmbHG............................................. 391 4. Zusammenfassung........................................ 393 III. Typisierung relevanter Verstöße gegen das Gebot dezentraler Gewinnverfolgung......................................... 393 1. Unterkapitalisierung und Abweichung von den Regeln ordnungsgemäßer Finanzplanung................................... 394 a) Die mangelnde Aussagekraft des Kriteriums der materiellen Unterkapitalisierung.................................... 394 b) Die evidente Verletzung der Regeln ordnungsgemäßer Finanzplanung.............................................. 396 c) Abgrenzung gegenüber den Regeln des Kapitalersatzes bzw. zum Kriterium der Finanzierungsverantwortung............. 398 d) Abgrenzung gegenüber der Insolvenzverschleppungshaftung... 403 e) Zusammenfassung...................................... 405 2. Vermögensentzug........................................ 406 a) Bloße Wertentziehung.................................. 406 b) Funktionsentzug....................................... 407 c) Zusammenfassung...................................... 407 3. Sphärenüberschneidung................................... 408 a) Das grundsätzliche Gebot der Sphärentrennung und der Maßstab des Drittvergleichs.............................. 408 b) Wettbewerbsverbot und Respektierung von Geschäftschancen.. 412 aa) Die Geltung des Wettbewerbsverbots und des Verbots der externen Verwertung von Geschäftschancen für den GmbH- Geschäftsführer.................................... 412 bb) Die Geltung des Wettbewerbsverbots und des Verbots der externen Verwertung von Geschäftschancen für den Gesellschafter........................................... 413 (1)Das Erfordernis gläubigerschützender Wettbewerbssanktionen...................................... 413 (2)Einzelheiten des Wettbewerbsschutzes: Mindesteinfluss des Gesellschafters, persönliche und sachliche Reichweite, Einordnung als Satzungsbestandteil, Wirkungen........ 416 cc) Personelle Überschneidungen bei Einsetzung von Fremdgeschäftsführern.................................... 420 c) Betriebsaufspaltung..................................... 420 d) Zusammenfassung...................................... 421 4. Normale Managementfehler.............................. 423 a) Die Rechtfertigung der Einbeziehung normaler Managementfehler............................................... 423

XXIV Inhaltsverzeichnis b) Grundsätzliche Weiterverweisung auf die Formulierung von Geschäftsführerpflichten und einzelne Beispiele.............. 425 aa) Die Inkaufnahme unverhältnismäßiger Risiken........... 425 bb) Abschluss von Geschäften zu nicht marktgerechten Bedingungen....................................... 427 cc) Hingabe von Vermögensbestandteilen bzw. Eingehung von Verbindlichkeiten ohne realistischen Vorteil.............. 427 dd) Nicht-Verfolgung von Chancen und Ansprüchen......... 428 ee) Normverletzungen mit der Folge von Ersatzansprüchen oder Bußgeldern zu Lasten des Gesellschaftsvermögens.... 428 ff) Allgemeine Organisationspflichten..................... 429 c) Zusammenfassung...................................... 430 15 Rechtsfolgen und weitere Einzelheiten der gläubigerschützenden Gesellschafterhaftung......................................... 432 I. Der Schadensersatzanspruch und sonstige Rechtsfolgen............ 432 1. Der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft und seine Abgrenzung zu anderen Haftungsmechanismen...................... 432 2. Die Frage des Nachteilsausgleichs........................... 434 3. Das Verhältnis zu den innergesellschaftlichen Verfahrensregeln: Die Entbehrlichkeit einer Beschlussanfechtung und die mangelnde Verbindlichkeit der Weisung................................ 436 4. Auswirkungen des Gebots der dezentralen Gewinnverfolgung auf Dispositionen über die Haftung des (Fremd-)Geschäftsführers.... 438 5. Zusammenfassung........................................ 442 II. Das Beweisproblem......................................... 442 1. Die haftungsbegründende Pflichtverletzung ( 286 ZPO)......... 443 a) Die spezifische Einflussnahme des Gesellschafters............ 443 b) Der Verstoß gegen das dezentrale Gewinnziel ( 93 II 2 AktG analog)............................................... 445 aa) Die entsprechende Anwendung von 93 II 2 AktG........ 445 bb) Die Reichweite der Beweislastumkehr.................. 446 2. Haftungsausfüllende Kausalität bzw. Schadensumfang ( 287 ZPO) 449 a) Die Anwendbarkeit des 287 ZPO........................ 449 b) Beschränkte und unbeschränkte Haftung als Problem des Kausalnachweises...................................... 450 c) Das Beweisproblem bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot und seine Überwindung analog den 113 I HGB, 88 II AktG.. 452 3. Zusammenfassung........................................ 453 III. Die Abhängigkeit der Haftung vom Eintritt der Gesellschaftsinsolvenz 454 1. Der Eintritt der Insolvenz als materiellrechtliche Haftungsvoraussetzung analog den 9b I, 31 II, III 1, 43 III 2 und 3 GmbHG... 454 2. Die Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter und die Durchsetzungsbefugnis der Gläubiger........................ 455 3. Zusammenfassung........................................ 456 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse....................... 457 Literaturverzeichnis.............................................. 481 Sachverzeichnis.................................................. 501